4.4.5.5 Art. 40 Fw

In het faillissement van de werkgever biedt art. 40 lid 1 Fw zowel de werknemer als de curator de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijn op te zeggen, met een maximum van zes weken. Het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden zijn op grond van lid 2 vanaf datum faillissement boedelschuld. Lid 3 verklaart de regeling van lid 1 en 2 van overeenkomstige toepassing op agentuurovereenkomsten.

In de memorie van toelichting bij art. 40 Fw wordt opgemerkt dat `[v]oor eene regeling van de huur van diensten dezelfde redenen [pleiten], die voor art. 39 zijn aan te voeren'.1 Hoewel in de wetsgeschiedenis verder geen aandacht wordt besteed aan de verhouding van art. 40 Fw tot de algemene regeling van art. 37 Fw, moet naar mijn mening in het licht van de hier geciteerde passage worden aangenomen dat de wetgever art. 40 Fw — evenals art. 39 Fw — zag als een lex specialis ten opzichte van art. 37 Fw en dat hij van oordeel was dat in een geval dat wordt bestreken door art. 40 Fw voor een beroep op art. 37 Fw géén plaats is.

De regeling van art. 40 Fw berust op een afweging van het belang van de individuele werknemers tegen dat van de boedel:

De regeling van art. 40 Fw sloot hiermee in belangrijke mate aan bij hetgeen ten tijde van de invoering van de Faillissementswet qua ontslagbescherming ook buiten faillissement gold.3 Sinds het einde van de 19^e eeuw is het arbeidsrecht sterk geëvolueerd. Dit heeft evenwel niet tot ingrijpende wijzigingen in art. 40 Fw geleid, terwijl — zoals de Hoge Raad in zijn arrest inzake Papierfabrieken Van Gelder overwoog — de hier bedoelde belangenafweging door de wetgever wél diverse malen onder ogen is gezien.4 In het verlengde daarvan oordeelde hij dat het resultaat van die afweging niet kan worden doorbroken, in het berechte geval door een vóór datum faillissement overeengekomen sociaal plan.

In diverse publicaties heeft Loesberg zich op het standpunt gesteld dat art. 40 Fw in het bijzonder het ontslagrecht in faillissement reguleert en dat de relatie werknemer-curator voor het overige (mede) wordt bepaald door art. 37 Fw.5

Eenzelfde standpunt wordt verdedigd door Wessels.6Art. 40 Fw heeft echter evenals art. 39 Fw — niet slechts betrekking op de beëindiging van de overeenkomst, maar ook op de voortzetting ervan na datum faillissement. Uit de hiervoor geciteerde passage in de memorie van toelichting bij art. 40 Fw komt mijns inziens naar voren dat die voortzetting zelfs datgene was wat de wetgever primair voor ogen stond. Hiertoe is in art. 40 lid 2 Fw bepaald dat het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premies vanaf de intrede van het faillissement boedelschuld zijn. Het gaat hier niet slechts om de toekenning van een ontslagvergoeding. Zolang de curator niet van zijn in lid 1 opgenomen opzeggingsrecht gebruikmaakt, loopt de overeenkomst ten laste van de boedel door, zónder dat de curator zich tot ge-standdoening bereid heeft verklaard. Een op de voet van art. 40 Fw verleend ontslag kan bovendien onder bijzondere omstandigheden kennelijk onredelijk zijn in de zin van art. 7:681 BW,7 in welk geval op grond van art. 7:682 lid 1 BW ook een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst mogelijk is. De overeenkomst blijft dan dus ten laste van de boedel doorlopen. Het feit dat art. 40 Fw ten aanzien van beide aspecten — voortzetting en beëindiging — een regeling geeft, maakt dat aan haar reikwijdte geen argumenten vóór toepasselijkheid van art. 37 Fw kunnen worden ontleend. Die reikwijdte wijst veeleer — evenals bij art. 39 Fw het geval is in de richting van exclusiviteit.

In § 4.4.5.4 kwam aan de orde dat aan de regeling van art. 39 Fw voor de curator zowel voor- als nadelen verbonden zijn. Ten aanzien van art. 40 Fw geldt hetzelfde, zoals ook duidelijk in de memorie van toelichting tot uitdrukking komt. Heeft de curator nog belang bij de diensten van de werknemer, dan biedt art. 40 Fw het voordeel dat hij daarvan tijdelijk gebruik kan maken zonder het contract gestand te hoeven doen; heeft hij de werknemer niet meer nodig, dan werkt art. 40 Fw in zijn nadeel, doordat hij dan niettemin het loon over de opzegtermijn als boedelschuld voor zijn kiezen krijgt. Evenals ten aanzien van art. 39 Fw het geval is, zal de openstelling van een beroep op art. 37 Fw in voorkomende gevallen tot gevolg kunnen hebben dat de curator het hiervoor bedoelde voordeel ontgaat. Zijn er achterstanden in de salarisbetalingen, dan is denkbaar dat de curator naar aanleiding van een verzoek om gestanddoening zal moeten verklaren hiertoe niet bereid te zijn, teneinde te voorkomen dat hij die achterstanden tot boedelschuld promoveert. De curator verliest in dat geval het recht om nakoming te vorderen en kan dan niet beschikken over `eene hulp, die hij misschien moeilijk zal kunnen missen', terwijl hij wél — zolang het contract loopt — het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premies als boedelschuld moet accepteren. Hiermee komt niet alleen de voortzetting van de onderneming in gevaar, maar wordt tevens de belangenafweging die aan de regeling van art. 40 Fw ten grondslag ligt, doorkruist.8

Niet voor niets is in het voorontwerp Insolventiewet de toepasselijkheid van de algemene regeling voor lopende overeenkomsten ten aanzien van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk uitgesloten.9 Blijkens de Toelichting wordt aldus beoogd te voorkomen dat de werknemer de bewindvoerder om gestanddoening zou kunnen verzoeken en de bewindvoerder — indien hij niet tijdig zou reageren of zekerheid zou stellen — in het kader van een voortzetting van de onderneming niet over zijn diensten zou kunnen beschikken.10

Indien de werknemer in het faillissement van zijn werkgever een beroep op art. 37 Fw zou worden onthouden, impliceert dit dat hij ook geen zekerheid kan vragen voor de betaling van de op de boedel drukkende salaris- en premiebetalingen. Erg bezwaarlijk is dit mijns inziens echter niet, omdat de werknemer voldoende mogelijkheden heeft zich tegen die onzekerheid te weer te stellen. Hetgeen ik aan het einde van § 4.4.5.4 op dit punt omtrent de positie van de verhuurder opmerkte, geldt ten aanzien van de werknemer mutatis mutandis. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat met betrekking tot de aanspraken van de werknemer over de opzegtermijn in de regel de loongarantieregeling van toepassing zal zijn.11

Uit het voorgaande komt naar voren dat (i) aannemelijk is dat het de bedoeling van de wetgever van 1893 is geweest om de positie van de werknemer exclusief te laten beheersen door de regeling van art. 40 Fw, (ii) die regeling zowel de voortzetting als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst regelt, (iii) toepassing van art. 37 Fw de mogelijkheden van de curator om de onderneming te continueren in voorkomende gevallen in gevaar brengt en de aan art. 40 Fw ten grondslag liggende belangenafweging doorkruist en (iv) de werknemer — mede in het licht van de bescherming die de loongarantieregeling biedt — aan een beroep op art. 37 Fw in de regel weinig behoefte heeft. Dit kan de conclusie dragen dat in een geval dat wordt bestreken door art. 40 Fw géén ruimte bestaat voor een beroep op de algemene regeling van art. 37 Fw.12