Hof Arnhem, 20-09-2010, nr. 21-003815-08

wonende te [adres].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 6 september 2010 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I).

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw,

mr J.H. Rump, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere beslissing over de strafbaarheid van het feit komt en daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 5 april 2007, te Den Ham, gemeente Twenterand, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een pand aan de [straat A] en/of de [straat B] weg te nemen een hoeveelheid hennep(planten) en/of geld en/of (andere)goederen van zijn/hun gading, geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot dat pand te verschaffen en/of die/dat weg te nemen hennepplanten en/of geld en/of goederen onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen, zich - voorzien van (ondermeer) inbrekerswerktuigen en/of (een) snoeischa(a)r(e)n en/althans gereedschappen - heeft begeven naar voornoemd pand en/of (vervolgens) een of meer (buiten)deur(en) van dat pand en/of een of meer deur(en) en/of (wand- en/of tussen)pla(a)t(en)/mu(u)r(en) in dat pand heeft verbroken en/althans geforceerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. Verdachte heeft ontkend dat hij betrokken is geweest bij de poging tot diefstal van hennepplanten. Hij heeft verklaard niet aanwezig te zijn geweest bij de poging die medeverdachten [K] en [M] op het tenlastegelegde tijdstip hebben ondernomen. Verdachte wordt belast door de beschuldigende verklaringen van [K] en [M], maar die verklaringen zijn niet betrouwbaar te achten. Zij beschuldigen verdachte van betrokkenheid, maar doen dit pas na de nodige verhoren. Hun verklaringen worden ook niet gesteund door enig technisch bewijs. Volgens de raadsvrouw is er onvoldoende overtuigend bewijs om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

De medeverdachten [K] en [M] zijn op 5 april 2007 aangehouden in Den Ham. Beide hebben in één van de eerste verhoren bij de politie verklaard dat zij die bewuste nacht in het gezelschap waren van [C], waarvan zij later verklaren dat deze [C] verdachte is. Verdachte heeft tegenover het hof verklaard dat hij [K] en [M] kent en regelmatig in hun gezelschap verkeerde.

[K] en [M] zijn een aantal keren verhoord door de politie. Na enige tijd verklaren ze allebei over hun eigen en verdachtes betrokkenheid bij de inbraak in een [pand] in Den Ham en het plan om daar aanwezige hennepplanten weg te nemen.

[K] en [M] zijn op 22 april 2008 door de rechter-commissaris nogmaals ondervraagd over het tenlastegelegde feit. Het hof heeft geconstateerd dat deze verklaringen weliswaar verschillen op onderdelen van eerder door hen afgelegde verklaringen en ten opzichte van elkaar, maar ze zijn op essentiële punten gelijk aan de eerder afgelegde verklaringen, onder meer ten aanzien van het aandeel van verdachte, namelijk dat verdachte met de informatie kwam over de weedkwekerij in Den Ham en dat zij met zijn drieën naar Den Ham zijn gegaan met de bedoeling om de weedkwekerij leeg te halen.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard niet te weten waarom [K] en [M] belastend over hem verklaard hebben, terwijl hij onschuldig is. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat [K] en [M] om oneigenlijke redenen belastend hebben verklaard over de rol van verdachte of dat hun verklaringen op elkaar zijn afgestemd. Daarbij merkt het hof op dat [K] en [M] met hun verklaringen over de betrokkenheid van verdachte hun eigen aandeel niet ten koste van verdachte trachten te minimaliseren.

De juistheid van de verklaring dat verdachte op 5 april 2007 in het gezelschap van [K] en [M] in Den Ham is geweest, wordt volgens het hof bevestigd door het aantreffen van het paspoort van verdachte op de bijrijdersstoel van de in de directe omgeving van de plek waar [K] en [M] werden aangehouden aangetroffen auto (Seat Leon). Verdachte heeft naar het oordeel van het hof geen geloofwaardige verklaring afgelegd over de reden dat het paspoort in die auto lag, terwijl hij naar eigen zeggen niet in de auto heeft gezeten op die dag. Ook heeft verdachte geen verklaring gegeven waar hij op het tenlastegelegde tijdstip dan wél was.

Dit alles in aanmerking genomen acht het hof de verklaringen van [K] en [M] waar ze verdachte belasten, betrouwbaar.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 5 april 2007, te Den Ham, gemeente Twenterand, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een pand aan de [straat A] weg te nemen hennepplanten toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededaders en zich daarbij de toegang tot dat pand te verschaffen door middel van braak, met zijn mededaders, zich - voorzien van ondermeer inbrekerswerktuigen en een snoeischaar - heeft begeven naar voornoemd pand en vervolgens buitendeuren van dat pand heeft verbroken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezene levert op het misdrijf:

Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.

Beroep op vrijwillige terugtred

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat indien wordt uitgegaan van de juistheid en betrouwbaarheid van de verklaringen van medeverdachten [K] en [M], ook moet worden uitgegaan van de juistheid van hun verklaringen waar het betreft de verklaring voor het niet voltooien van de diefstal van de hennepplanten.

[K] en [M] hebben verklaard dat verdachte in eerste instantie in het [pand] in Den Ham heeft ingebroken, om te zien of er daadwerkelijk een weedkwekerij aanwezig was. Verdachte is daarna teruggekeerd naar [K] en [M], die buiten op hem stonden te wachten. Toen [K] en [M] van verdachte vernamen aan wie de weedkwekerij toebehoorde, hebben zij gezamenlijk besloten om niet door te gaan met het voornemen om de hennepplanten weg te nemen. Weliswaar was de poging tot diefstal met braak op dat moment voltooid, maar de verdachten zijn teruggetreden voordat sprake was van een voltooide diefstal. Er is sprake van vrijwillige terugtred.

De raadsvrouw stelt zich op het standpunt dat het motief van verdachte, om van het voorgenomen misdrijf af te zien, niet relevant is voor de vraag of aan hem een beroep op vrijwillige terugtred toekomt. Verdachte had de mogelijkheid en keuzevrijheid om de diefstal door te zetten, maar heeft dat niet gedaan. Hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Volgens de advocaat-generaal komt aan verdachte geen beroep op vrijwillige terugtred toe, nu verdachte geen andere keuze had dan te stoppen met het voornemen om de hennepplanten weg te nemen. De beslissing van verdachte was niet vrijwillig genomen, maar het gevolg van de beslissing van [K] en [M] om de diefstal niet door te zetten. Immers, als [K] en [M] waren vertrokken, dan had verdachte geen vervoer gehad, nu hij niet in het bezit was van een rijbewijs.

Het hof heeft hiervoor overwogen dat de verklaringen van [K] en [M] voldoende betrouwbaar worden geacht. [K] en [M] hebben verklaard dat zij het besluit namen om de diefstal niet door te zetten. Het hof beschikt niet over bewijsmiddelen die de verklaringen van [K] en [M] op dit punt weerleggen en heeft ook overigens geen reden om hier niet van uit te gaan. Gelet op deze verklaringen is de beslissing om de diefstal van de hennepplanten niet door te zetten, afhankelijk geweest van de wil van [K] en [M]. Naar het oordeel van het hof is sprake geweest van vrijwillige terugtred door [K] en [M].

De vraag ligt voor of aan verdachte ook een beroep op vrijwillige terugtred toekomt.

Of gedragingen van de verdachte de gevolgtrekking wettigen dat het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden die van zijn wil afhankelijk zijn, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Van buiten komende factoren, die er mede toe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven aan vrijwillige terugtred niet in de weg te staan (vgl. HR 22 december 2009, NJ 2010/28 en HR 19 december 2006, NJ 2007/29). Verdachte had in casu de mogelijkheid om de diefstal voort te zetten, maar heeft de keuze gemaakt om niet verder te gaan. De enkele omstandigheid dat de medeverdachten [K] en [M] besloten hadden om niet verder te gaan en verdachte voorhielden dat hij dat beter ook kon doen, doet aan zijn eigen keuzevrijheid en de wijze waarop hij daar invulling aan heeft gegeven niet af.

Naar het oordeel van het hof komt verdachte ook een beroep op vrijwillige terugtred toe en hij zal daarom worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Aldus gewezen door

mr H. Abbink, voorzitter,

mr A.G. Coumans en mr B.W.M. Hendriks, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr B.P. Snijder, griffier,

en op 20 september 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.