HR, 24-08-1999, nr. 34 571

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 juni 1998 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting en beschikking inzake heffingsrente.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 juli 1992 tot en met 31 december 1992 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van f 60.970,-- aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag een kwijtschelding heeft verleend tot op tien percent. Bij tezelfder tijd gegeven beschikking is een bedrag van f 6.477,-- aan heffingsrente in rekening gebracht, welk bedrag op het aanslagbiljet is vermeld. De aanslag en de beschikking inzake heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat het beroep gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd, voorzover het de enkelvoudige belasting betreft, de naheffingsaanslag heeft verminderd tot een naar een bedrag van f 60.606,-- aan enkelvoudige belasting, en de uitspraak voor het overige heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In verband met teruglopende resultaten heeft belanghebbende, die een onderneming dreef op het gebied van reclame, marketing en communicatie-adviezen, bij brief van 12 augustus 1992 aan haar crediteuren voorgesteld ter kwijting van de openstaande vorderingen 20% te voldoen. In 1992 zijn 12 van de 49 crediteuren akkoord gegaan met het voorstel. Het totale bedrag van hun vorderingen beliep f 1.151.151,--, waarin begrepen een bedrag van f 87.052,-- aan door belanghebbende in aftrek gebrachte omzetbelasting.

In de jaarrekening 1992 is op de balans ultimo 1992 (hierna: de balans) als onderdeel van de schulden ter zake van belastingen en sociale premies een bedrag van f 149.623,-- aan omzetbelasting opgenomen. Ter zake van de post handelsdebiteuren vermeldt de balans een bedrag van f 33.241,--. De post schulden aan leveranciers en handelskredieten bedroeg f 116.015,--. Aan liquide middelen vermeldt de balans een bedrag van f 134.700,--. Het vermogen van belanghebbende bedroeg negatief f 107.340,-- . In de verlies- en winstrekening over 1992 is een post diverse baten en lasten van f 1.612.492,-- opgenomen, blijkens de toelichting bestaande uit een bedrag van f 1.087.284,-- benoemd als "Crediteurenakkoord" en een post van f 525.208,-- benoemd als "Kwijtschelding leningen etc.".

Het in geding zijnde bedrag van de enkelvoudige belasting is opgebouwd uit f 87.052,-- (door de Inspecteur aanvankelijk abusievelijk op f 87.416,-- gesteld), verschuldigd op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), verminderd met f 26.446,-- (teveel aangegeven en voldane belasting).

3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de omzetbelasting ten bedrage van f 87.052,-- ex artikel 29, lid 2, van de Wet in het onderhavige tijdvak verschuldigd is geworden. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd: de omstandigheid dat uit een door belanghebbende opgestelde lijst van crediteuren de som van de vorderingen op 30 juni 1992 f 1.438.270,-- bedroeg, de uit de jaarrekening blijkende financiële positie van belanghebbende ultimo 1992, het bij de jaarrekening gevoegde directieverslag dat onder meer vermeldt:

"Gezien de slechte financiële situatie en de negatieve toekomstverwachtingen heeft de directie besloten de activiteiten te staken.", alsmede de omstandigheid dat belanghebbende geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat er ultimo 1992 - in weerwil van het directieverslag - enig concreet voornemen tot hervatting van haar activiteiten en/of aantrekken van externe financiering bestond. Aan dit oordeel doen naar ‘s Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat juist zou kunnen zijn dat een deel van de in de jaarrekening verwerkte akkoordverklaringen eerst in de loop van 1993 definitief is geworden, en, gelet op de vermogenspositie van belanghebbende, de formele voorbehouden die sommige crediteuren aan hun akkoordverklaring hebben verbonden.

3.2.2. Voorzover de middelen ten betoge strekken dat het Hof ten onrechte slechts is uitgegaan van de vermogenspositie van belanghebbende vanuit de achteraf, in november 1993 opgemaakte jaarrekening over het jaar 1992 en de crediteurenlijst per 30 juni 1992, en is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat belanghebbende in 1992 zowel de intentie had alsook de financiële perspectieven om de crediteuren integraal, althans voor een belangrijk hoger percentage dan 20%, te voldoen, en eerst in 1993 redelijkerwijs kon aannemen dat zij de crediteuren niet meer integraal zou voldoen, falen zij, daar ‘s Hofs hiervóór weergegeven oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Daarbij stond het het Hof vrij uit te gaan van de achteraf, in november 1993 opgemaakte jaarrekening over 1992 bij de vaststelling van het tijdstip waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat belanghebbende de vergoeding waarop die bedragen betrekking hebben, niet of niet geheel zal betalen. De omstandigheid dat de belasting in ieder geval verschuldigd wordt twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voorzover op dat tijdstip nog niet is betaald, houdt - anders dan het middel veronderstelt met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 22 mei 1991, nr. 26960, BNB 1991/209 - niet in dat aan belastingplichtigen een keuzemogelijkheid wordt geboden met betrekking tot het tijdstip waarop de omzetbelasting verschuldigd wordt.

3.3.1. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende ervoor heeft gekozen het aanzienlijke bedrag aan belasting, waarvan zij in november 1993 wist dat zij het nog diende te voldoen, niet onmiddellijk te voldoen, doch het opleggen van een naheffingsaanslag door de Inspecteur af te wachten, en zij er kennelijk niet voor heeft gekozen ondanks het uitblijven van een naheffingsaanslag de nog verschuldigde belasting op eigen initiatief te voldoen, en dat zij op grond van de wettelijke bepalingen inzake de heffingsrente in casu heffingsrente is verschuldigd over de in het geding zijnde periode. Voorzover de middelen de stelling bevatten dat rekening dient te worden gehouden met een dusdanig lange periode die is verstreken tussen het moment dat is verzocht om een naheffingsaanslag en het moment van opleggen van de naheffingsaanslag, dat de rente over deze periode redelijkerwijs niet voor rekening van belanghebbende dient te komen, falen zij eveneens, daar belanghebbende de verschuldigdheid van heffingsrente had kunnen voorkomen door uit eigen beweging de belasting te voldoen en niet de naheffingsaanslag af te wachten.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 24 augustus 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor en Van Vliet, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken