HR, 03-12-2013, nr. 12/05522

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest 31 juli 2012 het vonnis 28 februari 2012 van de Politierechter van de Rechtbank te Utrecht met aanvulling van gronden bevestigd. De Politierechter heeft bij bovengenoemd vonnis verdachte wegens 1. “als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift ongewenst vreemdeling is verklaard” en 2. “(winkel)diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een gevangenisstraf voor de duur van één week.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.S.K. Jap-A-Joe, advocaat te Utrecht, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het vonnis van de Politierechter heeft bevestigd en aangevuld terwijl de overwegingen van de Politierechter blijk geven van een schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder de terugkeerrichtlijn1., art. 67 Vreemdelingenwet 2000 en art. 197 Wetboek van Strafrecht. De steller van het middel heeft het middel uiteen doen vallen in drie onderdelen/klachten.

4. Onderdeel A bevat de klacht dat ten onrechte is geoordeeld dat onderdanen van derde landen die naast het strafbare feit van illegaal verblijf een of meer andere strafbare feiten hebben gepleegd, krachtens art. 2, lid 2 sub b, van de terugkeerrichtlijn in beginsel buiten de werkingssfeer van de terugkeerrichtlijn vallen.

5. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Politierechter houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Voorts dient in de afweging te worden betrokken dat zowel in voornoemd Achughbabian-arrest als in het eerdere door het Hof gewezen El Dridi-arrest het Hof heeft overwogen dat onderdanen van derde landen die naast, het strafbare feit van illegaal verblijf een of meer andere strafbare feiten hebben gepleegd, krachtens artikel 2, lid 2, sub b, van de Terugkeerrichtlijn in beginsel buiten de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn vallen.

(…)

De Politierechter constateert dat blijkens de motivering daarvan de oorspronkelijke ongewenstverklaring is gebaseerd op het door verdachte hebben begaan van strafbare feiten. Daarbij ging het om één vermogensmisdrijf en een aantal strafrechtelijke overtredingen. Gezien het hiervoor overwogene zou reeds deze vaststelling met zich mee kunnen brengen dat de vervolging van en strafoplegging aan verdachte krachtens artikel 2, lid 2, sub b van de Terugkeerrichtlijn buiten de werkingssfeer daarvan vallen.

Het is naar het oordeel van de politierechter echter de vraag of oplegging van gevangenisstraf vanwege verblijf na ongewenstverklaring, reeds om de enkele reden dat deze ongewenstverklaring is gebaseerd op het eerder hebben begaan van (niet direct met het illegaal verblijf verbonden) strafbare feiten, de bepalingen en bedoelingen van voormelde Terugkeerrichtlijn terzijde zou kunnen zetten. Uit de reeds hiervoor aangehaalde arresten inzake Achugbabian en El Dridi blijkt namelijk tevens dat het strafrecht en het strafprocesrecht weliswaar in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, maar dat dit rechtsgebied desalniettemin kan worden beïnvloed door het Unierecht. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat de lidstaten van de Europese Unie geen strafrechtelijke regeling mogen toepassen die de verwezenlijking van de door de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze derhalve haar nuttige effect kan ontnemen. Naar het oordeel van de politierechter kan er twijfel bestaan of aan dit laatste vereiste is voldaan indien de ongewenstverklaring is opgelegd vanwege strafbare feiten die qua aard en/of omvang een relatief beperkte inbreuk op de openbare orde hebben gemaakt en er vervolgens als gevolg van die ongewenstverklaring niet overeenkomstig de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn is of wordt gehandeld. Gezien echter het navolgende behoeft deze kwestie echter in het onderhavige geval geen expliciete beoordeling door de politierechter.”

6. Op 21 mei 2013 heeft uw Raad2.hieromtrent als volgt overwogen:

“4.5. (…) Van de door art. 2, tweede lid aanhef en onder b, van de richtlijn geboden mogelijkheid de daar bedoelde personen van de toepasselijkheid van de richtlijn uit te sluiten heeft de wetgever geen gebruik gemaakt. Voor de toepassing van de richtlijnbepalingen is derhalve niet relevant de omstandigheid dat aan de ongewenstverklaring van de verdachte mede ten grondslag lag een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte.”

