HR, 20-09-2013, nr. 12/04255

12/04255

mr. Keus

14 juni 2013

Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man)

eiser tot cassatie

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. P.C.M van Schijndel

Het gaat in deze zaak om de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap. Centraal staat de vraag of bepaalde, door de man aangevoerde schulden ten tijde van de door partijen gekozen peildatum al dan niet bestonden en of onder de gegeven omstandigheden uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat van het uitgangspunt van een verdeling bij helfte moet worden afgeweken.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Partijen zijn gewezen echtelieden en waren gehuwd in gemeenschap van goederen. Op 8 juni 2007 is de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Almelo van 16 mei 2007 in de daartoe bestemde registers ingeschreven. Het huwelijksgoederenregime van partijen wordt beheerst door het Nederlandse recht(2). Als peildatum voor de vaststelling van de omvang en de waardering van de huwelijksgoederengemeenschap geldt 18 januari 2007(3), zijnde de dag vóór het feitelijk uiteengaan van partijen.

1.2 Bij exploot van 10 januari 2008 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Almelo en (onder meer) gevorderd dat de man wordt veroordeeld tot het verschaffen van alle inlichtingen met betrekking tot de activa en passiva van de huwelijksgoederengemeenschap en dat de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap wordt gelast. De man heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie ook zijnerzijds verdeling gevorderd en in dat verband onder meer gevorderd dat de voormalige echtelijke woning aan de vrouw wordt toegescheiden op basis van een taxatie door een NVM-makelaar.

1.3 Bij vonnis van 26 maart 2008 heeft de rechtbank onder meer een comparitie van partijen gelast en partijen opgedragen nadere stukken in het geding te brengen. Nadat deze comparitie op 9 juli 2008 had plaatsgehad en beide partijen nog een akte hadden ingediend, heeft de rechtbank bij vonnis van 17 september 2008 een deskundige benoemd ter waardering van de voormalige echtelijke woning. Nadat op 12 november 2008 het deskundigenrapport ter griffie van de rechtbank was ingekomen, partijen zich daarover hadden uitgelaten en de vrouw nog bij akte op door de man overgelegde producties had gereageerd, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 28 januari 2009 de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vastgesteld.

1.4 Bij exploot van 27 april 2009 heeft de man hoger beroep van de vonnissen van 26 maart 2008, 17 september 2008 en 28 januari 2009 ingesteld. Nadat het hof een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 28 oktober 2009 heeft plaatsgehad, heeft de man bij memorie een tweetal grieven geformuleerd, die ten betoge strekken dat de rechtbank enkele schulden ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen; het betreft onder meer een naheffingsaanslag omzetbelasting, een factuur van Driemansgroep en enkele schulden uit geldlening. De vrouw heeft de grieven bestreden.

1.5 In zijn arrest van 20 maart 2012 heeft het hof in (de in cassatie onbestreden(4)) rov. 2.4 het volgende vooropgesteld::

"2.4 Het hof stelt het volgende voorop. (...) Ieder van partijen dient de helft van de gemeenschapsschulden te dragen (artikel 1:100 BW), tenzij anders is overeengekomen of uit de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit (artikel 3:166 lid 3 en 6:8 BW) (...)."

De daarop volgende rechtsoverwegingen zijn in cassatie wél bestreden:

"2.5 Uit het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek van de belastingdienst van 27 november 2008, dat door [de man] ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij dit hof op 28 oktober 2009 in het geding is gebracht, blijkt dat de naheffingsaanslag omzetbelasting bestaat uit 4 onderdelen. Over 2005 (a) en 2006 (b) is te veel omzetbelasting teruggevraagd. Het betreft bedragen van respectievelijk € 3.312,- (a) en € 2.554,- (b). De heffingsrente ten aanzien van deze onderdelen bedraagt overeenkomstig de naheffingsaanslag € 464,- (a) respectievelijk € 259,- (b). Vanwege de verkoop van de auto op 1 februari 2007 is omzetbelasting verschuldigd van € 958,- (c). Op 1 februari 2007 is op grond van artikel 29 lid 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 een belastingschuld ontstaan van € 25.175,- (d). Het hof oordeelt dat de schulden (c) en (d) zijn ontstaan na de peildatum en niet in de gemeenschap zijn gevallen. De schulden (a) en (b) zijn ontstaan voor 18 januari 2007 en zijn wel in de gemeenschap gevallen. Het hof is van oordeel dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [de man] deze schulden alsmede de daarover verschuldigde heffingsrente geheel moet dragen, nu hij [de vrouw] niet heeft betrokken bij de discussie en de overleggen met de belastingdienst over de aangiften omzetbelasting over de jaren 2005 en 2006 en evenmin bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst die hij op 1 november 2008 met de belastingdienst heeft gesloten, waarin onder meer is bepaald dat de in geschil zijnde naheffingsaanslag zal worden opgelegd.

2.6 De schuld aan Driemansgroep van € 3.500,- valt naar het oordeel van het hof niet in de gemeenschap. Het hof overweegt daartoe dat de schuld aan Driemansgroep dateert van 3 oktober 2007 (factuurdatum) en dat deze factuur niet ziet op werkzaamheden die vóór de peildatum van 18 januari 2007 zijn verricht. Blijkens de toelichting van [betrokkene 1] van Driemansgroep heeft de factuur immers betrekking op de afwikkeling van de advisering en het administreren voor [de man], waarbij te denken valt aan het lopende boekenonderzoek en afwikkeling van de betreffende aangiften, in het bijzonder een boekenonderzoek op 20 augustus 2008 door de inspecteur van de belastingdienst. Het wekt overigens bevreemding dat al op 3 oktober 2007 is gefactureerd voor werkzaamheden in 2008.

2.7 Tussen partijen is niet langer in geschil dat de schuld uit geldlening aan [betrokkene 2] in de gemeenschap is gevallen. Nu [de vrouw] onweersproken stelt dat deze schuld is voldaan, gaat ook het hof daarvan uit. Geen van partijen heeft zich erover uitgelaten op welk moment dat is gebeurd en ten laste van welk vermogen, zodat het hof niet kan vaststellen of de schuld nog bestond op 18 januari 2007 en of die is afgelost ten laste van de (ontbonden) huwelijksgemeenschap.

2.8 Tussen partijen is niet langer in geschil dat de schulden uit geldlening aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in de gemeenschap zijn gevallen. Vaststaat dat op deze schulden van totaal € 15.000,- in elk geval € 10.000,- is afgelost. Geen van partijen heeft zich erover uitgelaten op welk moment dat is gebeurd en ten laste van welk vermogen. [de vrouw] stelt dat het restant van de lening van € 5.000,- in contanten is voldaan aan [betrokkene 3]. [de man] voert aan dat van deze lening nog € 5.000,- openstaat, maar is niet ingegaan op de stelling van [de vrouw] in haar akte van 15 december 2009 dat het restant in contanten is voldaan. Gelet hierop houdt het hof het ervoor dat ook dit restant geheel is afgelost. Ook ten aanzien van deze schuld heeft geen van partijen zich erover uitgelaten op welk moment dat is gebeurd en ten laste van welk vermogen, zodat het hof niet kan vaststellen of de schuld nog bestond op 18 januari 2007 en of die is afgelost ten laste van de (ontbonden) huwelijksgemeenschap.

(...).

2.10 Het hof stelt recapitulerend vast dat:

1. van de schuld aan de belastingdienst ter zake van de naheffingsaanslag een deel van € 6.589,- (€ 3.312,- + € 2.554,- + € 464,- + € 259,-) wel in de gemeenschap is gevallen, maar geheel door [de man] moet worden gedragen.

2. de schuld aan Driemansgroep van € 3.500,- niet in de gemeenschap is gevallen en alleen al daarom geheel door [de man] moet worden gedragen;

3. de schuld aan [betrokkene 2] in de gemeenschap is gevallen en geheel is afgelost, waarbij niet is komen vast te staan ten laste van welk vermogen de aflossing is geschied;

4. de schuld aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] van € 15.000,- in de gemeenschap is gevallen en geheel is afgelost, waarbij niet is komen vast te staan ten laste van welk vermogen de aflossing is geschied;

5. (...)."

Het hof heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd, de kosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.6 Bij exploot van 20 juni 2012 heeft de man (tijdig) cassatieberoep tegen het arrest van 20 maart 2012 ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. De man, die van schriftelijke toelichting had afgezien, heeft wel gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De man heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel vangt onder 1 aan met een inleiding zonder klachten. Onder 2 worden verschillende klachten geformuleerd. Ik onderscheid in dat verband een vijftal onderdelen (2.1-2.4; onderdeel 2.4 komt tweemaal voor), waarvan de onderdelen 2.1-2.4 (eerste voorkomen) steeds in meer subonderdelen zijn verdeeld. Onderdeel 2.1 klaagt over rov. 2.5. Subonderdeel 2.1.i klaagt over het oordeel met betrekking tot de in rov. 2.5 met (d) aangeduide belastingschuld van € 25.175,-, die volgens het hof op 1 februari 2007 is ontstaan. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de bedoelde belastingschuld is ontstaan doordat er eerder - in het kader van de met ingang van 1 januari 2007 opgeheven eenmanszaak van de man - omzetbelasting is teruggevraagd, (achteraf bezien) ten onrechte, omdat de daarmee corresponderende facturen niet zijn betaald. Het oordeel dat de schuld pas op 1 februari 2007 (na de peildatum) is ontstaan, is volgens het subonderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk.

2.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet worden onderscheiden tussen de materiële en formele belastingschuld. De materiële belastingschuld vloeit rechtstreeks voort uit de wet, indien is voldaan aan de wettelijke voorwaarden die de wet aan het ontstaan van die schuld stelt; de formele belastingschuld daarentegen ontstaat door de vaststelling daarvan bij een aanslag(5). Evenals voor de omvang van de boedel in het kader van een faillissement of erfopvolging, is bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap de materiële belastingschuld doorslaggevend(6).

2.3 De Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB 1968) strekt ertoe producten en vaak ook diensten op hun weg van producent naar consument te belasten(7). Kenmerkend is dat de belasting weliswaar wordt gedragen door de consument, maar niet bij deze wordt geheven: de belastingplichtige is de ondernemer die het product of de dienst levert. De omzetbelasting die de ondernemer zelf draagt doordat ook hij producten of diensten bij derden betrekt, kan de ondernemer op grond van art. 2 jo. 15 Wet OB 1968 in aftrek brengen. Op grond van art. 2 Wet OB 1968 wordt op de belasting, verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, onder andere in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten. Art. 15 lid 1 onder a Wet OB 1968 bepaalt in dat verband dat de belasting die de ondernemer in aftrek brengt, de belasting is die in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.

2.4 Voor de mogelijkheid van aftrek is dus doorslaggevend dat aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening zijn gebracht op een deugdelijke factuur. Als de ondernemer deze factuur uiteindelijk niet betaalt, leidt dit ertoe dat de ondernemer te veel belasting in aftrek heeft gebracht; spiegelbeeldig heeft zijn crediteur dan te veel omzetbelasting afgedragen. Art. 29 Wet OB 1968 beoogt dit te voorkomen. Ik citeer de eerste twee leden, die betrekking hebben op de niet betaalde crediteur, respectievelijk de wanbetalende ondernemer:

"1. Op verzoek wordt teruggaaf verleend van de belasting ter zake van leveringen en diensten, voor zover de vergoeding:

a. niet is en niet zal worden ontvangen;

b. (...).

2. De ondernemer die ingevolge artikel 15 belasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen van goederen en diensten, wordt het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd op het tijdstip waarop en voor zover redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet of niet geheel zal betalen dan wel heeft terugontvangen. De belasting wordt in ieder geval verschuldigd twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover deze op dat tijdstip nog niet is betaald. (...)"

2.5 Hoewel het in de leden 1 en 2 om spiegelbeeldige situaties gaat, sluiten de beide leden niet naadloos op elkaar aan(8). De teruggaaf op grond van lid 1 geschiedt op verzoek en voor zover de vergoeding "niet is en niet zal worden ontvangen". De materiële belastingschuld op grond van lid 2 ontstaat op het tijdstip "waarop en voor zover redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet of niet geheel zal betalen dan wel heeft terugontvangen", en in ieder geval "twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover deze op dat tijdstip nog niet is betaald".

2.6 De beide bepalingen zijn in de jurisprudentie enigszins naar elkaar toegegroeid, doordat de zinsnede "niet is en niet zal worden ontvangen" uit het eerste lid door de Hoge Raad aldus wordt uitgelegd dat daarvan sprake is als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven(9). Toch blijven er verschillen bestaan.

2.7 Een van die verschillen is dat bij de toepassing van art. 29 lid 1 aan de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid wordt gelaten met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven(10). De vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening achterwege zal blijven is dus mede afhankelijk van de (subjectieve) inschatting door de ondernemer/crediteur. Een vergelijkbare beoordelingsvrijheid voor de ondernemer/debiteur ontbreekt daarentegen wanneer toepassing wordt gegeven aan het tweede lid. De Hoge Raad lijkt de vraag of redelijkerwijs moet worden aangenomen dat voldoening achterwege zal blijven, meer objectief te benaderen. Daarbij wordt aan de feitenrechter de nodige marge gelaten.

2.8 Illustratief voor dit laatste is HR 24 augustus 1999, LJN: AA2846, BNB 1999, 393, m.nt. A.L.C. Simons. Aan de belastingplichtige was over het tijdvak 1 juli 1992-31 december 1992 een naheffingsaanslag op grond van art. 29 lid 2 Wet OB 1968 opgelegd. De belastingplichtige had in augustus 1992 aan haar crediteuren voorgesteld ter kwijting van de openstaande vorderingen 20% van die vorderingen te voldoen. In 1992 waren 12 van de 49 crediteuren hiermee akkoord gegaan.

In cassatie betoogde de belastingplichtige dat hij in 1992 en in een groot deel van 1993 de intentie had gehad om zijn crediteuren volledig te voldoen. Het hof zou het crediteurenakkoord ten onrechte als maatgevend voor de verschuldigdheid van de omzetbelasting op grond van art. 29 lid 2 Wet OB 1968 hebben beschouwd. De belastingplichtige vestigde voorts de aandacht op een grote debiteurenpost: hij verwachtte de vorderingen op zijn debiteuren te innen en met de geïnde gelden zijn schulden te betalen. Pas in de loop van 1993 werd hem duidelijk dat hij zijn schulden niet meer zou kunnen voldoen. Het hof zou zijn oordeel over de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 juli 1992-31 december 1992 mede hebben gestoeld op de in november 1993 opgestelde jaarrekening. In cassatie werd, kort gezegd, erover geklaagd dat de verschuldigdheid van de omzetbelasting met kennis achteraf was vastgesteld. Het hof zou ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben geoordeeld dat de belastingschuld op grond van art. 29 lid 2 Wet OB 1968 al in 1992 was ontstaan. De Hoge Raad verwierp dit betoog:

"3.2.2 Voorzover de middelen ten betoge strekken dat het Hof ten onrechte slechts is uitgegaan van de vermogenspositie van belanghebbende vanuit de achteraf, in november 1993 opgemaakte jaarrekening over het jaar 1992 en de crediteurenlijst per 30 juni 1992, en is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat belanghebbende in 1992 zowel de intentie had alsook de financiële perspectieven om de crediteuren integraal, althans voor een belangrijk hoger percentage dan 20%, te voldoen, en eerst in 1993 redelijkerwijs kon aannemen dat zij de crediteuren niet meer integraal zou voldoen, falen zij, daar 's Hofs hiervóór weergegeven oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Daarbij stond het het hof vrij uit te gaan van de achteraf, in november 1993 opgemaakte jaarrekening over 1992 bij de vaststelling van het tijdstip waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat belanghebbende de vergoeding waarop die bedragen betrekking hebben, niet of niet geheel zal betalen. De omstandigheid dat de belasting in ieder geval verschuldigd wordt twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voorzover op dat tijdstip nog niet is betaald, houdt (...) niet in dat aan belastingplichtigen een keuzemogelijkheid wordt geboden met betrekking tot het tijdstip waarop de omzetbelasting verschuldigd wordt."

In deze overweging ligt besloten dat de vraag of redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de belastingplichtige (ondernemer/debiteur) de desbetreffende schulden niet (geheel) zal betalen, in objectieve zin wordt beantwoord en dat de subjectieve inschatting van de belastingplichtige niet doorslaggevend is. Bij de toepassing van art. 29 lid 1 Wet OB 1968 geldt daarentegen dat de ondernemer/crediteur enige beoordelingsvrijheid heeft, zodat ook met diens subjectieve inschatting rekening moet worden gehouden.

2.9 Ik keer terug tot de feiten in de onderhavige zaak. Blijkens rov. 2.5 berust het oordeel van het hof op een rapport van boekenonderzoek van de belastingdienst van 27 november 2008, dat tezamen met de als bijlage daarbij behorende vaststellingsovereenkomst, alsmede met de naheffingsaanslag van 24 december 2008, door de man in het geding is gebracht(11). Het rapport vermeldt onder meer:

"2 Algemeen

2.1 Rechtsvorm onderneming

De onderneming werd gedreven in de vorm van een eenmanszaak (...) te Hengelo. Bij de start van de onderneming op 22-03-2002 was het de bedoeling om een besloten vennootschap op te richten met [de man] en (toenmalige) echtgenote als aandeelhouders. De onderneming zou de naam EN-NUR B.V. gaan voeren. Dit plan is niet doorgezet en de onderneming was vanaf de startdatum actief als eenmanszaak.

De onderneming is per 31-01-2007 failliet verklaard.

(...)

6 Omzetbelasting

(...)

6.4 Artikel 29, lid 2

Per 01-02-2007 bedraagt de schuld aan crediteuren volgens aanwezige specificatie € 167.550,92.

