HR (A-G), 27-09-2011, nr. 10/02007

HR (A-G), 27-09-2011, nr. 10/02007

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 27‑09‑2011

Mr. Silvis

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]1.

1.

Verdachte is bij arrest van 22 januari 2010 door het gerechtshof te Leeuwarden wegens onder meer 1, 3, 5, en 7 telkens ‘medeplegen van zware mishandeling gepleegd met voorbedachten rade, terwijl het misdrijf wordt gepleegd door toediening van een voor het leven of gezondheid schadelijke stof’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren.

2.

Namens verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat de berechting in cassatie niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.

4.

Het middel klaagt terecht dat de redelijke termijn in cassatie is overschreden nu tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad te veel tijd is verstreken. Het cassatieberoep is ingesteld op 25 januari 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel eerst op 12 januari 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendtermijn is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat verdachte zich ten tijde van de betekening van de aanzegging in verband met de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis vond en dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat ook in zoverre de redelijke termijn is overschreden. Een en ander moet leiden tot strafvermindering.

5.

Het middel klaagt eveneens terecht dat het hof het verkorte arrest niet tijdig heeft aangevuld. De aanvulling met de bewijsmiddelen is eerst op 24 december 2010 ondertekend door de voorzitter zodat de in art. 365a Sv genoemde termijn van vier maanden na het instellen van het rechtsmiddel ruim is overschreden. Nu de wetgever op de niet-naleving van de in art. 365a Sv bepaalde termijnen (bewust) geen sanctie heeft gesteld, leidt dat echter niet tot nietigheid.2. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het derhalve.

6.

Het tweede middel klaagt ten aanzien van feit 1, 3, 5, en 7 dat het hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan de causaliteitsmaatstaf, en/of dat het oordeel dat het causale verband tussen de gedragingen van verzoeker (en een medeverdachte) en het gevolg van de hiv-besmetting onjuist en onbegrijpelijk is en onvoldoende is gemotiveerd.

7.

Onder 1, 3, 5 en 7 is telkens bewezenverklaard, voor zover van belang, dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander, aan een persoon opzettelijk en met voorbedachten rade, zwaar lichamelijk letsel (HIV besmetting) heeft toegebracht, door die persoon opzettelijk en na kalm beraad en rustig overleg, met HIV besmet bloed in de anus dan wel bil te spuiten, zijnde dat met HIV besmet bloed een voor het leven of de gezondheid schadelijke stof.

8.

Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang3.:

‘Feiten

De feitelijke gang van zaken komt in de kern op het volgende neer.

[Medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en verdachte organiseerden in 2005 en 2006 met regelmaat bijeenkomsten waarop deelnemers met elkaar seksuele handelingen (konden) verricht(t)en. Die bijeenkomsten waren bedoeld voor homoseksuele mannen. Via onder meer de website Chatboy.nl werden de contacten gelegd, ook werden potentieel geïnteresseerden geworven via door homoseksuelen gefrequenteerde plaatsen of gelegenheden. Het doel van de bijeenkomsten was seks; dat kon beschermd (met condoom) of onbeschermd gebeuren. De bijeenkomsten werden gaandeweg ook wel omschreven als seksparty's. Er was op de locaties waar de bijeenkomsten plaatsvonden voor de bezoekers, naast alcoholhoudende drank, XTC (MDMA), CHB, Viagra en/of Kamagra beschikbaar. Zowel verdachte, zijn medeverdachte(n) als de bezoekers gebruikten tijdens de party's veelal een of meer van deze middelen. Seks, drank en drugs, daar was het betrokkenen om te doen. Verdachte was besmet met het hiv-virus. Hij wist dat sinds april 2005. [Medeverdachte 1], die (ook) met verdachte een (intieme) relatie had, wist dit ook. [Medeverdachte 1] heeft op enig moment met verdachte besproken dat hij het idee had om anderen met het hiv-virus te besmetten. De achterliggende gedachte was een groep hiv-besmette mannen om hen heen te hebben, waardoor zij onbezorgd seks konden hebben. Dit idee is in daden omgezet. [Slachtoffer 1] was de eerste die ze doelbewust wilden besmetten. Vanaf augustus 2005 hebben [medeverdachte 1] en verdachte vier mannen ingespoten of geïnjecteerd met het hiv-besmette bloed van [verdachte]. Het bloed, dat werd ingespoten of geïnjecteerd, werd telkens kort voor het inspuiten of injecteren met dat doel door [medeverdachte 1] met een naald uit de arm van verdachte gehaald. [Medeverdachte 1] (een verpleegkundige op hbo-niveau) zorgde voor de benodigde spuiten en naalden, [medeverdachte 1] bepaalde ook op welke manier ingespoten werd en bepaalde de plek waar geïnjecteerd moest worden.

Verdachte en [medeverdachte 1] hebben in het weekend van 11 en 12 augustus 2005 hiv-besmet bloed in de anus van aangever [slachtoffer 1] gespoten. Hij was speciaal voor dat doel uitgenodigd. [Slachtoffer 1] werd op 20 december 2005 hiv-positief bevonden.

In 2006 hebben [medeverdachte 1] en verdachte voorts op verschillende momenten drie mannen, te weten [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4], in een bil geïnjecteerd met hiv-besmet bloed van [verdachte]. [Slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] werden in het voorjaar van 2006 geïnjecteerd. Bij [slachtoffer 4] vond dit plaats tussen mei en 24 september 2006 van dat jaar. [slachtoffer 2] bleek op 1 mei 2006 hiv-positief, [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] in mei 2006 respectievelijk op 29 september 2006. In het voorjaar van 2006 hebben [medeverdachte 1] en verdachte een vierde man, [betrokkene 1], wel met een injectienaald in zijn bil geprikt, maar het met hiv-besmette bloed vervolgens niet daadwerkelijk kunnen injecteren.

(…)

Causaal verband

Zoals hiervoor overwogen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [medeverdachte 1] en verdachte tezamen en in vereniging willens en wetens het met het hiv-virus besmette bloed van (de niet met anti-hiv medicijnen behandelde) verdachte hebben ingespoten/geïnjecteerd bij een aantal mannen. Die mannen bleken niet lang daarna hiv-besmet te zijn.

De advocaat-generaal en de raadsman hebben betoogd dat ontoereikend bewijs voorhanden is voor een causaal verband tussen de gedragingen (inspuiten/injecteren) en de geconstateerde gevolgen (hiv-besmetting). Onvoldoende valt uit te sluiten dat de aangevers op een andere manier dan via het inspuiten/injecteren van [verdachte] bloed zijn besmet. Hierbij heeft voor hen (kennelijk) een rol gespeeld dat de seksparty's werden bezocht door een groot aantal mannen en dat er zowel op de feesten als daarbuiten in wisselende samenstellingen (onbeschermde) seks werd bedreven. De advocaat-generaal en de verdediging menen dat het causale verband tussen het inspuiten met hiv-besmet bloed en de later bij die aangevers geconstateerde besmetting niet kan worden aangetoond, zodat verdachte van — in ieder geval — de primair ten laste gelegde feiten moet worden vrijgesproken.

Het hof verwerpt dit standpunt.

Om tot bewezenverklaring van het voltooide delict van de artikelen 302 en 303 van het Wetboek van Strafrecht te kunnen komen, moet worden vastgesteld dat er een causaal verband bestaat tussen het door [medeverdachte 1] en verdachte inspuiten of injecteren met hiv-besmet bloed en het zwaar lichamelijke letsel, de hiv-besmetting.

De beantwoording van de vraag of een dergelijk causaal verband bestaat, dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of dat letsel redelijkerwijs als gevolg van het handelen van [medeverdachte 1] en [verdachte] aan hen kan worden toegerekend. Deze (juridische) toerekening van gevolgen aan verdachten is redelijk, indien de aan hen verweten gedraging naar haar aard geschikt was om het ingetreden gevolg (hiv-besmetting) teweeg te brengen of het gevaar daarvoor (in relevante mate) te vergroten. In zo'n geval doorbreken (eventuele) tussenkomende factoren de causaliteitsketen in beginsel niet. Aan bewezenverklaring van dat causale verband staat voorts niet in de weg dat niet geheel kan worden uitgesloten dat (latere) handelingen van derden (mede) hebben geleid tot het ingetreden gevolg.

Het hof heeft kennisgenomen van de rapporten van de deskundige prof. dr. S.A. Danner en zijn verklaringen ter zitting van de rechtbank d.d. 14 oktober 2008 en ter zitting van het hof op 9 juni 2009. Op grond van zijn deskundigheid op het gebied van hiv en aids en zijn jarenlange onderzoek naar en ervaring met hiv-besmette personen, schat hij de kans op besmetting zowel door het anaal inspuiten als het- subcutaan, intramusculair of intraveneus — injecteren van een (zeer) kleine hoeveelheid bloed (1–2 ml) van een persoon, die de gemiddelde viral load heeft van een onbehandelde hiv infectie, groot tot zeer groot. Hij schat de kansen respectievelijk 1:30 of hoger, 1:5, 1:2 en 1:1,2.

