HR, 29-06-2010, nr. S 08/03388

29 juni 2010

Strafkamer

nr. S 08/03388

KM/CB

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 oktober 2007, nummer 22/004468-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij op 11 oktober 2005 op het NS-baanvak Leiden CS - Schiphol, [aangeefster] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend die [aangeefster] een mes getoond en vervolgens die [aangeefster] de woorden toegevoegd "Als ik hem er heel langzaam insteek, dan is het net of je gaat slapen en dan merkt niemand er iets van.", althans woorden van soortgelijke dreigende aard en/of strekking.

2. hij op 11 oktober 2005 op het NS-baanvak Leiden CS - Schiphol, door geweld en bedreiging met geweld [aangeefster] heeft gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit

- het strelen van de borsten van die [aangeefster]

- het leggen van de hand van die [aangeefster] op zijn, verdachte's, kruis en bestaande dat geweld hierin dat verdachte een mes tegen de zij van die [aangeefster] heeft gedrukt en gedrukt gehouden en toen die [aangeefster] probeerde verdachte weg te duwen dat mes steviger tegen haar zij heeft gedrukt."

2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de aangeefster als getuige ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Ik zit in Amsterdam op school op de nationale balletacademie. Op 11 oktober 2005 des ochtends reed ik met de trein op het NS-baanvak Leiden CS - Schiphol op weg naar school. Ik was in Leiden ingestapt en daar op een lege bank bij het raam gaan zitten. Er kwam een man in een wit pak naast mij op dezelfde bank zitten, terwijl ik in schoolboeken zat te lezen. De man sprak mij aan en op een gegeven ogenblik gaf hij mij ongevraagd zijn e-mailadres op een stukje papier. Hij gaf dat aan mij. Op een gegeven ogenblik toonde hij mij een mes, dat hij in zijn hand vasthield. Hij drukte dat mes tegen mijn zij. Ik schrok en ik werd heel bang. Daarbij hoorde ik hem zeggen: "Als ik hem er heel langzaam insteek, dan is het net of je gaat slapen en dan merkt niemand er iets van". Ik was echt doodsbang en dacht dat de man het mes echt in mijn zij zou steken. Het door die man tegen mijn zij gedrukte mes heeft hij daartegen gedrukt gehouden. Terwijl ik probeerde verdachte met dat mes weg te duwen, heeft hij dat mes steviger tegen mijn zij gedrukt. Vervolgens ging de man mij met zijn andere hand aanraken. De man begon te strelen over de borsten van mij en ook heeft hij mijn hand op zijn verdachtes kruis gelegd. Door het gedrag van die man met dat mes werd ik gedwongen om zijn ontuchtige handelingen te dulden en te plegen. De hier ter terechtzitting aan mij getoonde verdachte herken ik als de man die mij daar toen in de trein heeft belaagd. Vervolgens ben ik geheel overstuur op mijn school in Amsterdam aangekomen en heb ik mij gewend tot mijn klasgenoot [betrokkene 1]. Later verscheen mijn moeder op school."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Het zou kunnen dat ik op 11 oktober 2005 met de trein ben geweest. Soms moet ik overstappen in Leiden en soms kan ik in een keer door naar het station Schiphol. Ik heb witte pakken. Ik heb wel eens in de trein een meisje aangesproken en haar mijn e-mailadres gegeven. Dat meisje had boeken bij haar en zat al in de trein toen ik er inkwam. Zij zat in de trein bij het raam en ik heb de hele reis naar Schiphol naast haar gezeten."

c. de verklaring van de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Ik ben de moeder van [aangeefster]. Ze zit in Amsterdam op school, op de balletacademie. Op 11 oktober 2005, des ochtends na tien uur, belde ik mijn dochter op om te vragen of alles goed met haar ging. Dat doe ik wel vaker omdat ze helemaal alleen naar Amsterdam moet reizen. Toen [aangeefster] de telefoon opnam was zij erg aan het huilen en zei nauwelijks iets. Ze zei een paar woorden: "man in de trein met een mes wilde aan me zitten". Ik had [aangeefster] nog nooit zo overstuur gehoord. Ik kreeg daarop haar klasgenoot [betrokkene 1] aan de telefoon die mij zei dat [aangeefster] alleen maar aan het huilen was. Ik ben daarop onmiddellijk met de trein naar Amsterdam, naar de school van [aangeefster] gegaan."

2.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehecht pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

"Voor wat betreft het plegen van ontuchtige handelingen heeft het volgende te gelden. Het belastend bewijsmateriaal zoals dit in het dossier is opgenomen is ten principale uitsluitend en alleen gebaseerd op verklaringen zoals die zijn afgelegd door de aangeefster. Immers, de zich in het dossier bevindende getuigenverklaringen bevatten ten aanzien van de tenlastegelegde feiten uitsluitend hetgeen de getuigen van de aangeefster hebben vernomen omtrent het vermeende misbruik door cliënt, zogenoemde 'de auditu' verklaringen. Authentieke verklaringen met betrekking tot het ten laste gelegde die niet tot de verklaringen van de aangeefster zijn te herleiden, of die niet de aangeefster als bron hebben, zijn niet in het dossier voorhanden. Ik verwijs uw Hof hieromtrent naar een uitspraak van het Hof Den Bosch van 6 april 2005

(LJN: AT4761) in een zedenzaak. In die zaak waren er geen verklaringen van ooggetuigen (in tegenstelling tot deze zaak; zie [...]) en het Hof meende dat de verklaring van de moeder van de aangeefster slechts weergaf wat zij gehoord had over hetgeen de verdachte gedaan zou hebben, niet wat zij zèlf dienaangaande had waargenomen (gelijk deze zaak). Hierdoor zou een bewezenverklaring in beslissende mate komen te rusten op de verklaring van de aangeefster en het Hof sprak de verdachte dan ook vrij.

[Aangeefster]

Ook in deze zaak zouden de verklaringen van [aangeefster] bij een bewezenverklaring van uitzonderlijk groot belang zijn. Haar verklaringen zijn echter niet consistent te noemen; zij spreekt zichzelf op een aantal belangrijke fronten tegen en kan zich voorts bepaalde essentiële zaken niet meer herinneren.

Allereerst heeft te gelden dat [aangeefster] helemaal geen aangifte heeft willen doen.

Zij heeft deze zaak niet strafrechtelijk willen aanzwengelen. Haar moeder verklaart hieromtrent; "[Aangeefster] wilde eerst geen aangifte doen en begon het voor haar zelf goed te praten". Nadat haar moeder en kennelijk haar vriend [betrokkene 2] op haar in hadden gepraat, heeft zij alsnog aangifte gedaan.

Bij de rechter-commissaris is haar gevraagd of zij ook aangifte had gedaan als haar moeder en haar vriend niet hadden aangedrongen, waarop zij antwoorde;

"ik denk het niet". Dat zij uiteindelijk in haar slachtofferverklaring aangeeft dat de verdachte gestraft moet worden is dus niet in lijn met haar eerdere opstelling.

Ik zal de verklaringen van [aangeefster] bespreken aan de hand van de tenlastelegging, te beginnen met de beweerdelijke dreiging, waarna ik per feit de gestelde beweerdelijke handelingen zal bespreken.

Feiten 1 en 2: dreiging

De dreiging zou hebben bestaan uit het afpakken van haar telefoon en die niet op haar eerste verzoek teruggeven, het tonen van een mes, dat mes tegen haar aandrukken, zeggen dat als het er langzaam in wordt gestoken, het net is alsof zij gaat slapen en niemand er iets van merkt en het openen van de broek van aangeefster.

Hoewel ik meen dat het afpakken van een telefoon om die vervolgens weer terug te geven (ook al was dat wellicht eerst op haar tweede verzoek tot teruggave) niet kan bijdragen aan een dreiging, verklaart aangeefster hieromtrent geenszins eenduidig. Cliënt zou de telefoon hebben afgepakt, waarna zij een man in de coupé zou hebben gevraagd om hulp (pg. 26).

Die man is daarop kennelijk zonder een woord te zeggen opgestaan en elders gaan zitten. Ik vind dit een volstrekt onlogische gang van zaken. Bij de rechter-commissaris verklaart zij dat zij een persoon om hulp zou hebben gevraagd nog vóórdat haar telefoon werd afgepakt (onder vraag 11). Waarom zou zij nog vóór het afpakken van de telefoon om hulp hebben moeten vragen?! Er is ook niets dat haar verklaring op dit punt ondersteunt. Deze getuige is nimmer terug gevonden, haar moeder en haar klasgenoot verklaren zulks niet, cliënt ontkent dit, [...] heeft dit niet gezien en er is overigens nimmer dactyloscopisch onderzoek gedaan naar haar telefoon.

Voor wat betreft het mes heeft te gelden dat zij enerzijds verklaart dat het mes er steeds was en anderzijds verklaart zij dat ze het mes niet continue heeft gezien. Ze weet ook niet waar het mes plotseling vandaan kwam, het was er kennelijk opeens. Ze weet ook niet meer in welke hand cliënt het mes zou hebben gehouden. Was het mes eerst nog 15 cm lang, bij de rechter-commissaris is het mes opeens 10 cm langer. Ze weet bij de rechter-commissaris ook niet meer wat cliënt zou hebben gezegd toen hij het mes tegen haar aandrukte. De frase 'als ik hem er heel langzaam insteek...' enzovoorts is kennelijk voor tweeërlei uitleg vatbaar. Zo stelt [betrokkene 1] dat aangeefster hem zou hebben verteld dat cliënt voor het zoenen zou hebben gezegd "als ik het langzaam doe dan is het minder erg" (zie rc-verklaring). Dus ziet het steken nu op het steken met een mes of het steken van een tong in iemands mond? Aangeefster zelf weet het bij de rechter-commissaris niet meer, maar als haar wordt voorgehouden wat zij hierover bij de politie heeft verklaard, stelt zij; "dat klopt wel ongeveer". Ik verwacht niet dat een getuige drie maanden later exact kan reproduceren hetgeen zij eerder heeft verklaard, maar 'het klopt wel zo ongeveer' is mij veel te vaag.

Over het laatste element van de bedreiging, het openen van de broek, zal ik straks nog een en ander opmerken. Aangeefster weet niet wie haar broek heeft opengemaakt (kennelijk laat zij de optie open dat zij het zelf heeft gedaan) en of haar broek überhaupt is opengemaakt. Ik meen dat haar verklaringen omtrent de gestelde bedreiging inconsistent zijn, te vaag en voorts niet worden ondersteund door objectief bewijsmateriaal.

Feit 1: handelingen

Aangeefster heeft bij de politie verklaard (pg. 26) dat de man zijn tong in haar mond stopte. Dit strookt niet met de verklaringen van de de-auditu getuigen, die immers beide verklaren dat de man haar zou hebben geprobeerd te zoenen en zou hebben geprobeerd zijn tong in haar mond te stoppen. Het strookt echter ook niet met hetgeen zij bij de rechter-commissaris verklaart, te weten dat zij haar mond (haar lippen?!) stijf op elkaar heeft gehouden toen de man haar wilde zoenen. Als haar mond al die tijd gesloten is geweest, dan kan er simpelweg niets in zijn gestopt (ik druk me wellicht wat plastisch uit, maar het is niet anders). Niet alleen de getuigen spreken haar op dit punt tegen, maar zij spreekt zichzelf op dit punt ook tegen.

Voor wat betreft de vermeende penetratie met de vinger heeft te gelden dat de omstandigheden waaronder de penetratie heeft plaatsgevonden volstrekt vaag zijn (gebleven). Bij de politie meldt zij dat de man haar spijkerbroek zou hebben geopend, waarna hij met zijn gehele rechterhand haar broek inging. Vervolgens zegt zij, en ik citeer, "ik voelde dat de man probeerde om een vinger in mijn vagina te steken" om daaraan toe te voegen: "dat lukte hem wel maar hij ging niet ver (...)" (pg. 26). Bij de rechter-commissaris verklaart zij desgevraagd: "het lukte niet helemaal, maar een beetje". Of het lukt, of het lukt niet. Niet helemaal lukken, is helemaal niet. Of er sprake is van penetratie, of er is geen sprake van penetratie. Een beetje penetratie bestaat niet.

Bij de rechter-commissaris kan zij overigens nog tot in detail verklaren wat zij die dag voor vest, jas en hoofddeksel droeg, maar ze weet plotseling niet meer wat voor broek ze aan had, wie haar broek heeft opengemaakt en met welke hand de man haar broek in ging.

Als aan haar wordt gevraagd of zij een strakke broek aan had (een dichtgeritste spijkerbroek maakt een verkrachting, al zittende op een bank, mijn inziens aanzienlijk lastig, zo niet onmogelijk) weet zij niets meer te zeggen dan dat het niet echt gemakkelijk ging.

Al met al kan worden gesteld dat wat de beweerdelijk penetratie betreft (feit 1), er volstrekt onvoldoende bewijs voorhanden is. Het is enkel aangeefsteer zelf die stelt dat er sprake is van penetratie (de de-auditu getuigen verklaren zulks niet) en hieromtrent verklaart zij niet helder en consistent. Ik meen dat een bewezenverklaring van verkrachting op dit punt zou moeten stranden.

De ontuchtige handelingen (feit 2) zouden hebben bestaan uit het strelen van, en het knijpen in de borsten van de aangeefster en het leggen van haar hand op het geslachtsdeel van mijn cliënt. Na het zoenen zou cliënt onder haar vest, maar boven haar shirt haar borsten hebben betast (pg. 26). Aangeefster verklaart zulks ook bij de rechter-commissaris alhoewel ze dan niet meer weet of zij onder of boven haar kleding werd betast. Opmerkelijk gegeven is dat zij bij de rechter-commissaris niet meer weet of zij zelf aan de man heeft gezeten. Voorzitter, haar verklaring bij de rechter-commissaris wordt 3 maanden na het beweerdelijke voorval afgelegd en ik kan mij bijzonder moeilijk voorstellen dat dit soort essentiële handelingen binnen een dergelijk relatief kort tijdsbestek worden vergeten. In haar slachtofferverklaring vermeldt zij immers nog dat er geen dag voorbij gaat zonder dat zij aan dit voorval moet denken. Bij de rechter-commissaris moet zij er echter aan herinnerd worden wat zij hierover heeft verklaard, waarna het enkel nog een kwestie van bevestigen is (want waarom zou zij haar eigen verklaring ontkennen?!). Ik meen dat haar verklaringen op dit punt niet consistent zijn. We kunnen wel te raden gaan bij de verklaringen van haar klasgenoot en haar moeder, maar die verklaringen zijn zeer algemeen en zien niet op bovengenoemde specifieke handelingen. Objectief steunbewijs, dat niet uit de bron van [aangeefster] komt, ontbreekt. Ik verwijs u naar een uitspraak van de rechtbank Zutphen van 5 oktober 2005 (LJN: AU3810), waar een verdachte van ontucht werd vrijgesproken omdat een aangifte, ondersteund door enkel de-auditu-verklaringen, onvoldoende wettig en overtuigend bewijs opleverde. Ik verwijs u voorts naar een uitspraak van de rechtbank Maastricht van 28 augustus jongstleden (LJN: BB2405) waarin een verdachte werd vrijgesproken van ontucht omdat het bewijs bestond uit twee verklaringen van de aangever zelf en uit de-auditu-verklaringen van zijn moeder en zijn zus, die op zichzelf onvoldoende bijdroegen aan het bewijs van het ten laste gelegde feit, nu die informatie uit dezelfde bron kwam, namelijk de aangever. Ik meen dat een bewezenverklaring van ontucht op dit punt zou moeten stranden.

Conclusie

Ik verzoek u cliënt vrij te spreken van al hetgeen hem tenlaste is gelegd, nu het bewijs ten aanzien van feit 1 enkel bestaat uit de aangifte en de verklaring van de aangeefster zelf. Van andere bewijsmiddelen is niet gebleken. Ten aanzien van feit 2 heeft te gelden, zoals reeds is opgemerkt, dat objectief steunbewijs ontbreekt en de tenlastegelegde handelingen geen, althans onvoldoende, steun vinden in andere bewijsmiddelen in het dossier dan in de verklaringen van de aangeefster."

2.5. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het betoog van de raadsman was gericht op het ontbreken van wettig steunbewijs. Het heeft hetgeen door de raadsman in dat verband is aangevoerd omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster kennelijk niet als een - afzonderlijk - onderbouwd standpunt aangemerkt. Een en ander is, meer in het bijzonder gelet op de door de raadsman aan zijn betoog verbonden conclusie, die ondubbelzinnig is toegespitst op het ontbreken van steunbewijs, niet onbegrijpelijk.

Het standpunt van de raadsman omtrent het ontbreken van steunbewijs vindt in voldoende mate zijn weerlegging in de door het Hof gebezigde bewijsvoering. Art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv noopte het Hof niet de bestreden uitspraak in dit opzicht nader te motiveren.

2.6. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

3.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 180 dagen, waarvan 148 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 juni 2010.