7. De eerste klacht berust op een verkeerde lezing van de beslissing van de Politierechter. De Politierechter heeft gelet op de slotzin van de hierboven onder 5 geciteerde overweging niet expliciet een standpunt over de aan de orde gestelde vraag ingenomen. De overweging van de Politierechter houdt immers niet in dat voor de toepassing van de richtlijnbepalingen de omstandigheid dat aan de ongewenstverklaring mede een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte ten grondslag lag relevant is. De Politierechter betwijfelt of die omstandigheid altijd relevant is en neemt vervolgens geen (definitief) standpunt in. De klacht is ongegrond.

8. Onderdeel B bevat de klacht dat ten onrechte is geoordeeld dat de ongewenstverklaring niet aan een termijn behoeft te zijn gebonden dan wel, indien daaraan een termijn is verbonden, deze niet in overeenstemming behoeft te zijn met de termijn genoemd in art. 11 van de terugkeerrichtlijn betreffende het inreisverbod.

9. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Politierechter houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Anders dan de raadsvrouwe betoogt is de politierechter namelijk van oordeel dat de ongewenstverklaring in gevallen als deze waarin sprake is oplegging van gevangenisstraf “aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft” (Achughbabian-arrest; r.o. 50) niet aan een termijn behoeft te zijn gebonden dan wel, indien daaraan een termijn is verbonden, deze in overeenstemming zou moeten zijn met die welke ingevolge de terugkeerrichtlijn aan een inreisverbod zou mogen worden verbonden.

Hier is immers sprake van nationale regelgeving welke bestaat - en ook in de visie van het Hof van Justitie van de Europese Unie - mag bestaan naast de regeling als neergelegd in de Terugkeerrichtlijn. Dit impliceert dat voormelde nationale regelgeving ook zijn eigen regels kan en mag stellen aangaande de duur van een maatregel zoals in casu de ongewenstverklaring. Ten tijde van de aanhouding van verdachte op 17 december 2011 hield de Nederlandse regelgeving in, dat ongewenstverklaring voor onbepaalde duur werd opgelegd, dat de vreemdeling na ommekomst van een periode van verblijf buiten Nederland van 5 of 10 jaar om intrekking daarvan kan verzoeken. Gezien het voorgaande acht de politierechter deze regelgeving in het onderhavige geval niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn cq. het Gemeenschapsrecht.”

Het Hof heeft in het arrest 31 juli 2012 de volgende overweging toegevoegd:

“Het Hof is bovendien van oordeel dat het beroep van de verdediging op de maximale duur van een inreisverbod van vijf jaar niet opgaat, omdat niet is gebleken dat verdachte op enig moment na de ongewenstverklaring Nederland daadwerkelijk heeft verlaten en dat het moment zou zijn waarop het inreisverbod ingaat.”

10. In een (andere) uitspraak van 21 mei 2013 heeft uw Raad3.omtrent art. 11 van de terugkeerrichtlijn als volgt overwogen:

“3.1. Het middel klaagt onder meer dat de ongewenstverklaring van de verdachte niet is gebonden aan een bepaalde termijn zoals bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de (terugkeer)richtlijn).

3.2. Het middel faalt voor zover het berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring haar rechtskracht verliest op de enkele grond dat daarin niet is opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod. Deze opvatting is in haar algemeenheid onjuist.

3.3. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod, kan het evenmin tot cassatie leiden. Ook als zou moeten worden aangenomen dat die opvatting juist is, zou, aansluitend aan hetgeen in art. 66a, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 is bepaald ten aanzien van een inreisverbod, moeten worden aangenomen dat die duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.”

11. De klacht gaat uit van een verkeerde rechtsopvatting. Het Hof heeft in de aanvulling tot uitdrukking gebracht dat het inreisverbod eerst een aanvang kan nemen nadat een vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Dat is in overeenstemming met de hierboven geciteerde overweging van uw Raad en kan de beslissing van het Hof zelfstandig dragen. Reeds om die reden is de klacht ongegrond.

12. Onderdeel C bevat de klacht dat ten onrechte is overwogen dat de verdachte de in de terugkeerrichtlijn genoemde procedure heeft doorlopen en dat mede daarmee is voldaan aan de door het Hof van Justitie in r.o. 48 van het Achughbabian-arrest gestelde voorwaarden voor de rechtmatige oplegging van een gevangenisstraf.

13. Uw Raad heeft in een uitspraak van 21 mei 20134.hieromtrent het volgende overwogen:

“4.7. De Hoge Raad leidt uit de hiervoor onder 3.3 genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.”

