HR, 30-11-2010, nr. 08/04662

Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 september 2008 verdachte vrijgesproken van lokaalvredebreuk.

De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld; een plaatsvervangend advocaat-generaal bij dat hof heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

De raadsvrouwe van verdachte, mr. T.N. van Riel, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep schriftelijk tegengesproken.

Het middel behelst de klacht dat het hof — met verlating van de grondslag van de tenlastelegging — verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd, nu het hof bij deze vrijspraak is uitgegaan van een onjuiste althans te beperkte uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende, aan art. 138, eerste lid, Sr ontleende, term ‘wederrechtelijk’.

De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

Aan verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

Het hof heeft verdachte van het hem tenlastegelegde feit vrijgesproken en de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

De tenlastelegging is toegesneden op art. 138, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende term ‘wederrechtelijk’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikellid.

Art. 138, eerste lid, Sr luidt als volgt:

Het gaat in deze zaak — kort gezegd — om de vraag of verdachte door het flatverbod te overtreden zich schuldig heeft gemaakt aan het wederrechtelijk binnendringen van een besloten lokaal als bedoeld in art. 138, eerste lid, Sr dan wel dat de door de tante van verdachte gegeven toestemming hieraan in de weg staat. De jurisprudentie ten aanzien van de verschillende bestanddelen van deze bepaling laat het volgende beeld zien.

‘Besloten lokaal.’ In HR 3 juni 2008, LJN BC7921, NJ 2008, 331 was aan de verdachte in die zaak een flatverbod opgelegd; later bevond hij zich in het trapportaal van die flat. De verdachte wordt ter zake van lokaalvredebreuk veroordeeld. Het hof stelt daarbij vast dat het trapportaal van die flat onderdeel is van het desbetreffende flatgebouw en oordeelt op grond daarvan dat het trapportaal, doordat het deel uitmaakt van dat flatgebouw, kenbaar van de omgeving is afgescheiden. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het oordeel van het hof dat het trapportaal als een ‘besloten lokaal’ in de zin van art. 138, eerste lid, Sr moet worden aangemerkt, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.2.

Dit arrest ligt in de lijn van eerdere jurisprudentie, waarin de Hoge Raad een nadere invulling heeft gegeven aan het begrip ‘besloten lokaal’ als bedoeld in art. 138, eerste lid, Sr. Onder ‘besloten lokaal’ in de zin van die bepaling moet worden verstaan een niet voor de openbare dienst bestemd lokaal, waar het publiek met — al dan niet stilzwijgend gegeven — toestemming van de rechthebbende toegang heeft.3. Voorts is sprake van een ‘besloten lokaal’, indien het lokaal kenbaar van de omgeving is afgescheiden.4. Tenslotte kunnen onder meer het balkon van het Spaanse consulaat5. en een kerkgebouw6. worden beschouwd als een dergelijk lokaal.

‘Binnendringen.’ De strekking van art. 138 Sr brengt mee dat als ‘binnendringen’ in de zin van art. 138, eerste lid, Sr moet worden beschouwd het betreden van een besloten lokaal, bij een ander in gebruik, indien degene die zich daarin begeeft dat doet tegen de voor hem — hetzij door een verklaring van de rechthebbende, hetzij op grond van enige andere omstandigheid — onmiskenbare wil van de rechthebbende.7. Voorts is door toevoeging van het woord ‘wederrechtelijk’ buiten twijfel gesteld dat het binnentreden — ook al geschiedt dit tegen de wil van de rechthebbende — niet strafbaar is, indien dit uit anderen hoofde gerechtvaardigd zou zijn.8.

Art. 138 Sr beoogt het huisrecht van een ander, dat hij ontleent aan de feitelijke bewoning, te beschermen. Daarbij is niet van belang of die bewoning geschiedt krachtens enig recht. Onjuist is dus de opvatting dat onrechtmatige bewoning meebrengt dat van ‘wederrechtelijk’ binnendringen geen sprake kan zijn.9.

Het pièce de résistance: wat is de betekenis van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’?