De kans op besmetting bij onbeschermde (anale) penetratie door iemand die met hiv is besmet en daarvoor niet medicamenteus wordt behandeld wordt volgens Danner in de kring van virologen en andere deskundigen op dit gebied geschat op 1:300 tot 500.

Het hof neemt de conclusies van de deskundige over. Voor het hof staat op basis daarvan in voldoende mate vast dat het injecteren van hiv-besmet bloed — ongeacht of dat feitelijk subcutaan, intramusculair of intraveneus heeft plaatsgevonden, dan wel door inspuiten in de anus — op de wijze en onder de omstandigheden zoals door [medeverdachte 1] en [verdachte] bij de verschillende aangevers is uitgevoerd, (telkens) naar zijn aard (uitermate) geschikt was om een hiv-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten.

Voorts hecht het hof waarde aan de resultaten van het (afzonderlijk uitgevoerde) fylogenetisch onderzoek van de deskundigen prof.dr. A-M. Vandamme en prof.dr. B. Berkhout. Vandamme gaat op grond van haar onderzoek uit van een transmissieketen tussen de (meeste) verdachten en de aangevers in deze zaak (o.a. [medeverdachte 1], [verdachte], [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4]), maar kan over de transmissierichting geen uitspraak doen. Evenmin kan zij aangeven of er sprake was van een rechtstreekse of een indirecte transmissie. Vaststaat (uiteraard) wel dat een later besmette geen eerdere besmetting kan bewerkstelligen. Berkhout onderschrijft de bovengenoemde uitspraak van Vandamme met betrekking tot het bestaan van de transmissieketen, maar gaat in zijn conclusies verder dan Vandamme. Ter zitting van het hof op 8 juni 2009 heeft hij nader toegelicht op grond waarvan hij uitspraken heeft durven doen over de transmissierichting. Daarbij heeft hij overigens benadrukt dat het belangrijk is zich te realiseren dat virusanalvse nooit 100% zekerheid kan bieden. Het hof betrekt de resultaten van het fylogenetisch onderzoek van de deskundigen Vandamme en Berkhout in zoverre bij zijn beoordeling, dat transmissie via [verdachte] niet kan worden uitgesloten. Andere conclusies trekt het hof in dit verband niet uit het onderzoek.

Zowel de advocaat-generaal als de raadsman hebben voorts betoogd dat de omstandigheid dat aangevers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 3] door een andere (seksuele) handeling dan die is ten laste gelegd, met het hiv-virus kunnen zijn besmet en/of door een ander dan door toedoen van [medeverdachte 1] en [verdachte], aan een bewezenverklaring (van het voltooide delict) in de weg staat.

Wat betreft de mogelijkheid van een alternatieve besmettingsroute en het eventueel daaraan te verbinden rechtsgevolg, overweegt het hof als volgt.

Zoals hiervoor reeds is overwogen behoeft niet ieder mogelijk alternatief te worden uitgesloten voordat tot een bewezenverklaring kan worden gekomen. Niet geheel uit te sluiten handelingen van derden staan niet aan het bewijs van het bestaan van het causale verband in de weg. Indien er al een alternatieve mogelijkheid zou hebben bestaan, hoeft dit geenszins mee te brengen dat de hiv-besmetting van de aangevers in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan verdachte en [medeverdachte 1], wier beider opzet immers — zoals hierboven overwogen — op het bewerkstelligen van dit letsel was gericht.

Het hof heeft de geopperde mogelijke alternatieve scenario's onder ogen gezien.

