5.5.2 Plicht om algemene informatie te verschaffen

131. De eerste keer dat de ongeschreven informatieplicht bij borgtocht naar voren kwam, was in het arrest HR 1 juni 1990, NJ 1991/759 (Van Lanschot/Bink).1 Hoewel de Hoge Raad al eerder had geoordeeld over de mogelijke aantasting van een borgtocht door dwaling, werd in het arrest Van Lanschot/Bink voor het eerst gesproken van de verplichtingen die een schuldeiser heeft om de borg juist voor te lichten over de mogelijke risico’s.2 De casus was als volgt. Moeder Bink stelde zich borg voor de terugbetaling van het bancaire krediet dat Van Lanschot aan haar zoon had verschaft. Haar zoon had het krediet nodig om zich in te kopen in een onderneming, die – zo bleek later – aanzienlijk ondergekapitaliseerd was. Ten tijde van het aangaan van de borgtocht meenden zowel Van Lanschot als moeder Bink dat de onderneming er weliswaar slecht aan toe was, maar dat de kansen, mede door het nieuwe krediet, nog konden keren. Toen een jaar later duidelijk werd dat een faillissement onafwendbaar was, deed moeder Bink een beroep op dwaling om de borgtocht te vernietigen. Over de vraag of de dwaling voor rekening van moeder Bink of Van Lanschot diende te komen, oordeelde de Hoge Raad:

De dwaling moet dus voor rekening van de professionele kredietverlener – in casu Van Lanschot – blijven, tenzij deze stelt, en zo nodig bewijst, dat hij de borg omtrent de risico’s die verbonden zijn aan het aangaan van de borgtocht heeft voorgelicht.

De Hoge Raad introduceert in het arrest Van Lanschot/Bink dus een informatieplicht aan de zijde van de professionele kredietverlener. Hoewel in de literatuur verschil van mening bestaat over de reikwijdte van deze ongeschreven informatieplicht, wordt – mijns inziens terecht – algemeen aangenomen dat een professionele kredietverlener ten minste verplicht is in de vorm van een ‘Obliegenheit’ om de particuliere borg te voorzien van algemene informatie over de gevaren die verbonden zijn aan de borgtocht.4 Bij deze algemene informatieplicht voor professionele kredietverleners kan men denken aan de plicht om de borg te wijzen op de financiële gevolgen die voor hem ontstaan wanneer hij werkelijk aangesproken wordt tot betaling onder de borgtocht.5 Brunner noemt in zijn noot bij Van Lanschot/Bink ook de mogelijke plicht van de bank om de borg te wijzen op het inwinnen van extern deskundig advies.6 Onder omstandigheden, bijvoorbeeld omdat de bank zelf in het kader van privacyoverwegingen geen mededeling mag doen over de financiële of juridische positie van de hoofdschuldenaar, kan een plicht om de borg te wijzen op de mogelijkheid van extern financieel advies worden aangenomen.

132. De ongeschreven plicht voor een professionele kredietverlenr tot het verschaffen van algemene informatie bestaat slechts ten opzichte van de particuliere borg. Indien de schuldeiser te maken heeft met een professionele borg komt de wederzijdse dwaling in beginsel steeds voor rekening van deze partij, aldus de Hoge Raad in het arrest van 5 juni 1994, NJ 1997/ 287 (Direktbank/Breda).7 In het geschil dat ten grondslag lag aan dit arrest, ging het om een door de Gemeente Breda verstrekte ‘gemeentegarantie’, zijnde een borgtocht. De Gemeente sloot deze borgtocht met de Direktbank, ten behoeve van Vredeveldt, die een inwoner was van de Gemeente. Gedurende het financieringstraject kwamen er bij de Direktbank meerdere signalen binnen dat de van Vredeveldt afkomstige informatie niet helemaal kon worden vertrouwd. Omdat de Direktbank deze signalen had ontvangen, kon van haar worden verwacht dat zij nader onderzoek zou verrichten en de Gemeente van haar bevindingen in dat kader op de hoogte zou brengen. Toen de Gemeente een beroep deed op dwaling was er derhalve sprake van dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub b BW: als de Direktbank de Gemeente had geïnformeerd over de onbetrouwbaarheid van Vredeveldt, had zij nooit de gemeentegarantie afgegeven. Hoewel wederzijdse dwaling dus niet aan de orde was, wijdt de Hoge Raad nog wel een opmerking aan de mogelijkheid voor de Gemeente om zich als professionele partij te beroepen op wederzijdse dwaling. Buiten het geval van de particuliere borgtocht geldt volgens de Hoge Raad:

Ten aanzien van de professionele borg geldt dus dat een eventuele wederzijdse dwaling in beginsel voor zijn rekening blijft, ook al heeft de schuldeiser hem niet nader geïnformeerd over de mogelijke gevaren die verbonden zijn aan de borgtocht. De reden hiervoor is dat de aard van de overeenkomst van borgtocht in het kader van de risicoafweging van art. 6:228 lid 2 BW meebrengt dat de dwaling voor rekening van de borg moet blijven. Alleen voor de particuliere borgtocht zal deze risicoafweging dus op een andere, voor hem gunstiger, manier moeten worden ingevuld.9