De hierin begrepen voorbelasting bedraagt € 25.175.

Op grond van artikel 29, lid 2 van de Wet op de omzetbelasting 1968 zal hiervoor een naheffingsaanslag worden opgelegd.

Correctie nr. 5: na te heffen omzetbelasting 2007 € 25.175

(...)

6.6 Overzicht van de correcties omzetbelasting

Voor het totaalbedrag van (...) zal een naheffingsaanslag worden opgelegd."

2.10 Subonderdeel 2.1.i klaagt allereerst dat het hof zou hebben miskend dat een belastingschuld voortvloeit uit de wet en niet uit het feit dat er een aanslag is opgelegd. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Het hof heeft blijkens rov. 2.5, eerste volzin, niet de datum van de naheffingsaanslag (24 december 2008) beslissend geacht, maar heeft zich gericht naar de datum (1 februari 2007) waarop de belastingschuld op grond van art. 29 lid 2 Wet OB 1968 is ontstaan; zie de hiervóór (onder 2.9) geciteerde paragraaf 6.4 van het rapport en het als paragraaf 6.6 opgenomen overzicht van de correcties omzetbelasting, waarin de litigieuze omzetbelastingschuld onder het jaar 2007 wordt vermeld. Het bestreden oordeel is niet rechtens onjuist. Daarin ligt immers de (juiste) rechtsopvatting besloten dat voor de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap niet van de formele belastingschuld, zoals in het leven geroepen door de (naheffings)aanslag, maar van de materiële belastingschuld moet worden uitgegaan. Eveneens ligt daarin het juiste oordeel besloten dat niet de datum van de (uiteindelijk niet betaalde) facturen doorslaggevend is, maar het tijdstip waarop deze facturen niet (geheel) zullen worden betaald.

Het subonderdeel klaagt onder i voorts, dat het bestreden oordeel, zonder toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk zou zijn. Het subonderdeel releveert daartoe dat de eenmanszaak van de man is opgeheven met ingang van 1 januari 2007 en dat de ten onrechte ontvangen (kennelijk is hier bedoeld: de ten onrechte in aftrek gebrachte) omzetbelasting dateert van vóór de peildatum, evenals de staking van de onderneming en de verschuldigdheid tot terugbetaling (kennelijk is hier bedoeld: het verschuldigd worden van het in aftrek gebrachte bedrag als belasting, een en ander in de zin van art. 29 lid 2 Wet OB 1968; van terugbetaling is immers geen sprake). Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden. In het systeem van art. 29 lid 2 Wet OB 1968 doet (afgezien van de in die bepaling genoemde termijn van twee jaren, over de ommekomst waarvan niets is gesteld of gebleken) niet ter zake of en op welk moment de onderneming is gestaakt en wanneer de transacties waarop de in aftrek gebrachte belasting betrekking had, zijn verricht en gefactureerd. Voor het verschuldigd worden van het in aftrek gebrachte bedrag als belasting is slechts het tijdstip bepalend waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat betrokkene de vergoeding waarop die belasting betrekking heeft, niet of niet geheel zal betalen. De belastingdienst heeft dat tijdstip bepaald op 1 februari 2007 (wat in die zin ook voor de hand lag, omdat blijkens het gestelde in het rapport onder 2.1 de onderneming per 31 januari 2007 failliet is verklaard), waarmee de man blijkens de vaststellingsovereenkomst kennelijk heeft ingestemd. Het is alleszins begrijpelijk dat ook het hof van dat tijdstip is uitgegaan, temeer nu de man in de feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat en waarom een ander tijdstip voor de toepassing van art. 29 lid 2 Wet OB 1968 beslissend zou zijn.

2.11 Subonderdeel 2.1.ii betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat de schuld op 1 februari 2007 en derhalve na de peildatum is ontstaan. Dit is volgens het subonderdeel door geen van partijen gesteld. In het inhoudelijke verweer van de vrouw ligt volgens het subonderdeel juist besloten dat de vrouw ook deze schuld beschouwt als vóór de peildatum te zijn ontstaan. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk.

2.12 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Waar de man zich op het standpunt stelde dat de betrokken schuld in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap diende te worden betrokken, lag het op zijn weg om het bestaan daarvan op de peildatum te stellen en aannemelijk te maken. De man heeft dat gedaan door met het oog op de comparitie in hoger beroep het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek van 27 november 2008 (met de daarbij behorende vaststellingsovereenkomst van 1 november 2008) en de naheffingsaanslag omzetbelasting van 24 december 2008 over te leggen. Uit die stukken laat zich, zoals hiervóór (onder 2.10) al aan de orde kwam, geen andere datum voor het verschuldigd worden van het in aftrek gebrachte bedrag als belasting dan 1 februari 2007 afleiden. De man heeft vervolgens ermee volstaan naar die eerder overgelegde stukken te verwijzen. Zo heeft hij bij akte overlegging producties onder 1 gesteld: "Nu deze stukken (met betrekking tot de naheffingsaanslag omzetbelasting; LK) reeds ter zitting zijn overgelegd volstaat appellant met verwijzing daarnaar." Ook (de later geformuleerde) grief 1 werpt geen ander licht op het tijdstip waarop de betrokken schuld moet worden geacht te zijn ontstaan, of het zou moeten zijn dat de man daarin juist een latere datum dan 1 februari 2007 heeft gesuggereerd: "Nu de man op 24 november 2008 een naheffingsaanslag Omzetbelasting heeft ontvangen (...) heeft hij er recht en belang bij om deze aanslag eveneens in de verdeling te betrekken. De naheffingsaanslag is ter comparitie zitting overgelegd en wordt hier als ingelast beschouwd." Weliswaar heeft (ook) de vrouw zich in haar verweer met betrekking tot de omzetbelastingschuld (die overigens meer posten omvatte dat het ingevolge art. 29 lid 2 Wet OB 1968 als belasting verschuldigd geworden bedrag) niet over het tijdstip van het ontstaan van de betrokken schuld, voor of na de peildatum, uitgelaten, maar zij heeft zich wel op het standpunt gesteld dat de omzetbelastingschuld (met inbegrip van het ingevolge art. 29 lid 2 Wet OB 1968 als belasting verschuldigd geworden bedrag) niet in de verrekening diende te worden betrokken. Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden door, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden en mede gelet op het tijdstip van totstandkoming van de betrokken schuld, te beoordelen of de stellingen van de man en de door de hem overgelegde stukken de door hem daaraan verbonden conclusie konden dragen dat die schuld alsnog bij de verdeling van de huweljksgoederengemeenschap diende te worden betrokken.

2.13 Subonderdeel 2.1.iii betoogt dat de klachten tegen rov. 2.5 ook rov. 2.10 vitiëren, nu die rechtsoverweging op rov. 2.5 voortbouwt. Waar de klachten tegen rov. 2.5 niet tot cassatie kunnen leiden, moet het subonderdeel in dat lot delen.

2.14 Onderdeel 2.2 klaagt over het oordeel dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de man de schulden, bedoeld onder rov. 2.5 onder (a) en (b), inclusief de daarover verschuldigde heffingsrente, geheel moet dragen, nu hij de vrouw niet heeft betrokken bij het overleg met de belastingdienst over de aangiften omzetbelasting over de jaren 2005 en 2006 en evenmin bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst.

Subonderdeel 2.2.i betoogt dat het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens het subonderdeel heeft het hof voor de toepassing van de uitzondering op verdeling bij helfte op grond van de redelijkheid en billijkheid een onjuiste, want veel te lichte maatstaf aangelegd, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Deze uitzondering kan niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen, zo betoogt het subonderdeel onder verwijzing naar HR 30 maart 2012, LJN: BV1749, NJ 2012, 407, m.nt. S.F.M. Wortmann. Als het hof echter heeft beoogd het juiste criterium toe te passen, is, nog steeds volgens het subonderdeel, onbegrijpelijk dat en waarom dit geval zó uitzonderlijk is dat de redelijkheid en billijkheid meebrengt dat de man deze schulden alleen dient te dragen.

2.15 Ingevolge art. 1:100 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap, zodat de ontbonden gemeenschap bij helfte dient te worden verdeeld. Volgens vaste rechtspraak is een afwijking van deze regel echter niet geheel uitgesloten; zij kan evenwel niet worden aangenomen dan in zeer uitzonderlijke gevallen, waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene partij zich jegens de andere partij op een verdeling bij helfte van de ontbonden huwelijksgemeenschap beroept(12).

2.16 Een zeer uitzonderlijk geval werd aangenomen in HR 7 december 1990, LJN: ZC0071, NJ 1991, 593, m.nt. EAAL, waarin aan de orde was dat een man zijn vermogende, veel oudere en hulpbehoevende echtgenote vijf weken na het sluiten van het huwelijk om het leven had gebracht. Dat zich een mogelijk zeer uitzonderlijk geval voordeed, werd eveneens aangenomen in HR 30 maart 2012, LJN: BV1749, NJ 2012, 407, m.nt. S.F.M. Wortmann, waarin de partij die zich tegen een verdeling bij helfte van de ontbonden gemeenschap keerde, daartoe aanvoerde dat tijdens het korte huwelijk niet of nauwelijks van samenwoning en in elk geval niet van een gemeenschappelijke huishouding sprake was geweest, dat de betrokken schulden voor het huwelijk door de andere partij waren aangegaan en daarvan pas tijdens de echtscheidingsprocedure was gebleken, alsmede dat aannemelijk was dat de andere partij, die geen behoorlijke verantwoording van de besteding van de uit de betrokken kredieten verkregen gelden had afgelegd, deze voor de aankoop van auto's of onroerende goed in Marokko had aangewend.

2.17 Een afwijking van het uitgangspunt van verdeling bij helfte hield echter geen stand in HR 6 oktober 2000, LJN: AA7362, NJ 2004, 58, m.nt. WMK, waarin aan de orde was dat ene partij haar spaartegoed vlak voor het huwelijk (zonder mededeling aan de andere partij) aan een derde had geschonken, terwijl zij wist dat de andere partij een onbelast huis inbracht. Ook in zijn beschikking van 27 juni 2003, LJN: AF7541, NJ 2003, 524, oordeelde de Hoge Raad dat de daarin aan de orde zijnde omstandigheden niet zo uitzonderlijk waren dat een afwijking als hiervoor bedoeld zou zijn gerechtvaardigd. De (vermogende) man had in die zaak aangevoerd dat zijn (Zweedse) echtgenote, in een periode waarin hij zeer druk was met zijn zaken, op een huwelijk had aangedrongen, zulks in verband met de verkrijging van een verblijfsvergunning en haar wens om in Nederland een winkel te openen, waarbij zij meermalen te kennen zou hebben gegeven dat het haar niet om het geld van de man was te doen. Nadien weigerde de vrouw echter haar medewerking aan huwelijksvoorwaarden, zodat zij, volgens de man, misbruik van zijn vertrouwen had gemaakt.

2.18 Voor het bestreden oordeel dat uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de man de betrokken schulden (die in rov. 2.5 als de schulden (a) en (b) worden aangeduid) geheel moet dragen, heeft het hof aangevoerd dat de man de vrouw "niet heeft betrokken bij de discussie en de overleggen met de belastingdienst over de aangiften omzetbelasting over de jaren 2005 en 2006 en evenmin bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst die hij op 1 november 2008 met de belastingdienst heeft gesloten, waarin onder meer is bepaald dat de in geschil zijnde naheffingsaanslag zal worden opgelegd." Gelet op de hiervóór (onder 2.16 en 2.17) genoemde rechtspraak meen ik dat de door het hof gereleveerde omstandigheid dat de vrouw niet bij het overleg met de belastingdienst en de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst was betrokken, niet (althans niet zonder meer) voldoende is om een zeer uitzonderlijk geval zoals in die rechtspraak bedoeld, aan te nemen. Daarbij acht ik onder meer van belang dat het hof niet heeft vastgesteld dat betrokkenheid van de vrouw bij dit een en ander tot een zodanig andere uitkomst van het overleg met de belastingdienst zou hebben geleid, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de man zich jegens de vrouw op een verdeling bij helfte van de ontbonden huwelijksgemeenschap beroept. Door in andere zin te oordelen, heeft het hof naar mijn mening hetzij van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, hetzij zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. Daarom slaagt de klacht van het subonderdeel.

Voor de goede orde teken ik nog aan dat over het slagen van de klacht wellicht anders dient te worden geoordeeld, als (de in cassatie onbestreden) rov. 2.4 aldus moet worden opgevat dat het hof reeds daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat niet de strenge maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW ("naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar"), maar een minder strenge maatstaf van toepassing is, volgens welke het zou volstaan dat een afwijking van het uitgangspunt van een verdeling bij helfte uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Ik meen echter dat van een zodanige lezing van rov. 2.4 niet mag worden uitgegaan, mede gelet op de daarin opgenomen verwijzing naar de art. 3:166 lid 3 en art. 6:8 BW, welke artikelen op hun beurt steeds naar art. 6:2 BW (en dus ook naar de in art. 6:2 lid 2 BW vervatte maatstaf van het "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (...) zijn") verwijzen.

2.19 Subonderdeel 2.2.ii klaagt dat het hof hier andermaal buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Het verweer van de vrouw in de antwoordakte van 15 december 2009, onder 3, 4 en 5, en in de memorie van antwoord onder 4-9, dat zij niet is betrokken bij de totstandkoming van de naheffing, ziet volgens het subonderdeel op de door het hof onder (d) aangeduide vordering, en niet op de vorderingen onder (a) en (b).

2.20 Ik stel voorop dat de uitleg van de gedingstukken aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Kennelijk heeft het hof de door het subonderdeel bedoelde passages aldus uitgelegd dat de vrouw zich (mede) met een beroep op de redelijkheid en billijkheid ertegen heeft verzet dat de door de man alsnog opgevoerde belastingschuld ad € 34.047,- in de verdeling bij helfte wordt betrokken, en dat zij daartoe in het bijzonder heeft aangevoerd dat zij geen partij in deze is omdat de zaak op naam stond van de man en een vaststellingsovereenkomst is gesloten en dat zij hierdoor niet de mogelijkheid heeft gehad in een bezwaar- en beroepsprocedure tegen de bedoelde schuld op te komen. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk. Weliswaar heeft de vrouw in de antwoordakte van 15 december 2009 onder 3 en in de memorie van antwoord onder 5 onderscheiden tussen de belastingschuld in verband met het ontbreken van delen van de administratie en kennelijk onvolledige aangiften enerzijds en de belastingschuld met betrekking tot ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting anderzijds. Het vervolg van beide passages dwingt echter geenszins tot de conclusie dat het daarin ontwikkelde verweer uitsluitend op laatstgenoemde belastingschuld betrekking zou hebben. Zo ziet het gestelde in de antwoordakte onder 5 en de memorie van antwoord onder 8, te weten dat de vrouw van mening is dat de belastingschuld verknocht is aan de man en dat, als dat niet wordt aangenomen, de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de vrouw de helft van de omzetbelasting zou moeten voldoen, onmiskenbaar op het gehele bedrag van de naheffingsaanslag. Daaraan doet niet af dat hetgeen de vrouw in de antwoordakte onder 4 en de memorie van antwoord onder 6 heeft gesteld over een mogelijk tot een lagere belasting leidende inbreng die zij had kunnen leveren, meer in het bijzonder de belastingschuld met betrekking tot de ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting betreft. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.21 Subonderdeel 2.2.iii betoogt dat de klachten tegen rov. 2.6 eveneens rov. 2.10 vitiëren, voor zover het hof daarin op rov. 2.5 heeft voortgebouwd.

2.22 Als de klacht van subonderdeel 2.2.i slaagt, kan rov. 2.10 onder 1 inderdaad niet zonder meer in stand blijven.

2.23 Onderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 2.6. Subonderdeel 2.3.1 neemt tot uitgangspunt dat de eenmanszaak per 1 januari 2007 is gestaakt. Dat zou betekenen dat kosten die voortvloeien uit rechten en verplichtingen die in die gestaakte onderneming wortelen, van de datum van staking en dus vóór de peildatum dateren. Nu de schuld aan de Driemansgroep betrekking heeft op de gestaakte onderneming, moet zij geacht worden vóór de peildatum te zijn ontstaan en behoort zij tot de gemeenschap. Het subonderdeel betoogt dat het hof met zijn andersluidende oordeel van een onjuiste (want te beperkte) uitleg van art. 1:94 lid 2 BW blijk heeft gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Subonderdeel 2.3.2 voegt daaraan toe, dat dit ook rov. 2.10 vitieert, voor zover het hof daarin op rov. 2.6 heeft voortgebouwd.

2.24 Het onderdeel berust naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting. Voor de beantwoording van de vraag of een bepaalde schuld al dan niet tot de ontbonden gemeenschap behoort, is slechts van belang of zij al dan niet (daadwerkelijk) vóór de ontbinding van de gemeenschap is ontstaan, en niet of zij al dan niet in de door het subonderdeel bedoelde zin met een reeds vóór die ontbinding gestaakte onderneming verband houdt. Iets anders is dat in de literatuur wordt aangenomen dat ook na de ontbinding nog gemeenschapsschulden kunnen ontstaan, in het bijzonder indien zij door of namens de gezamenlijke deelgenoten ten behoeve van het beheer van de gemeenschap zijn aangegaan(13).

2.25 Onderdeel 2.4 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 2.7, 2.8 en 2.10(14). Subonderdeel 2.4.1 klaagt over het oordeel in rov. 2.7, 2.8 en 2.10 dat vaststaat dat de door de man in hoger beroep ter verdeling opgevoerde schulden uit geldlening aan [betrokkene 2] (rov. 2.7) en aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (rov. 2.8) geheel zijn afgelost. Het subonderdeel stelt voorop dat de stelling van de vrouw dat de beide schulden zijn afgelost zelfstandige verweren betreffen, ter zake waarvan de vrouw de stelplicht en de bewijslast draagt. Het subonderdeel releveert dat de man heeft geappelleerd tegen het feit dat de rechtbank de betrokken schulden niet in aanmerking heeft genomen, en betoogt dat het bestreden oordeel, gelet op de memorie van grieven, onjuist, althans onbegrijpelijk is.

2.26 Bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie heeft de man als productie 4 een overzicht van openstaande schulden tot een totaalbedrag van € 51.387,06 overgelegd. De hier aan de orde zijnde schulden zijn in dat overzicht (onder 36 respectievelijk 29-31) opgenomen. Ter comparitie in eerste aanleg heeft de vrouw het bestaan van al deze schulden betwist; de man heeft ter comparitie gesteld dat hij het bestaan van deze schulden kan onderbouwen(15). Daartoe heeft hij bij akte overlegging producties van 9 juli 2008 een groot aantal facturen en enkele rekeningafschriften overgelegd. De vrouw heeft bij akte reactie nieuwe producties van 23 juli 2008 gesteld:

"[D]e man (...) dient te bewijzen dat de schulden, met een vermeende grootte van ongeveer € 51.000,00, die de man heeft opgevoerd in januari 2007 nog bestonden. De man heeft thans enkel oude facturen overgelegd, nota bene geen enkele aanmaning, die niet meer openstonden op het moment dat partijen uit elkaar gingen. Het vermeende openstaan van facturen blijkt ook niet uit het door de man overgelegde jaarverslag. De man heeft dan ook naar de mening van de vrouw niet bewezen dat deze facturen openstonden op (...) de peildatum."

In rov. 15 van het vonnis van 17 september 2008 is de rechtbank op deze schulden ingegaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat de man het bestaan van schulden ten bedrage van € 51.387,06 niet heeft onderbouwd. Zij heeft daartoe, voor zover hier van belang, overwogen:

"15. (...)

- Uit het enkele feit dat uit overgelegde rekeningafschriften blijkt dat op 9 september 2005, 15 september 2005 en 6 april 2006 bedragen van € 5.000,- op de zakelijke rekening van de man zijn overgemaakt kan de rechtbank niet het bestaan van een schuld van € 15.000,- aan [betrokkene 3] afleiden. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de opgevoerde schuld aan [betrokkene 2] ten bedrage van € 11.000,-, kennelijk gebaseerd op een overboeking aan de man op 9 september 2005.

(...)"

In hoger beroep heeft de man bij akte overlegging producties van 18 november 2009 gesteld dat de leningen van [betrokkene 2] en van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] op een mondelinge overeenkomst berustten. Bij die akte zijn onder meer twee schriftelijke verklaringen van de schuldeisers (prod. 3 en 4) overgelegd. Bij antwoordakte overlegging producties van 15 december 2009 heeft de vrouw onder 10 gesteld dat de schuld van € 11.000,- aan [betrokkene 2] geheel is voldaan; zij biedt aan [betrokkene 2], die bereid zou zijn zulks te bevestigen, daarover als getuige te doen horen. De schuld aan [betrokkene 3] zou volgens de vrouw (antwoordakte onder 11) per bank (€ 10.000,-) en in contanten (€ 5.000,-) zijn voldaan. Nadat de vrouw [betrokkene 3] had gevraagd waarom hij heeft verklaard dat geen betaling had plaatsgevonden, kreeg de vrouw een bankafschrift van de man, waaruit de betaling van € 10.000,- zou blijken. De vrouw biedt aan [betrokkene 3], die bereid zou zijn de verklaring van de vrouw met betrekking tot de contante betaling van de restschuld van € 5.000,- te bevestigen, over die betaling te doen horen.

De memorie van grieven herhaalt onder 2.2 en 2.3 goeddeels hetgeen de man bij akte overlegging producties van 18 november 2009 reeds had gesteld. Wel wordt in de memorie onder 2.3 nog gesteld dat van de lening van [betrokkene 3] nog slechts € 5.000 openstaat, en dat deze lening voor het overige is afgelost. Voor het overige worden de stellingen van de vrouw niet bestreden. Bij memorie van antwoord (onder 14-15) heeft de vrouw opnieuw gesteld dat beide leningen geheel zijn afgelost.

2.27 De man heeft aan zijn vordering tot verdeling ten grondslag gelegd dat de beide leningen onderdeel van de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap vormen. De vrouw heeft zulks betwist met de stelling dat beide leningen zijn afgelost. Het betreft hier geen zelfstandig verweer, zodat stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van deze schulden ten tijde van de ontbinding van de gemeenschap op de man rusten. In zoverre gaat het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uit.

Nadat de vrouw bij akte van 15 december 2009 had gesteld dat de beide leningen geheel waren afgelost (zonder overigens een datum van aflossing te noemen), heeft de man hierop bij memorie van grieven niet gerespondeerd, noch met een gemotiveerde ontkenning van de gestelde aflossing, noch met een (gedocumenteerd) betoog dat aflossing weliswaar heeft plaatsgevonden, maar eerst na ontbinding van de gemeenschap en/of uit privémiddelen van de man. In plaats daarvan heeft de man erkend dat de schuld aan [betrokkene 3] gedeeltelijk (voor € 10.000,-) was afgelost. De man heeft evenmin een datum van aflossing genoemd.

