HR, 01-09-2015, nr. 14/02540

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 17 april 2014 de verdachte wegens “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.E. van der Werf, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.1.

3. Het middel behelst de klacht dat het hof in verband met het bepaalde in de EU-Richtlijn 2008/115/EG (“de Terugkeerrichtlijn”) ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, aan de verdachte een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd.

4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) Bij beschikking van 17 juni 1996 is de verdachte ongewenst verklaard.

(ii) Uit een proces-verbaal van relaas van de vreemdelingenpolitie van 30 juli 2012 en een daaraan gehechte bijlage van 31 juli 2012 blijkt het volgende. Op 27 februari 2010 is de verdachte in vreemdelingenbewaring gesteld. De dienst terugkeer en vertrek heeft meerdere vertrekgesprekken met de verdachte gevoerd. De verdachte heeft geen medewerking verleend met het oog op het verkrijgen van documenten. Op 6 april 2010 is de verdachte gepresenteerd bij de Marokkaanse vertegenwoordiging, waarna op 18 mei 2010 een “laisser passer” toezegging is gedaan. Er is drie maal getracht de verdachte uit te zetten naar Marokko, maar de verdachte heeft zich telkens “mentaal en fysiek” verzet, als gevolg waarvan hij door de gezagvoerder is geweigerd voor de vlucht. Er is getracht de verdachte via een alternatieve route te verwijderen. Op 2 maart 2011 is de vreemdelingenbewaring door de rechtbank opgeheven. Het proces-verbaal van relaas van 30 juli 2012 is deels als bewijsmiddel 4 voor het bewijs gebruikt.

(iii) Op 22 maart 2014 is een aanvulling opgemaakt op het proces-verbaal van 30 juli 2012. Daaraan is een bijlage gehecht van 20 maart 2014, afkomstig van een senior regievoerder bewaring van de dienst terugkeer en vertrek. Uit deze stukken blijkt het volgende. Op 17 september 2013 is de verdachte wederom in vreemdelingenbewaring gesteld. Op 1 november 2013 is de verdachte nogmaals in persoon gepresenteerd bij de Marokkaanse vertegenwoordiging. Op 8 november 2013 hebben de Marokkaanse autoriteiten aangegeven dat er een “laisser passer” zal worden afgegeven. Vervolgens heeft de verdachte geprobeerd zijn uitzetting te frustreren door het doen van verblijfsaanvragen, terwijl zijn laatste aanvraag bij beschikking van 15 januari 2014 is afgewezen. Bij deze beschikking is voorts de ongewenstverklaring van de verdachte opgeheven en is aan hem een inreisverbod voor de duur van tien jaren opgelegd, waarbij is bepaald dat de verdachte Nederland onmiddellijk moet verlaten. Op 27 januari 2014 is de verdachte uitgezet naar Marokko.

(iv) Op de terechtzitting in hoger beroep van 3 april 2014 heeft de voorzitter van het hof de korte inhoud van het “proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie, regio Amsterdam-Amstelland, van 22 maart 2014”2., waaruit blijkt dat de verdachte op 27 januari 2014 is uitgezet naar Marokko, voorgehouden. (v) Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de verdachte ter verdediging slechts verzocht de verdachte vrij te spreken, omdat de verdachte niet wist dat hij een ongewenste vreemdeling was.

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij op 19 januari 2012 in Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van art. 21 Vreemdelingenwet (oud) tot ongewenste vreemdeling was verklaard (art. 197 Sr). Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden en heeft daartoe, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Een strafoplegging kan de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, immers in gevaar brengen.

In het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie, regio Amsterdam-Amstelland, opgemaakt op 22 maart 2014, en het bijbehorende verslag van de Dienst Terugkeer en Vertrek is gerelateerd dat er meerdere vertrekgesprekken zijn gevoerd met de verdachte, de verdachte op 17 september 2013 in vreemdelingenbewaring is gesteld en op 27 januari 2014 is uitgezet naar Marokko. Naar het oordeel van het hof is daarmee de Terugkeerrichtlijn geen belemmering voor het opleggen van een gevangenisstraf.”

6. De steller van het middel doet een beroep op de Terugkeerrichtlijn.3.Deze Richtlijn, die van toepassing is op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen (art. 2, eerste lid, Richtlijn), verzet zich er niet tegen dat op grond van art. 197 Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenste vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, Terugkeerrichtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 Sr zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Hij dient daarvan in de motivering van zijn beslissing blijk te geven.4.

7. De eerste vraag die opkomt, is of de Terugkeerrichtlijn in het onderhavige geval van toepassing is. In de onder 5 geciteerde overwegingen van het hof lijkt besloten te liggen dat het hof van de toepasselijkheid van de Richtlijn is uitgegaan. Op het moment van de berechting in hoger beroep was de verdachte echter reeds uitgezet naar Marokko. In dat geval is niet langer sprake van illegaal verblijf in Nederland, waarop de Richtlijn en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad zijn toegesneden. Van doorkruising van de doelstelling van de Richtlijn, te weten een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, kan na uitzetting geen sprake meer zijn. Art. 2, eerste lid, van de Richtlijn beperkt in lijn met deze doelstelling de reikwijdte van de Richtlijn tot illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verbleef de verdachte niet illegaal in Nederland. Ik meen dan ook dat het in het middel gestelde reeds strandt omdat de Richtlijn in dezen toepassing mist.5.

8. Voor het geval hierover anders wordt geoordeeld, geldt het volgende. In de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen, zodat wegens handelen in strijd met art. 197 Sr een gevangenisstraf kan worden opgelegd. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is voorop gesteld, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het niet onbegrijpelijk is. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. De verdachte is reeds op 17 juni 1996 ongewenst verklaard. Niet is gebleken dat de verdachte in de termijn die gold voor vrijwillig vertrek Nederland heeft verlaten. Er zijn meerdere vertrekgesprekken gevoerd met de verdachte. Hij is op 6 april 2010 en op 1 november 2013 gepresenteerd bij de Marokkaanse vertegenwoordiging in Nederland, wat beide keren heeft geresulteerd in een “laisser passer” toezegging. Er is drie keer getracht de verdachte per vliegtuig daadwerkelijk uit te zetten, hetgeen ten gevolge van het verzet van de verdachte niet is gelukt. Ook is tevergeefs geprobeerd de verdachte via een alternatieve route te verwijderen. De verdachte heeft (in ieder geval) twee keer in vreemdelingenbewaring verbleven. Uiteindelijk is de verdachte op 27 januari 2014 uitgezet naar Marokko. Daarmee is een einde gekomen aan de terugkeerprocedure. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de door de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven procedure (“het stappenplan”) volledig en (gelet op de daadwerkelijke uitzetting van de verdachte) uiteindelijk met succes is gevolgd. Indien de Terukeerrichtlijn van toepasing wordt geacht, moet de conclusie luiden dat het hof op goede gronden en toereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de Richtlijn zich niet tegen de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf verzet. In aanmerking genomen dat de raadsman van de verdachte ten aanzien van de strafoplegging geen verweer heeft gevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.6.

9. Zoals blijkt uit de toelichting, neemt het middel tot uitgangspunt dat uit “het proces-verbaal d.d. 22 maart 2014, met bijbehorend verslag d.d. 30 juli 2012, waarnaar het Hof verwijst” niet meer zou blijken dan dat de verdachte eerder is aangeboden aan de Marokkaanse vertegenwoordiging, dat herhaaldelijk is getracht om de verdachte uit te zetten en dat meerdere vertrekgesprekken met de verdachte zijn gevoerd. Dat uitgangspunt berust op een verkeerde lezing van de stukken van het geding en meer in het bijzonder van het proces-verbaal van de vreemdelingenpolitie van 30 juli 2012, de op 22 maart 2014 opgemaakte aanvulling op dit proces-verbaal en de aan deze stukken gehechte bijlagen en mist daardoor feitelijke grondslag. Uit de hiervoor onder 4 sub ii en sub iii weergegeven inhoud van deze stukken blijkt immers (ook) dat de verdachte in vreemdelingenbewaring is gesteld, dat de Marokkaanse autoriteiten hebben aangegeven dat er een “laisser passer” zal worden afgegeven, dat de verdachte heeft geprobeerd zijn uitzetting te frustreren en dat de verdachte is uitgezet naar Marokko. In dit verband is nog van belang dat voornoemde stukken op de terechtzitting in hoger beroep ter sprake zijn gekomen en aldaar (nogmaals) aan de raadsman van de verdachte zijn verstrekt. De raadsman heeft de inhoud van de stukken op die terechtzitting niet betwist. Hij heeft dienaangaande opgemerkt dat hij niet wist dat de verdachte al was uitgezet en dat hij in ieder geval tot zijn uitzetting op 27 januari 2014 contact had met de verdachte.

10. In de toelichting op het middel wordt ten slotte een beroep gedaan op de door de dienst terugkeer en vertrek uitgewerkte “procesprotocollen”. Volgens de steller van het middel dient er op grond van de “procesprotocollen” een “vertrekplan” te zijn opgesteld, terwijl uit de stukken van het geding niet blijkt dat ten aanzien van de verdachte een “vertrekplan” is opgesteld.

11. Aan de klacht ligt de veronderstelling ten grondslag dat het in de Terugkeerrichtlijn bepaalde niet in acht is genomen in geval een onderdeel van de in het middel bedoelde “procesprotocollen” niet is gevolgd. Die veronderstelling komt mij niet juist voor. De enkele omstandigheid dat niet zou blijken dat conform de “procesprotocollen” een “vertrekplan” is opgesteld, doet niet af aan de juistheid en de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de Terugkeerrichtlijn zich niet tegen de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf verzet.

12. Voorts kunnen de “procesprotocollen” niet zonder meer worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79, eerste lid, Wet op de rechterlijke organisatie, zodat in cassatie niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan kan worden geklaagd. Volgens de website7.van de dienst terugkeer en vertrek zijn “procesprotocollen” afkomstig van deze dienst en bevatten deze interne werkinstructies voor medewerkers van de dienst. Deze “procesprotocollen” bevatten derhalve niet zonder meer regels die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de verdachte als rechtsregels te worden toegepast.8.

13. Het middel faalt.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG