Tussen waarheid en onzekerheid (BPP nr. XI) 2011/2.7:2.7 Formele en materiële waarheid in het civiele recht

Tussen waarheid en onzekerheid (BPP nr. XI) 2011/2.7

2.7 Formele en materiële waarheid in het civiele recht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Wanneer waarheidsvinding zo'n centrale rol speelt in het civiele procesrecht zowel voor wat betreft het resultaat, het zoveel mogelijk vaststellen van de correcte feiten, als voor wat betreft het proces van waarheidsvinding — hoe is het dan mogelijk dat het zelden of nooit als beginsel wordt benoemd? Waarom wordt waarheidsvinding niet genoemd als kenmerk of centrale waarde van het civiele proces?

De reden hiervoor moet waarschijnlijk worden gevonden in de hardnekkigheid van de historische beeldvorming dat het in het civiele procesrecht niet om echte, om materiële waarheid gaat, maar slechts om formele waarheid. In dit opzicht, zo werd vaak aangenomen, onderscheidde het civiele procesrecht zich van het strafrecht, waar die gebondenheid niet bestond en de materiële waarheid centraal stond. Zie bijvoorbeeld de negentiende-eeuwse jurist De Pinto;

”Het strafrecht en het burgerlijk recht staan volstrekt niet gelijk. De burgerlijke regter immers zoekt slechts naar formele waarheid, dat is heeft niet zoo zeer te vragen, of de beweerde daadzaken inderdaad waar zijn, dan wel of zij op de bij de wet bepaalde wijze zijn bewezen; de strafregter daarentegen moet, zoo veel mogelijk; de materiële waarheid opsporen."1

Op vergelijkbare wijze zou het civiele procesrecht zich onderscheiden van het bestuursprocesrecht; in het bestuursproces zou het gaan om materiële waarheid en in het civiele proces om formele waarheid.2

Het idee dat het in het civiele proces niet om echte waarheid maar om formele waarheid gaat, is van grote invloed geweest op het waarheidsbegrip in de civiele procedure en werkt door tot op de dag van vandaag.3 Maar wat nu eigenlijk precies moet worden verstaan onder formele waarheid, is niet zo duidelijk. Formele waarheid wordt in verschillende betekenissen gebruikt.4 Voor alle betekenissen geldt dat zij uitdrukken dat in de civiele procedure een correcte feitenvaststelling niet, of in mindere mate, aan de orde is. In die zin heeft de kwalificatie als 'formele waarheid' een 'depreciërend' karakter5 en geeft zij aan dat de rechter de correcte feiten niet kan, wil of hoeft vast te stellen.

Zo zou in de civiele procedure van formele waarheid sprake zijn omdat de rechter een feit voor waar moet houden wanneer de wederpartij het feit niet betwist. De vraag of deze bewijsregel inderdaad beperkend is voor de waarheidsvinding, zal nader aan de orde komen in paragraaf 3.4.

Van formele waarheid in de civiele procedure wordt ook gesproken, omdat verschillende procesrechtelijke bepalingen — die soms in een andere richting wijzen of andere belangen dienen dan waarheidsvinding — van grote invloed zijn op de door de rechter vast te stellen waarheid. Hierop zal uitvoerig worden ingegaan in hoofdstuk 4.

Verder — en dit is de meest gebruikte betekenis van formele waarheid6 zou sprake zijn van formele waarheid in de civiele procedure omdat de rechter gebonden is aan formele voorschriften bij de bewijswaardering en daarom verplicht is bepaalde feiten voor waar te houden.7 Een gebonden bewijswaardering houdt in dat wanneer bepaalde bewijsmiddelen voor een bepaald feit aanwezig zijn, zoals een bepaald aantal getuigen of een schriftelijke akte, de rechter gedwongen is dat feit voor waar te houden. En bij afwezigheid van bepaalde bewijsmiddelen, moet de rechter het feit voor onwaar houden.

Inderdaad kende het civiele procesrecht oorspronkelijk een gebonden en formalistisch bewijsrecht, overigens net als vrijwel alle bewijsstelsels, inclusief de strafrechtelijke.8 Voor vrijwel alle bewijsstelsels gold namelijk dat het bewijsrecht voorzag in vaste regels die bepaalden wanneer het bewijs was geleverd en een feit voor waar moest worden gehouden. Zo'n bewijsrecht gold in West-Europa vanaf ongeveer de 13e eeuw tot aan de Franse Revolutie.9 In het Nederlandse bewijsrecht zijn echter in de loop van de twintigste eeuw de meeste formalistische bewijsregels afgeschaft en is in 1988 de vrije bewijsleer ingevoerd.10 Dit was het definitieve einde van (de restanten van) een formalistisch bewijsrecht.

Maar ook vóór de invoering van het nieuwe bewijsrecht was er al lange tijd veel kritiek op het idee dat het in het civiele bewijsrecht slechts om formele waarheid zou gaan. Zo werd in het wetsontwerp voor algemene bepalingen over bewijsrecht dat in 1804 werd opgesteld, dus nog voor de invoering van het eerste Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in het geheel geen verschil gemaakt tussen bewijzen in het civiele recht en in het strafrecht. Voor beide rechtsgebieden stelden de ontwerpers voorop dat de rechter recht moest doen op basis van de ware feiten;

”art. 1: Bewijzen, in den Rechtelyken zin, is van de waarheid eener beweerde Zaak, naar vereisch van het Recht, ten genoegen van den Rechter te doen blyken.

art. 2: Alle Rechtelyk Bewys dierhalven heeft ten Voorwerp en Bedoeling, het daarstellen van Rechtelyke zekerheid.

(...)

Art. 5: Rechtelyke Zekerheid is gelegen in des Rechters overtuiging nopens de waarheid van het beweerde, gegrond op de algemeene en byzondere Voorschriften, welke hem ter bepaling van Zyn Ooordeel zyn voorgeschreven."11

Van enig onderscheid tussen de waarheidsoriëntatie van civiel recht en die van strafrecht, was hier derhalve geen sprake.

Zeer kritisch over het onderscheid tussen formele waarheid en materiële waarheid was ook Opzoomer/Levy;

”Men zegt en schrijft het elkander na als een onaantastbaar dogma: ten civiele heerscht formeele, ten penale reëele waarheid. (..) De 'waarheid, waarop men heet prijs te stellen wordt derhalve uitgedost al naar gelang zij in deze of gene richting dienst heeft te doen.

Gelukkig is het zoogenaamde dogma niets meer dan een machtspreuk (..) Niet genoeg kan er derhalve op worden gewezen, dat ook ten civiele het plicht en roeping der rechtsbedeeling is, de waarheid zoo nabij te komen als menschen mogelijk is.(…)”12

En Caroli schrijft, in 1907;

”Men pleegt een onderscheid te maken tusschen de zg. materieele en de formeele waarheid en te leeren dat in het burgerlijk geding met de laatste kan worden volstaan.

(...)

Het lijdt bij mij geen twijfel of de wet heeft blijkens het beloop van hare voorschriften, gewild dat, even goed als aan het vonnis in strafzaken en in de twistgedingen voortspruitende uit de Ongevallenwet 1901, ook aan de beslissing van den burgerlijken rechter de waarheid ten grondslag zou liggen, de waarheid die niet voor splitsing in z.g. materieele en formeele of quasi waarheid vatbaar is.(…)”13

Ook de opdracht aan de Staatscommissie-Gratama was om een procedure te ontwerpen waarmee 'een zooveel mogelijk zoeken naar de werkelijke waarheid' mogelijk werd gemaakt,14 terwijl in de Richtlijnen Dorhout Mees het volgende is vermeld;

”Onze commissie gaat ervan uit, dat alle wettelijke bepalingen, die een onderzoek naar de materiële waarheid, in de beperkte zin opgevat,15 verhinderen, behoren te worden verwijderd."16

In het ontwerp van de Staatscommissie-Feith uit 1901 werd op dit punt het volgende opgemerkt;

”Er zijn er, die in dit opzicht eene scherpe grenslijn trekken tusschen de taak des rechters in burgerlijke en die in strafzaken, en aannemen, dat het bij de eersten zou moeten te doen zijn om formeele, bij de laatsten om werkelijke waarheid. Dit onderscheid is in meer dan één opzicht onjuist. De waarheid is één: en is er sprake van formeele waarheid, dan geschiedt dit in dien zin, dat de rechter altijd gebonden is aan de bewijsmiddelen, die tot zijne kennis gekomen zijn, en die hij naar zijn inzicht heeft te waardeeren. Eene beslissing omtrent de absolute waarheid geeft de rechter, als feilbaar mensch, nooit".17

Alle aangehaalde teksten onderstrepen dat het idee dat in het civiele procesrecht de waarheid er minder toe zou doen dan in het strafrecht, steeds aan kritiek onder hevig is geweest. Dat er een onderscheid zou zijn tussen een formeel waarheidsbegrip in het civiele procesrecht, en een materieel waarheidsbegrip in het strafrecht, was dus zeker geen algemeen gedeeld inzicht.18

Het is in dit verband van belang erop te wijzen dat aan een geformaliseerd systeem van bewijsrecht — dat, zoals gezegd, in belangrijke mate het spoor getrokken heeft naar een formeel waarheidsbegrip — ook andere redenen ten grondslag lagen dan het idee dat waarheid niet, of minder, ter zake zou doen. Een geformaliseerd stelsel van bewijsrecht, en dan met name de gebonden bewijswaardering, kan niet los worden gezien van heersende ideeën over de mogelijkheden om kennis te verkrijgen. Er is dus een relatie tussen de inhoud van het bewijsrecht en geldende epistemologische inzichten.19

Wanneer men aanneemt dat ware kennis alleen bereikbaar is door God of met Gods hulp, is het begrijpelijk dat het in de Middeleeuwen gebruikte godsoordeel een beter middel is om de waarheid te achterhalen dan het oordeel van de feilbare mens.20 Alleen het oordeel van God kan tot waarheid leiden; het menselijk oordeel is hiertoe niet in staat.21

En na de afschaffing van het godsoordeel, toen rechterlijke beslissingen in mensenhanden werden gelegd, wilde men aanvankelijk niet het lot van de ene mens laten afhangen van het willekeurige oordeel van een andere mens. Er was onvoldoende vertrouwen in de cognitieve vermogens van die mens om tot een juiste bewijsbeslissing te komen, zodat men zocht naar vaste regels bij de bewijswaardering.22 Om deze reden werden vaste bewijsregels ontwikkeld, waarin was aangegeven wat de bewijskracht van een bewijsmiddel was. Een stelsel van gebonden bewijswaardering had bovendien het voordeel van uniformiteit en voorspelbaarheid; alle zaken werden op dezelfde, vooraf bepaalde wijze beoordeeld.23

Pas met de Verlichting, toen er vertrouwen ontstond in de capaciteiten van de mens om door eigen rationele redeneringen en aan de hand van empirische waarnemingen zelfstandig kennis te vergaren, zonder daarbij afhankelijk te zijn van goddelijke of andere autoriteiten, was de weg vrij voor vrije bewijswaardering.24 Vrije bewijswaardering is daarmee gefundeerd op vertrouwen in de mogelijkheid kennis te kunnen verkrijgen, op `epistemic confidence' .25 Lévy noemt dit het humanistische aspect van de vrije bewijswaardering (of 1 'intime conviction):26

"C'est le homme qui est jugé; c'est lui tout entier qui importe et qui doft en dernière analyse inspirer la décision."27

Tegen deze achtergrond is het maar de vraag of gesteld kan worden dat in formalistische bewijsstelsels, met een gebonden bewijswaardering, waarheid van minder belang is geweest. Ook bij een gebonden bewijswaardering was het doel van de bewijslevering: het achterhalen van de waarheid, het vaststellen van de werkelijke gang van zaken.28 Er bestonden alleen andere inzichten over hoe kennis kan worden verkregen en wanneer een feit voor waar kan worden gehouden. Met andere woorden: er kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het verband tussen een formalistisch bewijsrecht en een formeel waarheidsbegrip, wanneer met dat laatste wordt gedoeld op een soort 'tweederangs waarheid'.

Het hiervoor genoemde vereiste voor een vrije bewijsleer, de aanwezigheid van vertrouwen in het oordeelsvermogen van de mens, geldt meer specifiek ook voor het oordeelsvermogen van de rechter. Voor een vrije bewijsleer, waarin de bewijswaardering volledig in handen van een rechter wordt gelegd, is vereist dat er in de samenleving vertrouwen bestaat dat de rechter die vrijheid ook op juiste wijze zal aanwenden. Wanneer dat vertrouwen er niet is en er vrees is voor rechterlijke willekeur, is het beter zo weinig mogelijk over te laten aan de persoonlijke overtuiging van de rechter.29 Storme stelt om deze reden dat de gebonden bewijswaardering in historisch perspectief vooral moet worden gezien als een middel om misbruik van de rechterlijke vrijheid tegen te gaan. Een gebonden bewijswaardering fungeerde als waarborg voor de onpartijdigheid en de neutraliteit van de rechter, als tegenwicht tegen een te grote zeggenschap van de rechter.30 Het gaat dan veeleer om de taakafbakening tussen rechter en wetgever, dan om het genoegen nemen met meer of minder zekerheid.31

Ten slotte valt nog te wijzen op het belang van rechtszekerheid, als argument voor een gebonden bewijsleer, net zoals dat thans nog wordt gehanteerd om de dwingende bewijskracht van akten te verdedigen. Ook hier gaat het er niet primair om dat waarheidsvinding niet of van minder van belang zou zijn.32

De conclusie is derhalve dat er de nodige vraagtekens zijn te plaatsen — en ook in het verleden vaak geplaatst zijn — bij het begrip formele waarheid, vooral wanneer dit wordt begrepen als een mindere waarheid dan de echte, materiële waarheid. In ieder geval is er weinig reden hieraan vast te houden in relatie tot een formalistisch bewijsrecht. Niet alleen omdat daarvan in het civiele procesrecht allang geen sprake meer is, nu het een vrije bewijsleer kent. Ook los daarvan lijkt het in historisch perspectief te gemakkelijk om een formalistisch bewijsrecht zonder meer te verbinden met het idee dat waarheid niet ter zake zou doen en genoegen werd genomen met 'slechts' een formeel waarheidsbegrip. De ontwikkeling die zich in het bewijsrecht heeft voltrokken, is niet zozeer dat vroeger waarheid niet van belang werd geacht en nu wel, maar dat in de wijze waarop waarheidsvinding gerealiseerd werd, sprake is geweest van rationalisatie van het bewijsrecht en een toegenomen vertrouwen in de onpartijdigheid van de rechter.33 Het is dan ook tijd om definitief afscheid te nemen van de gedachte dat in het civiele procesrecht het vinden van materiële waarheid niet centraal zou staan.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.