Doordat het partijdebat in hoger beroep is aangevangen met een akte overlegging producties en antwoordakte, is de man in de gelegenheid geweest bij memorie van grieven te responderen op de stellingen van de vrouw dat de leningen geheel waren afgelost. Tegen deze achtergrond en gelet op het ontbreken van een nadere onderbouwing van de stellingen van de man naar aanleiding van hetgeen de vrouw omtrent de aflossing van beide schulden had gesteld, is het oordeel van het hof dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de schuld aan [betrokkene 2] is voldaan en dat de man niet is ingegaan op de stelling van de vrouw dat het beweerdelijk nog openstaande bedrag van € 5.000,- van de schuld aan [betrokkene 3] in contanten is voldaan, onjuist noch onbegrijpelijk. Evenmin is het onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de onmogelijkheid om, bij stilzwijgen van partijen daarover, vast te stellen op welk moment die aflossingen hebben plaatsgevonden, ten nadele van de man (op wiens weg het lag te stellen en zonodig te bewijzen dat de beide schulden tot de te verdelen huwelijksgemeenschap behoren) heeft opgevat, door te oordelen dat het niet kan vaststellen of beide schulden op 18 januari 2007 nog bestonden en of zij ten laste van de ontbonden huwelijksgemeenschap zijn afgelost.

2.28 Subonderdeel 2.4.2 berust op de lezing dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de stellingen van de vrouw bij de memorie van antwoord. Het hof zou hebben miskend dat de man hierop niet meer heeft kunnen reageren, zodat deze stellingen niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. Zou het hof zulks niet hebben miskend, dan is zijn oordeel, nog steeds volgens het subonderdeel, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.29 Het subonderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. De memorie van antwoord van de vrouw vormt in essentie een herhaling van de stellingen die zij reeds bij haar antwoordakte van 15 december 2009 had betrokken en waarop de man bij memorie van grieven heeft kunnen reageren.

2.30 De subonderdelen 2.4.3 (in de cassatiedagvaarding kennelijk abusievelijk genummerd als 2.3.3) en 2.4.4 bouwen in zoverre voort op subonderdeel 2.4.1 dat zij beide berusten op de premisse dat op de vrouw stelplicht en bewijslast met betrekking tot de aflossing van beide schulden (vóór de ontbinding van de huwelijksgemeenschap) zouden rusten. De beide subonderdelen falen op in zoverre dezelfde gronden als subonderdeel 2.4.1.

2.31 Onderdeel 2.5 (in de cassatiedagvaarding kennelijk abusievelijk genummerd als 2.4) betoogt dat het welslagen van een of meer van de klachten tegen de rov. 2.5-2.10 ook de rov. 2.11-2.13 en de beslissing onder 6 vitiëren. Bij welslagen van subonderdeel 2.2.i zullen de door het onderdeel genoemde rechtsoverwegingen en de beslissing onder 6 inderdaad niet zonder meer in stand kunnen blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 2 van het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 26 maart 2008.

2 Rov. 5 van het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 26 maart 2008.

3 Rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Almelo van 17 september 2008.

4 Zie onderdeel 2.3.1 waarin rov. 2.4 met instemming wordt geciteerd.

5 HR 11 oktober 1985, LJN: AD3803, NJ 1986, 68; M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht (2007), p. 91-92, R.E.C.M. Niessen, Inleiding tot het Nederlandse belastingrecht (2010), p. 251-254; M. Sobering, Invordering, in: E.C.G. Okhuizen (red.), Hoofdzaken formeel belastingrecht (2012), p. 369.

6 HR 26 juni 1998, LJN: ZC2690, NJ 1998, 745, m.nt. PvS; M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht (2007), p. 92 en 219; R.E.C.M. Niessen, Inleiding tot het Nederlandse belastingrecht (2010), p. 25, in fine.

7 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (2012), p. 5.

8 Vgl. M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (2012), p. 383-384.

9 Vaste rechtspraak; zie o.a. HR 16 oktober 2009, LJN: BK0274, BNB 2010, 208, m.nt. H.W.M. van Kesteren.

10 HR 16 oktober 2009, LJN: BK0274, BNB 2010, 208, m.nt. H.W.M. van Kesteren, rov. 4.3. Zie over deze overweging en de reacties in de literatuur, de conclusie van A-G Van Hilten van 28 februari 2013, LJN: BZ5116, onder 6.7-6.12.

11 Zie rov. 2.5, eerste volzin: "(...), dat door [de man] ter gelegenheid van de comparitie van partijen bij dit hof (...) in het geding is gebracht (...)". Zie ook de akte overlegging producties van de man van 18 november 2009 onder 1. De genoemde stukken bevinden zich slechts in het procesdossier van de vrouw (dossierstuk nummer 18a). Daarbij verdient opmerking dat de pagina's van het rapport, de vaststellingsovereenkomst en de naheffingsaanslag kennelijk door elkaar zijn geraakt. Bij de aanbiedingsbrief van 10 november 2008 behoren slechts de drie ongenummerde pagina's van de vaststellingsovereenkomst. De pagina's, genummerd 3 tot en met 9, behoren klaarblijkelijk bij het rapport inzake het boekenonderzoek, waarvan de omslag en de pagina's 1 en 2 zich nu onderop stuk nummer 18a bevinden (zie ook de inhoudsopgave op p. 1 van het rapport). Het rapport is kennelijk gevolgd door de zich daarvóór bevindende naheffingsaanslag van 24 december 2008 (twee pagina's). Wat de status van de vaststellingsovereenkomst betreft, wijs ik op paragraaf 7 van het rapport: "De gevolgen van het boekenonderzoek heb ik besproken met belastingplichtige en diens adviseur. De belastingplichtige en zijn adviseur zijn met de correcties akkoord. Ten aanzien van de correcties is een door alle partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst opgemaakt. De vaststellingsovereenkomst is bij dit rapport gevoegd. (...)"

12 HR 30 maart 2012, LJN: BV1749, NJ 2012, 407, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 27 juni 2003, LJN: AF7541, NJ 2003, 524; HR 6 oktober 2000, LJN: AA7362, NJ 2004, 58, m.nt. WMK; HR 7 december 1990, LJN: ZC0071, NJ 1991, 593, m.nt. EAAL.

13 Asser/De Boer I* (2010), nr. 356.

14 In de aanhef van het onderdeel wordt slechts rov. 2.7 genoemd, maar uit het vervolg blijkt dat het onderdeel mede tegen de rov. 2.8 en 2.10 is gericht.

15 Proces-verbaal van 23 mei 2008, p. 2.