Uit het dossier is niet gebleken noch is uit het onderzoek ter zitting aannemelijk geworden dat aangevers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 3] (tevens) op een ander moment dan waarop de tenlastelegging ziet, door [medeverdachte 1] en [verdachte] dan wel door (een) ander(en) op een soortgelijke wijze zijn geïnjecteerd of ingespoten met hiv-besmet bloed. Uit het dossier valt wel op te maken dat aangevers met [medeverdachte 1] en/of [verdachte] en/of anderen onbeschermde (anale) seks hebben gehad in de periode dat zij door [medeverdachte 1] en [verdachte] tevens zijn geïnjecteerd dan wel zijn ingespoten met hiv-besmet bloed. Dat de aangevers bij (een van) die gelegenhe(i)d(en) door onbeschermd seksueel verkeer besmet zijn geraakt is weliswaar niet ondenkbaar, maar de kans op die mogelijkheid is — gezien de hiervoor weergegeven, door de deskundige Danner genoemd, verhoudingen — van een geheel andere orde dan bij inspuiten/injecteren van hiv-besmet bloed.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat zich in de onderhavige zaken niet de situatie voordoet dat kan worden gesproken van een mogelijkheid van een alternatieve gang van zaken die in de weg behoort te staan aan een redelijke toerekening van de hiv-besmettingen aan (het handelen van) verdachte en [medeverdachte 1].

Het hof komt dan ook tot de (slot)conclusie dat het zwaar lichamelijk letsel (hiv-besmetting) redelijkerwijs kan worden toegerekend aan (het doelbewuste handelen van) [verdachte] (en [medeverdachte 1]) en dat het causale verband daarmee vaststaat.

Het hof acht de feiten 1, 3, 5 en 7, telkens primair, bewezen. Hetzelfde geldt voor feit 11.’

9.

Bij de beoordeling van rechterlijke beslissingen aangaande causale verbanden komt het probleem van de context van beperkt weten onvermijdelijk naar boven. De rechter kan zich omtrent oorzakelijke verbanden geen absolute zekerheid verwerven. Dat is een gegeven waaraan ook in andere rechtsstelsels niet wordt voorbijgegaan. In dit verband kan het Bundesgerichtshof worden aangehaald waar het, in een zaak waar het oorzakelijke verband tussen twee chemische stoffen en schade voor de gezondheid aan de orde is, over de taak van de rechter stelt4.:

‘Es ist nicht Aufgabe des Tatrichters, mit den Untersuchungsmethoden der Naturwissenschaften neue Erkenntnisse, insbesondere naturwissenschaftliche Erfahrungssätze zu gewinnen oder zu widerlegen. Der Tatrichter hat vielmehr nach den Regeln des Prozeßrechts und mit den dafür vorgesehenen Beweismitteln, zu denen zum Beispiel auch der Zeugenbeweis gehört, bestimmte Sachverhalte zu ermitteln und zu beurteilen. Die Feststellung der für das Strafverfahren bedeutsamen Tatsachen, insbesondere auch der Nachweis von Kausalzusammenhängen, verlangt keine absolute, von niemandem anzweifelbare Gewißheit; es genügt vielmehr ein mit den Mitteln des Strafverfahrens gewonnenes, nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das keinen vernünftigen Zweifel bestehen läßt (st. Rspr., vgl. nur BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 2).

Dieser Grundsatz gilt auch für die Erfassung und Deutung von Vorgängen, die Gegenstand naturwissenschaftlicher Forschung sein können. Absolut sicheres Wissen — auch von Ursachenzusammenhängen — dem gegenüber das Vorliegen eines gegenteiligen Geschehens mit Sicherheit auszuschließen wäre, gibt es nicht (vgl. RGSt 61, 202, 206; RGSt 66, 163 f; BGH GA 1954, 152; Herdegen StV 1992, 527, 530).’

10.

De beantwoording van de vraag of er causaal verband bestaat tussen gedraging en gevolg dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of dat gevolg redelijkerwijs als gevolg van de gedraging aan de verdachte kan worden toegerekend.5. Het hof heeft die maatstaf niet miskend. Het middel klaagt echter dat het hof een onjuiste invulling aan die maatstaf heeft gegeven door te overwegen dat daaraan reeds is voldaan indien de gedraging naar haar aard geschikt was om het ingetreden gevolg teweeg te brengen of het gevaar daarvoor in relevante mate te vergroten. Dat zou ten onrechte impliceren dat de empirische causaliteit niet op basis van de bewijsmiddelen behoeft te worden vastgesteld, aldus de steller van het middel.

11.

De maatstaf van de redelijke toerekening vereist uiteraard dat er verband kan worden gelegd tussen het handelen (of eventueel nalaten) van de verdachte en het gevolg. Indien niet volledig is uit te sluiten dat andere factoren dan de gedragingen van verdachte een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het gevolg, dan wel niet duidelijk is wat de precieze oorzaak is geweest van het gevolg, betekent dat echter niet zonder meer dat het gevolg niet redelijkerwijs aan verdachte kan worden toegerekend.6. Een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid van een alternatieve gang van zaken staat bijvoorbeeld niet aan bewezenverklaring van het causaal verband op grond van de redelijke toerekening in de weg. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat niet geheel kan worden uitgesloten dat latere handelingen van derden mede hebben geleid tot het gevolg.7. De uiteindelijke precieze (empirische) oorzaak van het gevolg is niet altijd beslissend voor het antwoord op de vraag of het gevolg redelijkerwijs aan de verdachte moet worden toegerekend.8. Indien een alternatieve mogelijkheid niet wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, is het van belang dat de rechter motiveert waarom zij het (toch) redelijk acht om het gevolg aan het handelen van de verdachte toe te rekenen.9. Die toerekening verdient extra aandacht als niet met zekerheid kan worden vastgesteld of is voldaan aan het vereiste dat het gedrag ‘conditio sine qua non’ voor het gevolg was en al helemaal als het gedrag geen onmisbare voorwaarde lijkt te zijn geweest, aldus De Hullu. In dat geval zal de voorzienbaarheid of de ‘geschiktheid’ een rol kunnen vervullen. De ‘conditio sine qua non’-eis lijkt in het kader van de redelijke toerekening dus niet heel strikt toegepast te worden door de Hoge Raad.10.

Bij de toepassing van het criterium van de redelijke toerekening is voorts het streven van de verdachte van belang. Als kan worden bewezen dat het opzet van de verdachte was gericht op het gevolg, is bij enigszins adequaat handelen de redelijke toerekening van dat gevolg van het opzettelijk handelen van verdachte dichtbij, aldus wederom De Hullu.11. Die visie wordt ook gevonden in HR 7 mei 1985, LJN AB9795, NJ 1985/821.

12.

Het hof heeft overwogen dat gelet op de door deskundigen gestelde grote tot zeer grote kans op besmetting, de gedragingen van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 1] naar hun aard (uitermate) geschikt waren om de hiv-besmetting teweeg te brengen of het gevaar daarvoor significant te vergroten. Het hof heeft voorts bij zijn oordeel betrokken dat uit de resultaten van het door de deskundigen verrichte fylogenetisch onderzoek, kan worden afgeleid dat transmissie van de hiv-besmetting via verdachte niet kan worden uitgesloten. Het hof heeft tenslotte geoordeeld dat de mogelijkheid van besmetting via onbeschermd seksueel verkeer weliswaar niet ondenkbaar is maar dat de kans op die mogelijkheid van een geheel andere orde is dan bij het inspuiten of injecteren van besmet bloed. Op grond daarvan heeft het hof overwogen dat die alternatieve gang van zaken niet in de weg behoort te staan aan een redelijke toerekening van de hiv-besmettingen aan (het handelen van) verdachte en [medeverdachte 1]. Daarbij heeft het hof kennelijk mede betekenis toegekend aan de omstandigheid dat beider opzet op het bewerkstelligen van die besmetting was gericht.

13.

Het hof heeft aldus kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat hoewel niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de gedragingen van verdachte en zijn medeverdachte de hiv-besmettingen hebben veroorzaakt, dat wel zeer waarschijnlijk is nu de kans van besmetting via het inspuiten of injecteren van besmet bloed aanzienlijk groter is dan de kans op besmetting via onbeschermde seksuele contacten, en dat derhalve, mede gezien het feit dat beider opzet was gericht op het bewerkstelligen daarvan, die besmettingen aan hen kunnen worden toegerekend. Gelet op hetgeen hiervoor onder 11 is opgemerkt over de invulling van de maatstaf van de redelijke toerekening, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste invulling daarvan. Anders dan de steller van het middel meent, volgt daaruit dat het voor redelijke toerekening niet is vereist dat onomstotelijk vaststaat dat gedragingen van verdachte het gevolg hebben veroorzaakt. Het oordeel van het hof is voorts ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft uit de verklaringen van de deskundigen kunnen afleiden dat de kans op besmetting via onbeschermde seksuele contacten veel kleiner is dan de kans op besmetting via het inspuiten of injecteren van besmet bloed, en het heeft op grond daarvan niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de door de verdediging aangedragen alternatieve gang van zaken in het onderhavige geval niet aannemelijk is. Voor een verdere toetsing van dat feitelijke oordeel is in cassatie geen plaats.

Het middel faalt dus.

14.

Andere gronden dan de hiervoor onder 4 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

15.

Deze conclusie strekt tot strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn in de mate die de Hoge Raad passend acht, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.