3.5.2.2 Aandeelhouderseis

Het eerste criterium brengt bij letterlijke lezing met zich, dat een bodemlozeputvordering niet kan worden verstrekt door een derde, maar slechts door een aandeelhouder. Bovendien lijkt het voor herkwalificatie een vereiste dat het pakket van de aandeelhouder, kwalificeert als een deelneming ex. art. 13.1 Bij het bestuderen van het eerste criterium komt de vraag op, hoe ‘op grond van zijn positie als aandeelhouder’ dient te worden geïnterpreteerd. Diverse auteurs zijn van mening dat aan deze eis niet of nauwelijks zelfstandige betekenis toekomt. Zij zien de overige twee criteria als de essentialia van de uitzondering ‘aanstonds duidelijk’.2 Gezien de door de Hoge Raad gebruikte formulering in BNB 1988/217, ben ik van mening dat wel degelijk betekenis moet worden toegekend aan het eerste criterium. Juch merkt op dat men ‘op grond van zijn positie als aandeelhouder’ dient te lezen als ‘in zijn kwaliteit van aandeelhouder’.3 Ook De Vries en De Vries lijken deze benadering voor te staan.4 Zij zijn namelijk van mening dat, in een situatie van verliesfinanciering, een door een moeder aan haar dochter verstrekte lening niet het karakter van een lening ontbeert indien bijvoorbeeld de zakelijke belangen van de onderneming van de moeder (mede) afhankelijk zijn van de activiteiten van de dochter.5 Van belang is dan wel dat de financiering door de dochter niet (slechts) wordt aangewend om derde crediteuren te voldoen, maar met name worden gebruikt voor het doorstarten van de activiteiten van de dochtervennootschap. Dit is volgens hen aannemelijk indien ook de overige crediteuren tijdelijk afzien van invordering van hun vordering. Bouwman plaatst vraagtekens bij het voorbeeld van De Vries en De Vries.6 Volgens Bouwman is het in dit voorbeeld namelijk niet zonder meer ‘reeds aanstonds duidelijk’ dat de gelden niet meer zullen terugkomen.

Hoewel het voorbeeld van De Vries en De Vries discussie met zich brengt of in casu al dan niet aanstonds duidelijk is dat de ter leen verstrekte gelden niet meer terugkomen, achten zowel De Vries en De Vries als Bouwman de opvatting van Van den Bos – dat de zekerheid met betrekking tot het verlies op de vordering het alles bepalende feit is – mijns inziens terecht te prematuur. Er zijn namelijk situaties denkbaar, waarin verliesfinanciering wordt verstrekt op zakelijke (lees: niet-aandeelhouders) gronden. Hoewel ik met Michielse van mening ben dat een derde niet snel een 100%-verlieskans zal accepteren, acht ik dat zeker niet onmogelijk.7 Zo laat zich bijvoorbeeld de situatie denken, waarin een afnemer van een productiemiddel zijn leverancier door een lening (voorlopig) behoedt voor een faillissement, omdat de afnemer zijn productiemiddel in onderhoud heeft bij de leverancier en deze de enige is die dit productiemiddel kan onderhouden. Ook een aandeelhouder kan dergelijke niet-aandeelhoudersmotieven hebben om een verlieslening te verstrekken. Tevens wijs ik op de situatie waarin de dochter toeleverancier is van halffabrikaten voor de moeder (die voorts niet worden aangeboden in de markt). De moeder zal de dochter in stand willen houden om haar eigen productie veilig te stellen. Ook onafhankelijke derden zouden in zo’n uitzonderlijke situatie bereid kunnen zijn een lening te verstrekken, waarvan reeds aanstond duidelijk is dat deze niet zal worden terugbetaald.

Als zakelijke overweging voor het verstrekken van een verliesfinanciering valt ook te denken aan het beschermen van de goede naam van de moedermaatschappij door de in zwaar weer verkerende dochtermaatschappij ‘in leven’ te houden (vergelijk BNB 1988/248 en Hof Arnhem 4 april 1995, V-N 1995/2520). Het failliet laten gaan van een dochtervennootschap kan namelijk het vertrouwen in de moedermaatschappij van onder meer toeleveranciers, afnemers en banken aanzienlijk schaden.8 Hoewel normaliter in situaties van verliesfinanciering door een aandeelhouder – waarbij op voorhand vast staat dat het geld niet terug komt – tot een bodemlozeputlening zal moeten worden geconcludeerd, biedt de voorwaarde ‘op grond van zijn positie als aandeelhouder’ voor belastingplichtigen in uitzonderlijke situaties uitkomst. Deze toepassingsvoorwaarde kan mijns inziens derhalve geen betekenis worden ontzegd en is daarmee een conditio sine qua non.

In BNB 1988/217 geeft de Hoge Raad duidelijk aan dat – wil er sprake zijn van een bodemlozeputvordering – er een lening moet zijn verstrekt door een vennootschap ‘op grond van zijn positie als aandeelhouder’ van de debiteur. Gelet op deze eis wekt HR 21 oktober 1992, BNB 1993/32 op het eerste gezicht enige bevreemding. In dat arrest bepaalde de Hoge Raad namelijk dat de uitzondering ook van toepassing kan zijn wanneer een vennootschap (op instigatie van haar moeder) een lening verstrekt aan een zustervennootschap.

Voor de invulling van de uitzondering ‘aanstonds duidelijk’ valt uit BNB 1993/32 de belangrijke conclusie te trekken dat de uitzondering ook van toepassing kan zijn op een verstrekte lening door een vennootschap aan een zustervennootschap (of nichtje). Dit betekent dat de uitzondering niet beperkt blijft tot (directe) moeder-dochterrelaties; de Hoge Raad staat een materiële invulling voor van het eerste criterium. Ook in dergelijke situaties is de afwaardering van een bodemlozeputvordering niet aftrekbaar, ondanks dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Het verstrekken van de lening kwalificeert namelijk als verkapte dividenduitdeling, gevolgd door een informele kapitaalstorting in de debiteur. In Hof Amsterdam 20 november 2001, V-N 2002/8.24 werd deze materiële invulling waarschijnlijk gevolgd door het Hof Amsterdam.

In lijn met BNB 1993/32 komt de inspecteur tot de conclusie, dat er ter zake van de geldverstrekking een verkapte dividenduitdeling aan C heeft plaatsgevonden.9

Gelet op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie, dient de frase ‘op grond van zijn positie als aandeelhouder’ mijns inziens te worden gelezen in de zin dat een herkwalificatie zich slechts kan voordoen, als er aandeelhoudersmotieven in het spel zijn. De tekst van BNB 1988/217 wijst ook uitdrukkelijk in die richting. Hierbij merk ik met klem op dat het niet noodzakelijkerwijs hoeft te gaan om directe moeder-dochterrelaties, maar dat de uitzondering ook toepassing vindt in zusterverhoudingen (vergelijk BNB 1993/32). Voorts kan in een omgekeerde situatie (een dochter verstrekt een lening aan haar moeder) sprake zijn van een bodemlozeputlening, zie HR 29 oktober 2004, BNB 2005/64.

Dit arrest is mijns inziens volledig in lijn met BNB 1993/3210 en onderstreept dat de frase ‘op grond van zijn positie als aandeelhouder’ niet te stringent moet worden uitgelegd, maar moet worden gelezen als ‘in gelieerde verhoudingen’.

Met de redactie van Vakstudie-Nieuws acht ik wel de volgende overweging van de Hoge Raad in BNB 2005/64 opmerkelijk:

Deze is in BNB 2005/64 nodig omdat het hier een dochter-moederrelatie betreft en geen moeder-dochterrelatie. In het eerste geval kan de lening per definitie altijd worden afgelost door een dividenduitkering.

Als duidelijk is dat de lening zal worden verrekend, is de situatie anders en is nog geen sprake van een onttrekking op het moment van het verstrekken van de lening.11 De onttrekking vindt dan pas plaats op het moment van de dividenduitkering.

Uit BNB 1993/32 (zie r.o. 3.2 en 3.3) kan worden afgeleid, dat het ‘aanstonds duidelijk-criterium’ van belang is voor de constatering tot de winstuitdeling. Uit BNB 1993/32, V-N 2002/8.24 en BNB 2005/64 kan mijns inziens echter niet worden afgeleid, dat dezelfde weg moet worden gevolgd voor de uitzondering deelnemerschap.12 Dit komt voort uit het wezenlijke verschil tussen enerzijds de uitzondering aanstonds duidelijk en anderzijds de uitzondering deelnemerschap. Indien een vennootschap een deelnemerschapslening verstrekt aan een zustermaatschappij, verkrijgt de crediteur tegenover de verschuiving van de gelden een recht (de deelnemerschapslening) dat een bepaalde waarde vertegenwoordigt. Er voor de eenvoud van uitgaande dat dit recht vrij verhandelbaar is en dat een derde bereid zou zijn tot koop, is de vennootschap/crediteur niet slechter af door het verstrekken van de deelnemerschapslening. Immers, ook een onafhankelijke derde had een dergelijke lening kunnen verstrekken. Voor een bodemlozeputlening ligt dit anders. Door het verstrekken van een dergelijke lening aan gelieerde partij, een zustervennootschap, is de vennootschap/crediteur slechter af. Een onafhankelijke derde zou zo’n lening niet hebben verstrekt. De dochter wordt min of meer gedwongen door haar aandeelhouder om haar zus te bevoordelen.13 Deze bevoordeling loopt dan via de aandeelhouder. Voor een ‘reguliere’ informele kapitaalstorting zou dit niet anders zijn geweest.14 Voor een dochter-moederrelatie geldt mutatis mutandis hetzelfde.

De vraag rijst, hoe moet worden aangekeken tegen een vennootschap die een schijnlening verstrekt aan een zustermaatschappij. Gelet op het specifieke karakter van een schijnlening kan hierover mijns inziens in algemene zin geen uitspraak worden gedaan. Ik sluit daarom niet uit dat een schijnlening niet alleen via de moedermaatschappij kan lopen, maar dat een vennootschap in voorkomende gevallen ook een schijnlening kan verstrekken aan een zuster, bijvoorbeeld indien er geen vermogensoverheveling plaatsvindt van de crediteur naar de debiteur omdat de schijnlening een vermogensrecht met een zekere waarde representeert (vergelijkbaar met een deelnemerschapslening).

De vraag hoe de toevoeging ‘in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt’ dient te worden geïnterpreteerd, laat zich – mede gelet op wat ik heb opgemerkt ten aanzien van de frase ‘op grond van zijn positie als aandeelhouder’ – relatief kort beantwoorden. De toevoeging van de Hoge Raad ‘in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt’ dient mijns inziens te worden uitgelegd in het licht waarin het arrest is gewezen.15 Dat betekent dat de rente evenmin in aftrek op de winst mag komen wanneer een buitenlandse 100%-aandeelhouder een dergelijke lening verstrekt, ondanks het feit dat er geen sprake is van een deelneming ex art. 13. Mutatis mutandis geldt mijns inziens hetzelfde voor een dga. De eis voor het bestaan van een deelnemingsverhouding doet evenmin af, aan de toepasselijkheid van de uitzondering deelnemerschap in zusterrelaties en dochter-moederrelaties.

Verder komt de vraag op, of de ‘aandeelhouderseis’ statisch dan wel dynamisch moet worden uitgelegd. Indien de crediteur na het verstrekken van een bodemlozeputlening de deelneming vervreemdt (of er om andere redenen na verloop van tijd geen sprake meer is van een deelneming) zou dit bij een dynamische uitleg betekenen dat de voormalige bodemlozeputlening niet langer kwalificeert als een zodanige besmette lening. Omgekeerd zou dit met zich brengen, dat indien een niet-aandeelhouder een lening verstrekt waarvan reeds aanstonds duidelijk was dat de gelden niet zouden worden terugbetaald en de crediteur later alsnog een deelneming verwerft in de debiteur, de lening op dat moment wellicht besmet zou kunnen raken. Deze kwesties zijn voor zover mij bekend (nog) niet aan de orde geweest in de jurisprudentie. Het lijkt mij echter dat uit BNB 1988/217 kan worden afgeleid, dat de aandeelhouderseis statisch moet worden uitgelegd.

Op het moment van verstrekken dient er mijns inziens sprake te zijn van een gelieerde verhouding. Indien de relatie tussen crediteur en debiteur later wordt verbroken, verandert de status van de lening dus niet.16