In de literatuur wordt ten aanzien van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in het algemeen, en in art. 138, eerste lid, Sr in het bijzonder het volgende opgemerkt. De Hullu10. acht ‘in strijd met het objectieve recht’ op zichzelf een adequate omschrijving van dit bestanddeel. ‘Een werkbare definitie concentreert zich op onrechtmatigheid, die in het bijzonder wegvalt bij acceptatie van een strafrechtelijke rechtvaardigingsgrond. Een strikt civiel- of bestuursrechtelijke uitleg van het bestanddeel is (…) niet aan de orde’ (p. 191). Voorts ligt ‘de nadruk meestal op het tweede aspect van de hiervoor gegegeven omschrijving, [dat wil zeggen dat] er geen sprake [is] van wederrechtelijkheid bij acceptatie van een strafuitsluitingsgrond die de strafbaarheid van het feit aantast’ (p. 191). Volgens De Hullu lijkt de Hoge Raad uit te gaan van een algemene, ruime inhoud van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’, veelal vertaald met ‘in strijd met het recht’ (p. 188). Het voordeel van een uniforme omschrijving is de rechtszekerheid (t.a.p.).

Volgens Ten Voorde11. zal ‘wederrechtelijk’ uitgaande van de ruime opvatting van de Hoge Raad ook in art. 138 Sr ‘in strijd met het objectieve recht’ betekenen. Daaruit volgt dat de wijze waarop is binnengetreden vaak doorslaggevend is. In concreto zal het doorgaans ‘zonder toestemming van de rechthebbende (de bewoner)’ betekenen. Met het bewijs van het binnendringen in een woning lijkt volgens hem de wederrechtelijkheid al gegeven, al kan dat onder omstandigheden anders zijn.

Volgens Remmelink12. ligt de betekenis ‘zonder (eigen) recht’ het dichtst bij de bedoeling van de wetgever (p. 244). De interpretatie van ‘wederrechtelijk’ als ‘in strijd met het subjectieve recht van een ander’ of ‘in strijd met het recht’ wordt door hem afgewezen. Hij geeft van dit laatste een sprekend voorbeeld: in strijd met het objectieve recht zou toch zijn als A, die geen verblijfstitel voor Nederland heeft, met toestemming van de rechthebbende B in diens woning in Nederland vertoeft. Dat ging Remmelink te ver. Hij kwam tot de conclusie dat het wellicht het beste is om — in overeenstemming met de hierna te bespreken opvatting van Van Veen — voor elk delict de betekenis van ‘wederrechtelijk’ afzonderlijk vast te stellen. Deze betekenis zal telkens aan de hand van het doel van de bepaling en haar geschiedenis moeten worden ingevuld. Weliswaar zal de uitkomst in deze visie bijna altijd ‘zonder recht’ zijn maar er zullen volgens hem uitzonderingen zijn.

Fokkens13. merkt op dat een uitleg van het begrip ‘wederrechtelijk’ als ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’ het beste aansluit op de geschiedenis en het systeem van het wetboek, al gaat deze uitleg wellicht iets verder dan de wetgever oorspronkelijk bedoeld heeft. De wetgever dacht namelijk eerder aan ‘zonder eigen recht’ en had daarbij het oog op legitimatie allereerst door het civiele recht en mogelijk ook door het publiekrecht, kortom door ‘bevoegdheden’ (of subjectieve rechten). Machielse14. staat afwijzend tegenover interpretaties die aan het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ steeds, ongeacht de delictsomschrijving waarin het bestanddeel functioneert, de betekenis toekennen van ‘tegen het recht’, hetzij tegen het objectieve recht hetzij tegen het subjectieve recht van een ander. De leer van de — hierna te bespreken — facetwederrechtelijkheid past binnen de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever met de invoering van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ in een delictsomschrijving. Deze invoering was immers bedoeld om gedragingen die misschien letterlijk wel onder de delictsomschrijving zouden vallen, daar toch van uit te zonderen, wanneer degene die de gedraging verrichtte daartoe bevoegd was. Volgens Machielse heeft de wetgever de term ‘wederrechtelijk’ in art. 138 Sr gehandhaafd, omdat een burger die bij brandgevaar een vreemd huis zou binnendringen zich niet op een wettelijk voorschrift zou kunnen beroepen. Voorts zijn de gemeenschappelijke trappen van een flatgebouw als een lokaal te beschouwen, waarvan de diverse woningbezitters (in de regel huurders) gebruik maken. In beginsel zal iedere bezitter het recht hebben via deze trappen iedereen vrijelijk te ontvangen. A zal derhalve niet mogen verbieden dat B door C wordt ontvangen. Ook in dit geval geldt de regel dat bij verschil van mening tussen de rechthebbenden over het toelaten van personen in zo'n ruimte, de weigering prevaleert, aldus Fokkens,15. met beroep op een arrest uit 1907.16.

Van Veen17. bepleit een interpretatie van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ per delict, de zogenaamde facetwederrechtelijkheid. Per delictsomschrijving waarin de wederrechtelijkheid voorkomt, zou moeten worden onderzocht welke, eventueel specifieke, inhoud aan dit bestanddeel moet worden gegeven. In iedere delictsomschrijving waarin het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ voorkomt zal dus gezocht moeten naar de specifieke beperking die de wetgever met dit bestanddeel heeft willen aanbrengen. Met de term facetwederrechtelijkheid doelt Van Veen op de omstandigheid dat de wetgever telkens een bepaald facet van wederrechtelijkheid op het oog heeft. Het ‘onbevoegde’, het ‘niet daartoe gerechtigd zijn’, zal telkens dienen te worden uitgelegd met het oog op het typische onrecht dat de wetgever in een delictsomschrijving voor ogen heeft gestaan en zal geplaatst moeten worden tegen de achtergrond van de belangen die de wetgever door de strafbaarstelling van in de strafbepaling omschreven gedragingen heeft willen beschermen.

Stellingname is thans vereist. Ik hel over naar een delictsspecifieke interpretatie van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’. Ondanks de schoonheid van rechtszekerheid die van een uniforme interpretatie van dit betanddeel uitgaat, meen ik dat van de overkoepelende uitleg van ‘strijd met het objectieve recht’ te weinig restrictie uitgaat. Dit was nu juist wel de bedoeling van de wetgever die ‘normaal’ gedrag niet wenste te criminaliseren en door opname van het extra bestanddeel van de wederrechtelijkheid de werkingssfeer van sommige strafbepalingen beperkte. Ook al kan men volledig begrip opbrengen voor de rechtspraak die in bepaalde middelen om een bepaald op zichzelf geoorloofd doel te bereiken een zodanige maatschappelijke onbetamelijkheid ziet uitgedrukt dat het doel de gekozen middelen niet rechtvaardigt (iemand bedreigen om een schuld te betalen = afpersing) meen ik — met toepassing van een noodzakelijkerwijs dynamische interpretatie, omdat de strafwet nu eenmaal in een ander tijdsgewricht tot stand is gekomen — dat een zekere binding aan de oorspronkelijk bedoeling van de wetgever de voorkeur verdient. Praktisch sta ik dan ook weer niet heel veraf van De Hullu, die van de realiteit van een zekere mate van inkleuring door het bijzondere delict in kwestie uitgaat (p. 191).

Ik wijs er overigens ook op dat met een ruime uitleg van ‘wederrechtelijk’ als: in strijd met het objectieve recht, ook een aan het objectieve recht ontleende rechtvaardiging onder omstandigheden zou dienen te worden aanvaard. Dat kan op bezwaren stuiten, wanneer strafbaar handelen met een beroep op een hoger, in internationale verdragen beschermd, doel wordt gerechtvaardigd, terwijl tegelijkertijd blijkt dat het optreden wel de deliktsspecifieke onrechtmatigheid oplevert.18. Het antwoord in de rechtspraak is dan vaak dat ‘eigenmachtig’ is gehandeld, hetgeen duidt op een voorkeur om — voor zover een strafbepaling is overtreden waarin expliciet de wederrechtelijkheid is opgenomen — deze wederrechtelijkheid beperkt te interpreteren: zonder eigen recht of bevoegdheid.

In de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat niet bewezen kan worden dat verdachte wederrechtelijk de flat is binnengedrongen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. Een door de woningstichting uitgevaardigd flatverbod kan niet zover strekken dat daarmee het recht van bewoners om bezoek van hun eigen keuze te ontvangen, wordt beperkt of illusoir wordt gemaakt. Uitgaande van de juistheid van de toestemming van de tante van verdachte, was verdachte dus gerechtigd de flat te betreden teneinde zijn tante te bezoeken.

Aan verdachte is door de rechthebbende (woningstichting [B]) voor de duur van één jaar de toegang ontzegd tot de flat [A], terwijl verdachte blijkens het — hiervoor onder 5 sub i weergegeven — door hem ondertekende schrijven daarvan op de hoogte was. Ervan uitgaande dat de later overgelegde toestemming van de tante niet fake is, is er dus sprake van een verschil van mening tussen twee rechthebbenden: de eigenaar van het pand en een van de bewoners. De belangen die zij vertegenwoordigen zijn echter van ongelijke grootte: het belang van de tante wordt beschermd door art. 8 EVRM, het recht op eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer, tegenover het recht van de eigenaar, en tevens zijn plicht jegens de bewoners, om zijn pand te vrijwaren van overlast en overlastgevende personages. Deze ongelijke grootte maakt het mijns inziens moeilijk om zonder meer de regel uit 1907 toe te passen dat bij verschil van mening de weigering prevaleert zodat de woningbouwvereniging zou uitmaken wie er bij haar bewoners niet op bezoek mogen komen. Dat aan de andere kant de balans zonder enige twijfel doorslaat in het voordeel van art. 8 EVRM en van de tante is evenmin evident, zodat een afweging zal moeten worden gemaakt. Daarbij speelt op de achtergrond ook het recht van een persoon met een flatontzegging op respect van zijn persoonlijke levenssfeer (familiebezoek) nog wel enigszins een rol; enigszins, omdat hij door zijn overlastgevend gedrag zelf in de hand heeft gewerkt dat zijn persoonlijke levenssfeer ietwat werd beperkt.

Indien een flatontzegging een categorisch verbod zou inhouden om een in die flat woonachtige bewoner te bezoeken zou mijns inziens de persoonlijke levenssfeer van die bewoner worden geschonden. Zover behoeft het niet te komen, wanneer men ervan uitgaat dat in geval van een meningsverschil over de toelating van een bezoeker overleg tussen de rechthebbenden tot een oplossing kan leiden. Dat overleg zal dan echter wel moeten worden geïnitieerd door degene die bij het meningsverschil aan het korste eind trekt: dat is de bewoner die wil toelaten (HR 1907). Zolang dat meningsverschil niet is opgelost door een of andere tijdelijke ontheffing van de flatontzegging zal de bezoeker zich hebben neer te leggen bij de ontzegging. Aan het objectieve recht moge hij misschien wel een zekere aanspraak op respect voor zijn persoonlijke levenssfeer ontlenen, maar een rechtstreekse bevoegdheid om de flat te betreden ontbeert hij omdat hem de toegang is ontzegd: hij handelt zonder daartoe gerechtigd te zijn. Een ruime uitleg van ‘wederrechtelijk’ (uitoefening van een mensenrecht) zou hier anders nog voor een verrassing kunnen zorgen.

Verdachte is tijdens de geldigheid van het flatverbod bij deze flat naar binnen gegaan. Het hof heeft niet vastgesteld of de tante als te bezoeken bewoner (mogelijk tevergeefs) om een tijdelijke ontheffing van dit verbod heeft gevraagd teneinde verdachte met toestemming van de woningstichting de flat te laten betreden voor bezoek enkel en alleen aan haar. Überhaupt is niet onderzocht of een dergelijke ontheffing (met vrucht) kon worden aangevraagd. Het komt mij prematuur voor om het bezoekrecht van de tante zonder meer illusoir te achten. Een zekere beperking in verband met de bestrijding van overlast zou onder de uitzondering van het tweede lid van art. 8 EVRM kunnen vallen.

Gelet hierop en in het licht van hetgeen hiervoor onder 11 tot en met 20 is uiteengezet, geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende term ‘wederrechtelijk’. Ik daal niet af naar de praktische moeilijkheden die een woningbouwvereniging zou ondervinden bij instandlating van 's hofs arrest. Die zijn er om dan op andere wijze te boven te komen.

Aangezien in mijn opvatting het hof verdachte heeft vrijgesproken van iets anders dan hem was tenlastegelegd, klaagt het middel er terecht over dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

Het middel slaagt.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G