14. Mijn ambtgenoot Aben5.concludeerde met betrekking tot het doorlopen van de terugkeerprocedure als volgt:

“Gelet op de door het HvJ in het arrest El Dridi uiteengezette vervolgstappen die de lidstaten moeten nemen ter uitvoering van de bij de Terugkeerrichtlijn ingestelde terugkeerprocedure, en in aanmerking genomen dat een ongewenstverklaring in de systematiek van de Terugkeerrichtlijn moet worden beschouwd als een terugkeerbesluit waarin aan de vreemdeling een verkorte termijn voor vrijwillig vertrek is verleend, komt het vorenstaande erop neer dat indien de ongewenst verklaarde vreemdeling van een derde land desondanks in Nederland verblijft, op Nederland de verplichting rust om door het nemen van de nodige (dwang)maatregelen als bedoeld in art. 8, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, over te gaan tot verwijdering van deze vreemdeling. Pas wanneer Nederland voldoende op verwijdering van de ongewenst verklaarde vreemdeling gerichte inspanningen heeft verricht, door daartoe de nodige (dwang)maatregelen te nemen, is het opleggen van een gevangenisstraf aan die vreemdeling wegens het overtreden van art. 197 Sr geoorloofd.”

15. In het bevestigde vonnis wordt kort samengevat overwogen dat er alleen al in 2010 en 2011 elf vertrekgesprekken met de verdachte zijn gevoerd, dat zeven keer is getracht de verdachte te presenteren bij de Iraanse ambassade, dat de verdachte zich niet tot de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) heeft gewend, dat verdachte in ieder geval tweemaal in vreemdelingenbewaring is gesteld, dat de verdachte aangeeft niet bereid te zijn mee te werken aan zijn terugkeer naar Iran en dat hij zelf geen poging zal ondernemen om terug te keren. Voorts heeft de Politierechter overwogen dat de verdachte geen geldige reden heeft om niet terug te keren naar Iran, nu hij de gestelde asielmotieven reeds eerder in een bestuursrechtelijke rechtsgang aan een rechter heeft voorgelegd en de bestuursrechter zijn verzoek onherroepelijk heeft afgewezen. De verdachte heeft daarnaast niet aannemelijk gemaakt dat hij een geldige reden zou hebben om niet terug te keren naar Iran. Vervolgens wordt overwogen dat de Nederlandse autoriteiten de afgelopen jaren diverse (dwang)maat-regelen, en sommige daarvan zelfs meermalen, hebben toegepast teneinde verdachte te bewegen terug te keren naar Iran.

16. De derde klacht is ongegrond, nu het oordeel dat de procedure van de terugkeerrichtlijn is doorlopen en verder voldaan is aan de voorwaarden voor een rechtmatige oplegging van een gevangenisstraf niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

17. Nu alle drie de klachten ongegrond zijn faalt het eerste middel.

18. Het tweede middel klaagt over de wijze waarop de verweren inzake de terugkeerrichtlijn in het bevestigde vonnis van de Politierechter zijn verworpen. Blijkens de toelichting hadden de verweren niet besproken dienen te worden in het kader van de bewezenverklaring, maar in het kader van de ontvankelijkheid of strafbaarheid.

19. De steller van het middel merkt in de toelichting op het middel op dat in feitelijke aanleg met een beroep op de bedoelde verweren vrijspraak is bepleit en kennelijk vormt dat de reden waarom de Politierechter de overwegingen inderdaad heeft gerubriceerd onder het kopje ‘bewezenverklaring’. Overigens eist de wet slechts dat in een vonnis op bepaalde verweren wordt gereageerd en is niet voorgeschreven op welke plaats in het vonnis dat dient geschieden. Evenmin is de rechter, zoals de steller van het middel kennelijk meent, gehouden om een verweer dat in het kader van het bewijs wordt gevoerd ambtshalve te beoordelen in het kader van de strafbaarheid. Het middel faalt.

20. Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. De klacht spitst zich blijkens de toelichting toe op het ontbreken van een bewijsmiddel in de aanvulling waaruit blijkt dat de terugkeerprocedure is gevolgd en volledig is doorlopen.

21. Zonder nadere toelichting ontgaat mij waarom het doorlopen van de terugkeerprocedure zou zijn aan te merken als en een voor een veroordeling ter zake van artikel 197 Sr noodzakelijk te bewijzen bestanddeel. Het middel faalt.

22. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG