HR, 12-10-2018, nr. 17/03585

17/03585

mr. G.R.B. van Peursem

6 juli 2018

Conclusie inzake:

Innovation Dome B.V.,

(hierna: Procede),

eiser tot cassatie,

adv.: mr. J. de Jong van Lier

tegen

[verweerster] ,

(hierna: [verweerster] ),

verweerder in cassatie,

adv.: mr. M.S. van der Keur en D.M. de Knijff

Dit geschil gaat over de afrekening van een bouwproject, door [verweerster] (deels) uitgevoerd in opdracht van Procede voor een richtprijs van € 7 ton, en is bij de rechtbank door [verweerster] ingestoken met een (nakomings)vordering wegens achterstallige betalingen (die Procede had opgeschort), met in reconventie (geen ontbinding, maar uitsluitend) schadevergoeding wegens wanprestatie.

Volgens de rechtbank had Procede niet het recht de betaling van [verweerster] ’s facturen op te schorten, omdat [verweerster] nog bezig was na te komen en kon Procede niet hard maken dat 20 juni 2008 als opleverdatum van het werk had te gelden, zodat ingebrekestelling nodig was geweest. Zij wees in conventie aan openstaande facturen in hoofdsom ruim € 396.000,- toe, onder afwijzing van de reconventionele schadevordering bij gebreke van een fatsoenlijke ingebrekestelling.

In hoger beroep wordt de zaak (veel) ingewikkelder met uitvoerige bewijslevering en deskundigenrapportage uitgesponnen over vier tussenarresten (TA’s) en een eindarrest (EA). Het hof stelt uiteindelijk de omvang van de opdracht met verdiscontering van meer- en minderwerk vast op € 792.367,87 en “Haviltext” (in cassatie onbestreden) dat het aanvankelijk inbegrepen werk aan de verwarming en de luchthuishouding van de laboratoria door partijen gaande de uitvoering van het werk “uit de overeenkomst is onderhandeld” (gewaardeerd op € 31.000,-), zodat daarin geen tekortkomingen van [verweerster] kunnen liggen. Ook is volgens het hof geen sprake van ontwerpfouten van [verweerster] . Omdat [verweerster] “voor” lag met facturering (55%) op het door haar toen verrichte werk (23,5%), kon Procede volgens het hof eind mei 2008 rechtmatig betaling opschorten. Nu ook volgens het hof 20 juni 2008 niet als overeengekomen opleverdatum had te gelden, is niet-oplevering door [verweerster] per die datum niet als tekortkoming van [verweerster] te zien. Het hof constateert dat partijen door de op zich terechte opschorting van betaling door Procede van de te vroeg gefactureerde bedragen vervolgens in een impasse zijn geraakt. Daar vloeide uit voort dat [verweerster] ’s opschorting van haar werkzaamheden per eind oktober 2008 juridisch gezien niet houdt, zodat [verweerster] wel per 1 november 2008 is tekortgeschoten en uit dien hoofde schadeplichtig is jegens Procede, nu [verweerster] zich volgens het hof niet geldig op een exoneratie kan beroepen. Na deskundigenbericht – onder meer over de omvang en kwaliteit van het werk – becijfert het hof dat er na verrekening van een ook becijferde (heel laag uitkomende) schadeclaim van Procede een per saldo door Procede aan [verweerster] te betalen bedrag resteert van in hoofdsom € 250.483,16.

In cassatie klaagt Procede dat dit niet spoort met de bevoegdelijk geoordeelde betalingsopschorting door Procede, omdat niet is geoordeeld dat deze opschortingsbevoegdheid is geëindigd. Verder wordt opgekomen tegen de maatstaf die het hof hanteert bij de afrekening en de stelplicht en bewijslast terzake. Ik zie deze cassatiepoging niet opgaan.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Voor de verbouwing van haar gebouw aan de [a-straat 1] te Enschede2.met een nieuwe indeling in laboratoria met een nieuwe inrichting, alsmede kantoren en vergaderruimten heeft Procede van [A] B.V. een investeringsvoorstel van 7 december 2007 ontvangen (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie) voor de werktuig(bouw)kundige installaties en voor de elektrotechnische installaties.

1.2 Aan de hand hiervan is Procede in contact getreden met [verweerster] , een installatiebedrijf.

Bij brief van 20 december 2007 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) heeft [verweerster] aan Procede een aanbieding gedaan "volgens de omschrijving en bijbehorende tekeningen" voor werkzaamheden op het gebied van:

- airconditioning, verwarming en ventilatie (lucht/klimaatbehandeling),

- loodgieterswerk en

- elektra (hieronder is vermeld: De werkzaamheden zullen uitgevoerd worden conform de ontvangen omschrijving en tekeningen van [A] van 7 december 2007, versie 0),

alles voor een richtprijs van € 700.000, exclusief BTW en sloopwerkzaamheden door derden, met de volgende betalingstermijnen:

"25% Bij opdracht

3 tussenliggende termijnen op basis van voortgang 15% Bij oplevering".

Onderaan de tweede pagina van deze aanbieding staat vermeld:

"Alle leveringen geschieden volgens A.L.I.B. 1992-voorwaarden en Algemene voorwaarden consumentenwerk

Bezoek ook onze internet-site: www.[naam verweerster].nl", (productie 16 bij akte van 20 mei 2009).

1.3 Na een e-mailwisseling op 20 december 2007 heeft Procede deze aanbieding volgens haar e-mail van 20 december 2007 te 22:38 uur met inachtneming van deze e-mailwisseling voor akkoord ondertekend aan [verweerster] geretourneerd. Procede had eerder per e-mail van 15:13 uur onder meer geschreven:

"De 30% bij start werkzaamheden is een beetje te veel van het goede. Als aantoonbaar meer dan 25% in bestelde goederen gaat zitten, lossen we dat op. Rest in termijnen afhankelijk van de voortgang."

[verweerster] heeft daarop niet afwijzend gereageerd, maar wel met betrekking tot het persluchtsysteem, dat volgens haar antwoord e-mail van 16:30 uur niet in de opdracht is meegenomen.

1.4 [verweerster] is aan het werk gegaan en heeft aan Procede tussentijds gefactureerd (zoals hierna zal worden vermeld).

1.5 In de offerte van [verweerster] werd ermee rekening gehouden dat de luchthuishouding en de verwarming in de laboratoria op dezelfde wijze zouden plaatsvinden als in de overige ruimten. Tijdens de werkzaamheden bleek dat in de laboratoria andere voorzieningen gewenst waren (in samenhang met de luchtbehandelingskasten waarvoor aanpassingen aan de dakconstructie noodzakelijk waren), waartoe [verweerster] , afhankelijk van de wensen van Procede, verschillende offertes heeft uitgebracht.

1.6 Bij brief van 28 mei 2008 (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft ( [betrokkene 1] van INEX bouwbeheer B.V., bouwbegeleider van en namens) Procede aan [verweerster] onder meer het volgende bericht:

"(...) zijn, namens u als hoofdaannemer, door uw onderaannemers en leveranciers afspraken gemaakt met betrekking tot de luchtbehandelingsinstallatie. Deze afspraken zijn na aanhoudend aandringen van EMRO Solutions en ondergetekende tot nu toe volledig genegeerd. Dit stemt tot ontevredenheid en wekt zorgen op over de werking van het systeem. Wij willen u nadrukkelijk wijzen op uw verantwoordelijkheden in dezen. Uw onderneming is volledig aansprakelijk voor de werking en uitvoering van de gehele installatie.

Daarnaast willen wij u er op wijzen dat er onvoldoende gedaan wordt om de planning, die herhaaldelijk door jullie is goedgekeurd, te halen. Daarbij noem ik specifiek de levertijd van de WTW-unit en het nader uitwerken van het systeem. Ook op overige vragen die betrekking hebben op de planning blijven antwoorden uwerzijds structureel uit.

Ten overvloede wijs ik u er nogmaals op dat 20 juni 2008 de contractuele deadline is en dat dan de gehele installatie werkend dient te worden opgeleverd.

In verband met bovenstaande zijn wij genoodzaakt u mede te delen dat het resterende bedrag van de eerste factuur ter waarde van € 48.250 vooralsnog niet voor betaling wordt vrijgegeven. Pas nadat bovenstaande naar volle tevredenheid is uitgevoerd zal dit bedrag overgemaakt worden."

1.7 Per e-mail van 30 mei 2008 (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft ( [betrokkene 2] namens) [verweerster] geantwoord:

"Ik heb je brief aandachtig gelezen en vandaag in de vergadering besproken; ons werk en status van de bij opdracht verkregen werkzaamheden lopen op schema en zullen op 20 juni gereed zijn.

Echter, de werkzaamheden voor het laboratorium zullen waarschijnlijk niet gehaald worden. Aangezien daarvoor nog geen duidelijke prijsvorming ten grondslag ligt. Dit was nl. niet door ons meegenomen in de eerste prijsvorming en zou in eerste instantie worden uitgevoerd door een ander bedrijf.

Wij hebben daarom bij [betrokkene 3] van Emra Solutions een prijsaanvraag gedaan voor de engineering van een luchtbehandelingsysteem. Deze offerte zal ik naar je toesturen en bij opdracht zal dit worden uitgevoerd. Vervolgens zullen wij daar een offerte voor afgeven om deze werkzaamheden uit te voeren volgens het bij opdracht nog te maken engineeringplan van Emra solutions.

Daarnaast hebben wij een offerte afgegeven voor de stikstof- en persluchtinstallatie, hiervoor is nog geen opdracht ontvangen, eventueel met de optie die daar bij is aangeboden. Dit betekent op basis van offerte of op basis van nacalculatie, ook hiervoor geldt dat de opleveringsdatum daardoor waarschijnlijk niet gehaald zal worden door o.a. het bestellen van de diverse materialen.

Verder wil ik je er op attenderen dat het niet vrijgeven van termijnen dus niet reëel is aangezien de werkzaamheden die door ons bij opdracht zijn besproken gewoon op schema lopen. Verwacht wordt dat dit wordt voldaan, sterker nog dit is een betaling die al in januari had moeten plaatsvinden. Indien dit bedrag bij de uiteindelijke oplevering zal worden overgemaakt, zullen wij reeds nu de laatste termijn naar je versturen.

Ook voor een eventueel WTW-installatie in de keuken zal een meerprijs worden berekend, dus ook dit kan pas bij opdracht en duidelijke keuzes van jou over o.a. de plaats van de unit kunnen worden uitgevoerd. (...)".

1.8 Op 20 juni 2008 waren de verwarming en de luchthuishouding in de laboratoria niet geïnstalleerd.

1.9 Per e-mailwisseling van 2 juli 2008 (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft ( [betrokkene 1] namens) Procede aan [verweerster] de betalingen toegezegd "wanneer het verhaal ventilatie e.e.a. akkoord is". Daarop heeft ( [betrokkene 2] namens) [verweerster] geantwoord dat Procede bijna € 250.000 vasthoudt, hetgeen niet de bedoeling kan zijn aangezien deze betaling los staat van het laboratorium, en daarom gevraagd zorg te dragen voor betaling van minimaal € 200.000 in diezelfde week. Daarop is namens Procede geantwoord dat hoe eerder het geëiste werk gereed zal zijn, hoe eerder er tot betaling wordt overgegaan.

1.10 [verweerster] heeft bij de volgende facturen (producties 14 bij akte van 20 mei 2009) met een betalingstermijn van twee weken aan Procede de volgende bedragen inclusief BTW in rekening gebracht:

31 december 2007 eerste termijn 25% bij opdracht € 208.250,00

4 april 2008 tweede termijn (30% bij start werk) € 249.900,00

4 april 2008 sloopwerkzaamheden tot en met 7 maart € 77.075,15

29 mei 2008 derde termijn (30%) € 249.900,00

14 juli 2008 diverse extra werkzaamheden (sanitair en rioolput) € 16.801,61

20 oktober 2008 meer- en minderwerk € 37.729,64

9 maart 2009 meer- en minderwerk gereed € 16.443,54

Totaal € 856.099,94

De opleveringstermijn van 15% is niet gefactureerd. Procede heeft op de volgende data aan [verweerster] de volgende bedragen betaald (productie 15 bij akte van 20 mei 2009):

30 januari 2008 € 80.000,00

31 januari 2008 € 40.000,00

4 februari 2008 € 40.000,00

10 april 2008 € 249.900,00

10 april 2008 € 77.075,15

Totaal €486.975,15

resteert aan onbetaald gebleven gefactureerde bedragen €369.124,79.

1.11 Op 8 oktober 2008 heeft Procede in het kader van een tussenoplevering een lijst gemaakt van diverse opleveringsgebreken die nog moesten worden uitgevoerd, welke lijst op 17 oktober 2008 aan [verweerster] is verstrekt (productie 9 bij inleidende dagvaarding).

1.12 Bij brief van 21 oktober 2008 heeft Procede [verweerster] in gebreke gesteld. Bij brief van 23 oktober 2008 heeft [verweerster] Procede in gebreke gesteld.

1.13 Eind oktober 2008 heeft Procede met haar huurders Procede Group B.V. en Sasol Technology Netherlands B.V. het gebouw in gebruik genomen.

1.14 Op 3 november 2008 heeft deurwaarder Kroep op verzoek van Procede, bijgestaan door ing. [betrokkene 4] van [B] , het geïnstalleerde werk bezichtigd, waarbij [betrokkene 4] een opnamestaat van 28 pagina's met foto's heeft gemaakt die aan het procesverbaal is gehecht (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie).

1.15 Op 6 februari 2009 heeft EnergieQ LVB B.V. in opdracht van Procede een keuringsrapport (productie 12 conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) uitgebracht. Daarin concludeert zij dat de elektrotechnische installatie niet voldoet aan de geldende eisen.

1.16 Op 24 februari 2009 hebben partijen gezamenlijk het toenmalige werk opgenomen.

1.17 Procede heeft de resterende werkzaamheden laten uitvoeren door derden, die haar daarvoor bedragen in rekening hebben gebracht.

1.18 North Air heeft de laboratoria uiteindelijk opgeleverd, welke in april 2009 operationeel zijn geworden.

1.19 Na wijziging van eis (bij akte van 20 mei 2009) heeft [verweerster] in conventie betaling gevorderd van:

voormelde hoofdsom € 369.124,79

rente tot 15 mei 2009 € 35.744,05

buitengerechtelijke incassokosten € 5.160,00

totaal €410.028,84,

vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 15 mei 2009 en kosten.

Procede heeft zich in conventie beroepen op een opschortingsrecht en in reconventie, na wijziging van eis, wegens toerekenbare tekortkomingen van [verweerster] betaling gevorderd wegens de volgende schadeposten:

gederfde omzet wegens niet gereed laboratorium tot 1 maart 2009 € 428.000

gederfde huurpenningen € 84.879,99

door derden verrichte werkzaamheden €268.910,30

totaal €821.790,29

en tevens na 1 maart 2009 € 52.000 per maand wegens omzetschade, alles met buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.160, rente en verdere kosten.

1.20 In haar eindvonnis heeft de rechtbank in conventie geoordeeld (in rov. 6.1 tot en met 6.6) dat Procede zich bij brief van 28 mei 2008 ten onrechte heeft beroepen op een opschortingsrecht en (in rov. 6.7) dat Procede ten onrechte 20 juni 2008 aanmerkt als de overeengekomen opleveringsdatum voor het werk. In conventie heeft de rechtbank daarop Procede veroordeeld tot betaling van (€ 369.124,79 wegens hoofdsom + € 35.744,05 wegens wettelijke rente tot 15 mei 2009 (productie 15 bij akte van 20 mei 2009) + € 5.160 wegens incassokosten =) € 410.028,84, vermeerderd met de wettelijke rente (kennelijk als bedoeld in artikel 6:119a BW) over de hoofdsom vanaf 15 mei 2009 tot de dag der voldoening, met veroordeling van Procede in de proceskosten.

In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld (in rov. 11) dat niet overeengekomen blijkt dat het werk op 20 juni 2008 zou worden opgeleverd zodat een ingebrekestelling nodig was en (in rov. 12 tot en met 18) dat de brieven van (de advocaat van) Procede van 21 oktober 2008 en van 11 en 20 november 2008 aan [verweerster] om uiteenlopende redenen niet voldoen aan de voor een ingebrekestelling geldende vereisten, zodat [verweerster] niet in verzuim is geraakt en niet is gehouden tot schadevergoeding. In reconventie heeft de rechtbank daarop het gevorderde afgewezen, eveneens met veroordeling van Procede in de proceskosten.

1.21 Procede is daarvan in hoger beroep gekomen. Voor onze zaak in cassatie zijn vooral van belang grieven I en II over de betalingsopschortingsbevoegdheid van Procede en de toewijzing van [verweerster] ’s nakomingsvordering in conventie (MvG 30 en 51).

1.22 De procedure in appel verloopt complex. In een aantal tussenstappen met bewijslevering, gelegenheid tot uitlating en comparitie (1e TA 20 maart 2012), bewijswaardering en terugkomen op bindende eindbeslissing in rov. 4.10 1e TA dat Procede eind mei 2008 geen opschortingsrecht had (2e TA 1 april 2014), (1e) afwijzing herzieningsverzoek [verweerster] over die opschortingsbevoegdheid van Procede ultimo mei 2018 en tekortkoming [verweerster] door werkzaamheden te staken ultimo oktober 2008, maar wel openstelling cassatie tegen het 2e TA (3e TA 20 mei 2014, van welke cassatiemogelijkheid [verweerster] vervolgens geen gebruik heeft gemaakt) en (2e) afwijzing dito herzieningsverzoek van [verweerster] en gelasten deskundigenrapportage met benoeming deskundige (4e TA 1 september 2015), komt het hof tot de volgende in rov. 2.1. van het eindarrest van 25 april 2017 samengevatte eerdere beslissingen:

“2.1 Het hof vat de eerdere beslissingen als volgt samen.

In de loop van het werk hebben partijen de werkzaamheden in het laboratorium (verwarmingen luchthuishouding/-behandelingsinstallatie) uit hun initiële aannemingsovereenkomst weg onderhandeld. Ontwerpfouten van [verweerster] zijn niet komen vast te staan. Procede was eind mei 2008 bevoegd haar betalingsverplichting op te schorten. Niet is komen vast te staan dat 20 juni 2008 als opleveringsdatum is overeengekomen; dat [verweerster] het werk toen niet heeft opgeleverd, vormt geen toerekenbare tekortkoming. Doordat [verweerster] eind mei 2008 ten onrechte te vroeg dan wel teveel had gefactureerd, met opschorting door Procede van haar betalingsverplichting als gevolg, zijn partijen in een impasse geraakt. Echter door de onterechte opschorting door [verweerster] van haar werkzaamheden eind oktober 2008 is [verweerster] alsnog per 1 november 2008 toerekenbaar tekortgeschoten, hetgeen haar verplicht de daardoor veroorzaakte schade aan Procede te vergoeden. Aan [verweerster] komt geen beroep toe op enige contractuele uitsluiting van schadevergoedingsplicht.”

In dit eindarrest loopt het hof aan de hand van de deskundigenrapportage en de gewisselde partij-uitingen daarover de resterende geschilpunten na. Uitgaande van een aanneemsom (met verdiscontering van meer- en minderwerk) van € 797.23,83 is door de deskundige de waarde van de stand van het werk op 31 oktober 2008 bepaald op € 612.523,83, waarop de deskundige heeft geconcludeerd dat per 31 oktober 2008 het door [verweerster] verrichte werk 77% van de aanneemsom bedraagt (rov. 2.3). Na weergave van de resterende geschilpunten van partijen daarover in rov. 2.4 (aanneemsom is volgens [verweerster] € 851.702,18 met gereed werk ultimo oktober 2008 ad € 685.472,18, welk laatste bedrag Procede veel lager becijfert op € 440.686,89) volgt vanaf rov. 2.5 beoordeling daarvan, resulterend (in rov. 2.5) in een geringe correctie van de aanneemsom tot € 792.367,87 en vermindering wegens “eruit onderhandeld” laboratoriumwerk van € 70.000,- (in rov. 2.10), waarna het hof overweegt:

“2.11 De waarde van de stand van het werk per eind oktober 2008 bedroeg derhalve € 612.523,83 - € 4.885,96 = € 607.637,87, hetgeen vermeerderd met 19% btw neerkomt op € 723.089,06. Daarna heeft [verweerster] nog gepresteerd voor het bedrag van € 15.000,-, hetgeen vermeerderd met 19% btw neerkomt op € 17.850. Op de hoofdsommen heeft Procede blijkens rov. 3.10 van het tussenarrest van 20 maart 2012 in totaal tot en met 10 april 2008 een bedrag van € 486.975,15 betaald, zodat in conventie nog een hoofdsom openstaat van € 253.963,91.

2.12 Het weg onderhandelen van de werkzaamheden in het laboratorium, de eind mei 2008 ontstane impasse die werd gecontinueerd per eind oktober 2008 (op wat herstelwerkzaamheden in de maanden november en december 2008 na), de feitelijke ingebruikneming eind oktober 2008, het feitelijke uiteengaan van partijen sedertdien, de wijze van begroting en afrekening door de deskundige en de door partijen in de loop van de procedure gevolgde aanpak, die het hof volgt, heeft erin geresulteerd dat de conclusie moet worden getrokken dat partijen per 1 november 2008 geen afspraken meer hebben gemaakt over de voortgang en, zoals gezegd, toen in feite afscheid hebben genomen. [verweerster] vordert in conventie op zichzelf terecht betaling van het gereed gemaakte werk (in plaats van de hele aanneemsom vermeerderd met het voorziene meerwerk). Daartegenover staat dat aan Procede over het niet gemaakte werk, waarvoor zij niet hoeft te betalen, geen vervangende schadevergoeding toekomt nu zij niet heeft gesteld dat zij meer kosten heeft gehad dan de waarde van het overeengekomen, niet gereed gemaakte werk. Haar komt dus hooguit schadevergoeding toe wegens overeengekomen werk dat ondeugdelijk is verricht.”

Vervolgens becijfert het hof in rov. 2.13-2.22 de betreffende tekortkomingsschadeposten op uiteindelijk € 3.480,75 als aan Procede toewijsbare schadepost, onder verwerping van de schadepost misgelopen huurinkomsten, en komt het na verrekening zo tot een conventionele toewijzing van in hoofdsom € 250.483,16 aan [verweerster] .

1.23 Indien wij inzoemen op wat, gelet op de cassatieklachten, is overwogen over de betalingsopschortingsbevoegdheid van Procede, het overeen zijn gekomen van 20 juni 2008 als oplevertermijn, of sprake is van een ontwerpfout zijdens [verweerster] en of werkzaamheden voor het laboratorium al dan niet onder de overeenkomst vallen, dan zien wij dit in het 1e tussenarrest van 20 maart 2012:

“4.8 Eind mei 2008 heeft Procede haar betalingsverplichtingen opgeschort op de grond dat [verweerster] haar verbintenissen niet nakwam (artikel 6:262 BW) dan wel omdat na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond zouden hebben gegeven te vrezen dat [verweerster] haar daartegenover staande verplichtingen niet zou nakomen (artikel 6:263 BW).

4.9 Volgens Procede had [verweerster] toen hooguit 30% van haar werkzaamheden uitgevoerd, terwijl zij al meer dan 70% van haar aanneemsom had gefactureerd.

Bij de installatie van de verwarming en de luchthuishouding zou [verweerster] de fout hebben gemaakt niet tijdig in te zien dat de laboratoria op een andere wijze moesten worden belucht dan de kantoor- en vergaderruimten, waardoor andere voorzieningen nodig waren. [verweerster] heeft volgens Procede de verwarming en de luchthuishouding in de laboratoria, de spoelruimte en de werkplaats niet geïnstalleerd, installatiewerkzaamheden in twee gedeelten van het gebouw niet uitgevoerd, de bedrading en de hoofdvoeding te licht uitgevoerd, de waterleidingen voor de nooddouches verkeerd uitgelegd, de kanalen in de filmzalen op een verkeerde plek bevestigd en de brandkleppen niet op juiste wijze geplaatst, terwijl ook de brandmeldinstallatie niet aan de eisen voldoet.

[verweerster] heeft een en ander gemotiveerd betwist.

4.10 Hierover oordeelt het hof als volgt.

Eind mei 2008 had [verweerster] aan hoofdtermijnen 25% en 30% gefactureerd, terwijl de factuur van 29 mei 2008 wegens de derde termijn van 30% pas opeisbaar werd op de vervaldatum van 16 juni 2008. Dit betekent dat Procede per eind mei 2008 55% verschuldigd was, tenzij [verweerster] voorbarig had gefactureerd in verband met de voortgang van het werk (zie rov. 3.2). Volgens Procede had [verweerster] toen pas 30% van haar werkzaamheden uitgevoerd. [verweerster] heeft dit gemotiveerd betwist. Procede heeft niet feitelijk onderbouwd waarom eind mei 2008 pas 30% gereed was. Daarom kan Procede hierop geen opschorting baseren.

4.11 Resteert de vraag of na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis gekomen omstandigheden Procede goede grond hebben gegeven te vrezen dat [verweerster] haar daartegenover staande verplichtingen per 20 juni 2008 niet zou nakomen.

Daartoe is allereerst vereist dat Procede slaagt in haar bewijsopdracht in rov. 4.7 [t.w. Procede’s stelling dat er een opleverdatum was overeengekomen van 20 juni 2008, A-G].

Daarnaast is van belang waarom de laboratoria dan op 20 juni 2008 niet gereed zouden zijn.

Procede heeft dit toegeschreven aan een fout van [verweerster] : [verweerster] heeft als uitgangspunt genomen dat er geen openingen in de ramen (Dauerlufters) van de laboratoria dienden te worden aangebracht omdat de benodigde verversingslucht via het verwarmingssysteem zou worden ingebracht. De laboratoria dienden echter op een andere wijze te worden gelucht nu zij een andere ventilatie nodig hebben dan bijvoorbeeld kantoorruimte. Eerst gaandeweg de uitvoering van de werkzaamheden heeft [verweerster] haar fout geconstateerd. Daardoor waren andere voorzieningen in de laboratoria noodzakelijk, met het gevolg dat [verweerster] niet, zoals was afgesproken, op 20 juni 2008 kon opleveren. Deze fout is volledig aan [verweerster] toe te rekenen. Als deskundig installateur had zij moeten of kunnen weten dat een laboratorium een andere luchthuishouding nodig heeft dan een vergader- of kantoorruimte, aldus Procede.

Hiertegenover heeft [verweerster] erkend dat het, zoals zij zegt, een vergissing of, bij afwezigheid van een bestek, een misverstand betrof. Zij heeft echter niet, en zeker niet gemotiveerd, bestreden dat zij als deskundig installateur tevoren had behoren te voorzien dat laboratoria nu eenmaal op een andere wijze moeten worden gelucht dan kantoorruimte, zodat daarvoor andere voorzieningen geboden waren. Hieruit vloeit een vermoeden voort dat de werktuigbouwkundige en elektrotechnische werkzaamheden in de laboratoria zijn vertraagd door toedoen van een ontwerpfout (voor risico) van [verweerster] , tenzij deze daartegen tegenbewijs levert.

Verder heeft [verweerster] zich beroepen op een door partijen getroffen oplossing in die zin dat [verweerster] 50% van de aan de inrichting van het laboratorium verbonden kosten voor haar eigen rekening zou nemen en dat het meerdere als meerwerk aan Procede zou worden doorbelast. Ook van deze, door Procede bestreden stelling, mag [verweerster] bewijs leveren.

4.12 Naar de opvatting van Procede bevatte het werk van [verweerster] vele (ernstige) gebreken. De bedrading en de hoofdvoeding zijn te licht uitgevoerd. De brandmeldinstallatie voldoet niet aan de eisen. De waterleidingen voor de nooddouches zijn verkeerd aangelegd. De kanalen in de filmzalen zijn op een verkeerde plek bevestigd en de brandkleppen zijn niet op de juiste wijze geplaatst. Verder zou [verweerster] in een tweetal kantoorgedeelten hebben nagelaten installatiewerkzaamheden te verrichten, aldus Procede.

4.13 Uiteindelijk zal hoe dan ook een afrekening van het werk moeten plaatsvinden en eventueel een begroting van gevolgschadeposten. Ter voorbereiding daarvan zal in aansluiting op het laatste getuigenverhoor eerst een comparitie van partijen worden gelast. Naarmate partijen meer op details zullen willen afrekenen, zal zich eerder de noodzaak voordoen van inschakeling van een of meer kostencalculatoren, gespecialiseerd in de diverse door partijen overeengekomen onderdelen van het werk. De comparitie zal eveneens worden benut om de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken.”

In het 2e tussenarrest van 1 april 2014 overweegt het hof over Procede’s betalingsopschortingsbevoegdheid anders (daarbij terugkomend op zijn bindende eindbeslissing in rov. 4.10 van het 1e TA):

“2.25 Procede heeft verder aan haar opschorting ten grondslag gelegd (zie het tussenarrest van 20 maart 2012, rov. 4.9) dat [verweerster] eind mei 2008 hooguit 30% van haar werkzaamheden had uitgevoerd, terwijl zij al meer dan 70% van haar aanneemsom had gefactureerd. Naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting door [verweerster] heeft het hof in het tussenarrest, rov. 4.10 geoordeeld dat Procede per eind mei 2008 55% verschuldigd was, tenzij [verweerster] voorbarig had gefactureerd in verband met de voortgang van het werk en dat Procede niet feitelijk heeft onderbouwd waarom eind mei 2008 pas 30% gereed was, reden waarom Procede hierop naar het oordeel van het hof geen opschorting kon baseren.

Bij memorie na enquête tevens akte uitlating (hoofdstuk 5.2) heeft Procede herziening verzocht van de overweging dat zij niet feitelijk zou hebben onderbouwd waarom eind mei 2008 pas 30% gereed was. Volgens haar berust deze overweging op een onjuiste feitelijke dan wel juridische grondslag aangezien het hof de inhoud van de akte uitlating producties van Procede van 15 maart 2011 met de bijbehorende producties 30 en 31 niet in zijn beoordeling zou hebben betrokken3..

2.26 Inderdaad heeft het hof in zijn tussenarrest, rov. 4.10 onvoldoende onderkend dat Procede bij akte uitlating producties van 15 maart 2011 heeft uiteengezet dat [verweerster] blijkens productie 1 bij haar memorie van antwoord eind mei 2008 nauwelijks 23,5% of zelfs nog minder van het installatiewerk had uitgevoerd. Bij akte uitlating producties van 12 april 2011 heeft [verweerster] dat laatste percentage niet bestreden, maar wel dat zij zelfs nog minder werk zou hebben uitgevoerd. Dit laatste is aldus niet komen vast te staan. [verweerster] had per eind mei 2008 23,5% van het installatiewerk uitgevoerd en 55% van de hoofdsom opeisbaar uitstaan. De vraag is dan of [verweerster] in strijd met de overeengekomen “drie tussenliggende termijnen op basis van voortgang” 55% van de hoofdsom had gefactureerd. Volgens de offerte van 20 december 2007 bedroegen de betalingstermijnen 25% bij opdracht, 3 tussenliggende termijnen op basis van voortgang en 15% bij oplevering met een betalingstermijn van 14 werkdagen na dagtekening. De omstandigheid dat 25% verschuldigd werd bij opdracht betekent niet dat dit element meeweegt bij de voortgang. Datzelfde geldt ook voor de 15% bij oplevering. Van de tussenliggende 60% stond eind mei 2008 de helft (namelijk 30%) open, terwijl het werk toen nog maar voor maximaal 23,5% was gevorderd, waarna op 12 juni 2008 ook nog de factuur van 29 mei 2008 verviel (waarmee in totaal 85% was gefactureerd). Tegen deze achtergrond slaagt de klacht van Procede alsnog dat zij om die, naderhand ontdekte, reden tot opschorting bevoegd was. In zoverre komt het hof terug van zijn bindende eindbeslissing. Voorkomen moet worden dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou worden gedaan. Het uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel is namelijk gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan het hof overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.

Op grond hiervan zijn de grieven I en II terecht voorgedragen.

Eveneens in dit 2e TA van 1 april 2014 wordt over de andere in cassatie van belang zijnde kwesties na bewijswaardering als volgt in samenvattende/concluderende zin overwogen:

“2.44 Een en ander brengt het hof tot de volgende tussenconclusies. Niet is komen vast te staan dat 20 juni 2008 als opleveringsdatum is overeengekomen met [verweerster] . Als gevolg van tijdens de bouw voortdurend, tijdrovend overleg, waarbij steeds nieuwe voorstellen werden gedaan en partijen elkaar niet hebben kunnen vinden op het punt van de daarmee samenhangende prijsvoorstellen mochten zij over en weer naar redelijkheid en billijkheid niet langer meer verwachten dat de werkzaamheden in het laboratorium nog langer deel uitmaakten van hun initiële aannemingsovereenkomst. Dat [verweerster] ontwerpfouten zou hebben gemaakt, is niet komen vast te staan. Partijen zijn eind mei 2008 in een impasse geraakt doordat [verweerster] toen ten onrechte te vroeg dan wel te veel had gefactureerd, waartegenover Procede terecht heeft geconstateerd dat zij nog niet tot betaling was verplicht en gebruik heeft gemaakt van haar opschortingsbevoegdheid.

2.45 Op 8 oktober 2008 heeft Procede in het kader van een tussenoplevering een lijst gemaakt van diverse opleveringsgebreken die nog moesten worden uitgevoerd, welke lijst op 17 oktober 2008 aan [verweerster] is verstrekt (productie 9 bij inleidende dagvaarding).

2.46 De impasse heeft voortgeduurd totdat (de advocaat van) Procede [verweerster] bij brief van 21 oktober 2008 in gebreke heeft gesteld tegen 1 november 2008 en de (de advocaat van) [verweerster] bij brief van 23 oktober 2008 aan Procede heeft geantwoord en haar gesommeerd om uiterlijk 28 oktober 2008 een bedrag van € 352.681,25 inclusief btw (€ 40.546,22 exclusief btw op de eerste termijn + € 210.000 exclusief btw wegens de derde termijn + € 45.824,58 exclusief btw wegens meer- en minderwerk) te voldoen onder voorbehoud van het recht tot die betaling al haar werkzaamheden op te schorten.

2.47 Hierna hebben zich nog de volgende ontwikkelingen voorgedaan (zie onder meer het tussenarrest van 20 maart 2012, rov. 3.13 tot en met 3.17).

Op 31 oktober 2008 heeft [verweerster] het werk verlaten.

Eind oktober 2008 heeft Procede met haar huurders Procede Group B.V. en Sasol Technology Netherlands B.V. uitsluitend de kantoordelen van het gebouw in gebruik genomen.

Op 3 november 2008 heeft deurwaarder Kroep op verzoek van Procede, bijgestaan door [betrokkene 4] van [B] , het geïnstalleerde werk bezichtigd, waarbij [betrokkene 4] een opnamestaat van 28 pagina's met foto's heeft gemaakt die aan het proces-verbaal is gehecht (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie).

Bij brieven van 11 en 20 november 2008 (producties 29 bij memorie van grieven) heeft (de advocaat van) Procede, onder toezending van een kopie van deze opnamestaat, [verweerster] nader gesommeerd.

Op 6 februari 2009 heeft EnergieQ LVB B.V. in opdracht van Procede een keuringsrapport (productie 12 conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) uitgebracht. Daarin concludeert zij dat de elektrotechnische installatie niet voldoet aan de geldende eisen.

Op 24 februari 2009 hebben partijen gezamenlijk het toenmalige werk opgenomen. Procede heeft de resterende werkzaamheden laten uitvoeren door derden, die haar daarvoor bedragen in rekening hebben gebracht.

Per april 2009 is het laboratorium operationeel geworden.

2.48 De vraag is nu of [verweerster] weliswaar niet op 20 juni 2008 maar dan toch alsnog later in verzuim is geraakt. Dit geldt in ieder geval niet voor het deel dat partijen uit de overeenkomst hebben wegonderhandeld (het laboratorium), zodat de vordering van € 428.000 wegens maandelijkse laboratoriumomzetderving terecht is afgewezen. De sommatie namens Procede bij brief van 21 oktober 2008 strekt ertoe dat [verweerster] haar hoofdopdracht voor 1 november 2008 zou afronden inclusief opleverpunten. Bij antwoordbrief van 23 oktober 2008 heeft [verweerster] zich het recht voorbehouden haar werkzaamheden op te schorten. Vervolgens heeft zij op 31 oktober 2008 het werk verlaten. Uit deze omstandigheden in onderling verband en samenhang mocht Procede afleiden dat [verweerster] haar werkzaamheden opschortte in afwachting van verdere betalingen door Procede. Het hof heeft deze opschorting eerder als onjuist aangemerkt. Als gevolg hiervan is [verweerster] ter zake toerekenbaar is tekortgeschoten per 1 november 2008.

(…)

2.51 Thans zullen eerst de opleveringgebreken moeten worden onderzocht. Daartoe beroept Procede zich op de opnamestaat van 3 november 2008 van 28 pagina's met foto's (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie) en op het in haar opdracht door EnergieQ LVB B.V. uitgebrachte keuringsrapport d.d. 6 februari 2009 (productie 12 conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie) met de daarin opgenomen conclusie dat de elektrotechnische installatie niet voldoet aan de geldende eisen. Hiertegenover heeft [verweerster] (in kleuren bij brief van haar advocaat van 23 mei 2012) een 38 pagina’s tellend Excelsheet overgelegd met daarin weergegeven opmerkingen van haarzelf en de diverse andere bij de bouw betrokken partijen.

Het hof is voornemens om zich over deze gestelde gebreken en de daaraan verbonden kosten te laten adviseren door een deskundige.

2.52 Daarnaast heeft Procede vergoeding gevorderd van de kosten van derden die nu voor haar rekening komen:

[B] € 3.480,75

[C] B.V. € 2.910,14

[D] € 26.691,92

Aako Riool-Ontstoppingsservice VOF € 3.836,04

NorthAir B.V. € 121.763,18

[E] B.V. € 89.346,39

Riako Zuidoost B.V. € 3.470,28

Jakon Air B.V. € 2.558,50

INEX Bouwbeheer € 8.235,00

[F] € 6.608.10

totaal €268.910,30.

2.53 Deze posten zijn slechts voor vergoeding vatbaar voor zover zij zijn veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] . Daarover kunnen partijen zich in het licht van het hiervoor overwogene bij akte uitlaten. Het hof verzoekt partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op elkaars argumenten.

2.54 Ten slotte zal ter beoordeling van de vordering van [verweerster] in conventie het door haar gereed gemaakte werk in het licht van de overeenkomst (zonder laboratorium) moeten worden begroot. Ook op dit punt wil het hof zich laten voorlichten door een deskundige.”

De afloop na deskundigenbericht is hiervoor geschetst in 1.22.

1.24 Procede heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en afgezien van schriftelijke toelichting. [verweerster] heeft verweer gevoerd en dat schriftelijk laten toelichten, waarna door Procede is gerepliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de toewijzing van de nakomingsvordering jegens Procede, aan wie volgens het hof een opschortingsbevoegdheid toekwam.

Onderdeel 2 vecht de maatstaf aan die het hof hanteert bij de afrekening van niet voltooid aangenomen werk.

Onderdeel 3 bestrijdt de door het hof gehanteerde stelplicht en bewijslast bij deze afrekening.

Onderdeel 1 klaagt dat de oordelen van het hof in rov. 4.13 van het 1e TA van 20 maart 2012 (dat hoe dan ook een afrekening van het werk zal moeten plaatsvinden), in rov. 2.54 van het 2e TA van 1 april 2014 (dat ter beoordeling van de vordering in conventie het door [verweerster] verrichte werk in het licht van de overeenkomst (zonder laboratorium) zal moeten worden begroot) en het dictum in het eindarrest rechtens onjuist zijn. Dit omdat het hof in rov. 2.26 (1e)4.van zijn 2e TA van 1 april 2014 en rov. 3.2 van zijn eindarrest heeft geoordeeld dat Procede de betaling bevoegd heeft opgeschort. Deze oordelen kunnen volgens de klacht alleen juist zijn als er op enig moment een einde is gekomen aan de opschortingsbevoegdheid, maar daarover (en de gronden daarvoor) wordt niets overwogen: wanneer impliciet is geoordeeld dat die opschortingsbevoegdheid is geëindigd, is dat volgens de motiveringsklacht uit dit onderdeel onbegrijpelijk in het licht van de (wel juiste en begrijpelijke) vaststelling bij eindarrest in rov. 2.2 dat Procede geen ontbinding vordert.

Art. 6:262 lid 1 BW kent aan een partij (A) de bevoegdheid toe om in een situatie dat zij bij een wederkerige overeenkomst wordt geconfronteerd met een wederpartij (B) die niet nakomt, zij, A, de nakoming van haar daar tegenover staande verplichtingen kan opschorten (exceptio non adimpleti contractus)5.. Opschorting leidt niet tot bevrijding, maar tot uitstel van nakoming. De partij die zich op een opschortingsrecht beroept, hoeft niet tegelijkertijd nakoming, schadevergoeding of ontbinding te vorderen. Het is voldoende dat hij duidelijk te kennen geeft dat hij nakoming verlangt en dat hij in dat geval ook zijnerzijds zal nakomen6.. Voorwaarde voor opschorting is dat er sprake is van een wederkerige overeenkomst, waarbij de wederpartij een opeisbare verbintenis niet nakomt. De niet nagekomen verbintenis moet in nauw verband staan met de op te schorten verplichtingen7.. Art. 6:262 lid 2 BW ziet op gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming. In dat geval geldt voor opschorting een proportionaliteitseis: slechts toegelaten voor zover de tekortkoming opschorting rechtvaardigt8.. Zo kan de wederpartij ervoor kiezen om gedeeltelijk op te schorten, voor een deel dat overeenstemt met de waarde van het gebrek in de prestatie van de wederpartij. Bij gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is het echter ook mogelijk om de prestatie algeheel op te schorten met terbeschikkingstelling van hetgeen reeds ontvangen is9..

Opschorting vormt een verweermiddel tegen een vordering tot nakoming door de wederpartij10.. De partij die de nakoming opschort, pleegt geen tekortkoming, zodat de wederpartij geen nakoming, schadevergoeding of ontbinding kan vorderen11.. Het doel van een opschortingsrecht is druk uitoefenen om na te komen, maar ook zekerheid (door middel van verrekening) voor de voldoening van de uit het verzuim van de wederpartij voortvloeiende schadevergoeding12.. Het is dan ook niet mogelijk om het verrichten van herstelwerkzaamheden ten aanzien van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden afhankelijk te stellen van een door de schuldenaar te verrichten betaling waarmee deze zijn opschortingsrecht zou prijsgeven13..

Het inroepen van het opschortingsrecht leidt niet tot verval van de eigen verplichtingen van de schuldenaar, maar alleen tot uitstel daarvan. Definitieve bevrijding van de eigen verplichtingen kan de schuldenaar alleen bewerkstelligen met ontbinding van de overeenkomst14.. Het opschortingsrecht heeft zodoende een tijdelijke functie gericht op het bewerken van nakoming, schadevergoeding of ontbinding15.. Slechts bij uitzondering leidt de opschorting tot verval van de verplichting van de schuldenaar16.. De tot opschorting bevoegde schuldenaar zal zich in beginsel dus steeds gereed moeten houden tot nakoming, voor het geval zijn opschortingsbevoegdheid tot een einde komt. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de wederpartij presteert of de nakoming van de verbintenis van de wederpartij blijvend onmogelijk wordt17.. Daarnaast kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opschorting vervalt wanneer voldoende zekerheid wordt geboden18.. Verdedigd is dat een opschorting die in beginsel gerechtvaardigd is ook door tijdsverloop in strijd kan komen met de eisen van redelijkheid en billijkheid19..

Voor zover de klacht (ook) zo moet worden begrepen dat onjuist of onbegrijpelijk is dat bij het 1e TA van 20 maart 2012 niets is overwogen over het eindigen van Procede’s opschortingsbevoegdheid, stuit dat af op de omstandigheid dat in rov. 4.10 van dat arrest het hof nog van oordeel was dat Procede per eind mei 2008 geen opschortingsrecht toekwam (een bindende eindbeslissing waar later op is teruggekomen), zodat uit der aard der zaak toen ook niets kon worden overwogen over een einde van die niet aangenomen opschortingsbevoegdheid.

Ook overigens zie ik deze klachten niet slagen. Deze verliezen uit het oog dat de prestatiesituatie van [verweerster] eind mei 2008 (23,5%) niet dezelfde was als die van eind oktober 2008 (77%). Een mogelijke lezing is dan deze. In rov. 2.26 (1e) van het 2e TA van 1 april 2014 is geoordeeld dat Procede eind mei 2008 tot opschorting op grond van art. 6:262 BW bevoegd was. Op dat moment had [verweerster] 23,5% van het installatiewerk uitgevoerd en was er 55% gefactureerd (kort nadien zelfs 85%, aldus deze zelfde rov. 2.26). Na deskundigenbericht constateert het hof vervolgens bij eindarrest in rov. 2.3 dat het door [verweerster] uitgevoerde werk op 31 oktober 2008 volgens de deskundige overeenkwam met 77% van de aannemingssom. [verweerster] is zodoende kennelijk in de tussentijd alsnog (gedeeltelijk) haar verbintenis uit de overeenkomst nagekomen. Hoewel er wel een impasse ontstond eind mei 2008, heeft [verweerster] pas eind oktober 2008 haar werkzaamheden daadwerkelijk opgeschort (rov. 2.1 van het eindarrest) en op 31 oktober 2008 het werk verlaten (rov. 2.47 2e TA van 1 april 2014). Wanneer de wederpartij (gedeeltelijk) presteert hangende opschorting, kan aan die opschortingsbevoegdheid een einde komen. In rov. 2.54 van het 2e TA van 1 april 2014 en het dictum in het eindarrest ligt dan ook besloten dat nu [verweerster] hangende de uitoefening van Procede’s opschortingsrecht alsnog heeft gepresteerd, daardoor aan deze opschortingsbevoegdheid van Procede een einde is gekomen. Dat is niet onbegrijpelijk of onvoldoende toereikend gemotiveerd, nu dit logisch volgt uit de door het hof gevolgde stapsgewijze uiteenzetting.

Mogelijk is ook dat sprake is van een pas na deskundigenonderzoek en -bericht voldoende helder zicht op het uiteindelijk aangenomen daadwerkelijke prestatieniveau van [verweerster] ultimo oktober 2008, zodat dan met de spreekwoordelijke wijsheid achteraf moest worden geoordeeld dat een aanvankelijk geconstateerde opschortingsbevoegdheid niet langer houdt. Dat is ook een mogelijke lezing van de aangevallen beslissingen die niet in strijd komt met het recht en voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Over de boeg beschouwd van de proportionaliteit van de opschorting loopt dit overigens ook rond: gegeven de volgens de deskundige 77% nakoming door [verweerster] ultimo oktober 2008 (welk oordeel het hof overneemt) was opschorting door Procede niet langer proportioneel (art. 6:262 lid 2 BW): 23% werk tegenover 55% opeisbaar gefactureerde aanneemsom eind mei 2008 is een evident andere situatie dan vergeleken met de 77% uitgevoerd werk eind oktober 2008. In deze uiteenzettingen van het hof ligt besloten dat de opschorting door Procede in die latere verhouding redelijkerwijs niet meer toelaatbaar is.

Ook geplaatst in de sleutel van de zekerheidsfunctie van het opschortingsrecht voor voldoening (door middel van verrekening) van de uit het verzuim van [verweerster] voortkomende schadevergoeding (vgl. hiervoor in 2.4 en daar genoemde rechtspraak van Uw Raad), bieden de klachten geen perspectief volgens mij, nu het hof de omvang van die claim van Procede becijfert op een magere € 3.480,75, waar een tonnen hogere toewijsbare nakomingsclaim van [verweerster] op Procede tegenover staat.

De klachten van onderdeel 1 kunnen dus niet slagen.

Onderdeel 2 richt zich op het op de aanneemsom in mindering gebrachte bedrag voor aanvankelijk voorzien, maar uiteindelijk niet geleverd werk (althans heel kort gezegd over de post installaties in de verhuurbare delen van € 31.000,- terwijl dat door Procede op een ton meer wordt begroot; over de in mindering gebrachte post niet door [verweerster] geleverde “klimaatinstallaties in de labs” van € 70.000,- gaat het hier niet).

Met onderdeel 3 is onderdeel 2 blijkens de procesinleiding (p. 6) gericht tegen rov 2.9 en de daarop voortbouwende overwegingen en het dictum van het eindarrest over deze kwestie en vecht het de maatstaf aan die het hof hanteert voor de bepaling van de omvang van de nakomingsvordering.

Het onderdeel formuleert op p. 7 als rechtsregel dat in geval van een overeenkomst van aanneming van werk de aannemer toerekenbaar tekortschiet door het werk te verlaten voordat het gereed is en er geen sprake is van ontbinding of opzegging door de opdrachtgever, bij de vraag naar de omvang van de vast te stellen nakomingsvordering van de aannemer relevant is welke kosten de opdrachtgever moet maken om het overeengekomen werk te laten voltooien en die kosten vermeerderd met het bedrag dat aan de aannemer verschuldigd is, mogen de aanneemsom in beginsel niet overschrijden, aldus dit onderdeel.

Althans heeft de aannemer dan al dan niet naar analogie van art. 7:411 lid 1 BW recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van de aanneemsom, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de reeds door de aannemer verrichte werkzaamheden en met het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft.

Deze regels zijn door het hof volgens onderdeel 2 miskend doordat in rov. 2.11 en hetgeen daarop voortbouwt de waarde van de stand van het werk per einde oktober 2008 tot uitgangspunt is genomen, zonder rekening te houden met bedoelde “afbouwkosten”.

Indien wel de juiste maatstaf is aangelegd, is sprake van een motiveringsgebrek omdat dan niet te volgen is hoe tot het te verdisconteren bedrag van € 31.000,- is gekomen.

In de eerste plaats heeft te gelden dat het hof tot de aangevallen bepaling is gekomen door uitleg van gedingstukken na uitvoerige bewijslevering en deskundigenrapportage en dat is als feitelijke materie voorbehouden aan het hof, zodat dat in cassatie maar in beperkte mate toetsbaar is .

In de tweede plaats komt deze voorgestelde regel een beetje uit de lucht vallen. Het lijkt niet te zijn gestoeld op de regeling van de aannemingsovereenkomst in boek 7, titel 12. Overeengekomen is een richtprijs en volgens art. 7:752 lid 1 BW is dan een redelijke prijs verschuldigd, die volgens lid 2 behoudens waarschuwing niet meer dan 10% mag afwijken. Als we toch kijken naar de regeling bij een vaste prijs (aanneemsom), waar partijen en hof ook van uit lijken te zijn gegaan, dan geldt dat ook bij een vaste prijs de prijs nog niet onomstotelijk vaststaat. De overeengekomen prijs zal in de praktijk vaak nog wijzigingen ondergaan ten gevolge van de verrekening van meer- en minder werk. Bij minderwerk gaat het om een mindere verrichting van het werk dan in de vraagspecificatie is aangegeven. Hierdoor is de opdrachtgever gerechtigd tot een inhouding op de overeengekomen aanneemsom20.. In de wet is niet geregeld welke gevolgen minderwerk heeft op het bedrag van de verschuldigde aanneemsom; art. 7:755 BW bevat alleen een regeling voor meerwerk21.. Van der Beek stelt dat als de aannemer zonder meer meewerkt aan de wijziging van de opdracht, in veel gevallen ervan uit kan worden gegaan dat hij ook instemt met een evenredige verandering van het contract wat de aanneemsom betreft22.. De aannemer zal een opdracht tot minderwerk volgens Van der Beek “soms” mogen beschouwen als een gedeeltelijke opzegging in de zin van art. 7:764 BW23.. Deze opzegging kan zowel stilzwijgend als uitdrukkelijk plaatsvinde24.. Of sprake is van een opzegging hangt af van de omstandigheden, in het bijzonder de aard van de overeenkomst, de aard van het uit te voeren werk, de aard van de gevraagde wijziging en de manier waarop het verzoek tot minderwerk is gedaan25.. In het geval van een opzegging bepaalt het tweede lid van art. 7:764 BW, eerste zin, dat de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moet betalen (de vaste prijs), verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Indien de prijs afhankelijk was gesteld van de werkelijk door de aannemer te maken kosten, wordt de door de opdrachtgever verschuldigde prijs berekend op grondslag van de gemaakte kosten, verrichte arbeid en de winst die de aannemer over het gehele werk zou hebben gemaakt (tweede zin). Eventuele aanspraken die zijn ontstaan vóór de opzegging, bijvoorbeeld op vergoeding van schade, vervallen niet bij opzegging26.. Een rechtsregel als geponeerd in onderdeel 2 valt in dit stelsel niet te ontwaren. Met de s.t. zijdens [verweerster] onder 6.4 meen ik dat er geen rechtsregel is die het hof noopt rekening te houden met gestelde reële “voltooiingskosten”.

De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de besparingen rusten, indien sprake is van opzegging in de zin van art. 7:764 BW en een vaste prijs is overeengekomen (en dat is in onze zaak dus allemaal maar de vraag), op de opdrachtgever. Op de aannemer rust volgens Uw Raad echter een belangrijke mededelingsplicht, aangezien deze de beschikking heeft over de noodzakelijke gegevens27.. Alink stelt dat deze mededelingsplicht dient te worden aangeduid als een verzwaarde motiveringsplicht aan de zijde van de aannemer, inhoudende dat de aannemer feitelijke gegevens dient te verstrekken ter motivering van de betwisting van de stellingen van de met de bewijslast belaste opdrachtgever teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen28..

Voor toepassing van de maatstaf uit art. 7:411 BW “al dan niet analoog”, zoals de klacht aandraagt, zie ik in dit stelsel ook geen plaats. In deze bepaling staat dat indien de overeenkomst van opdracht eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling hiervan wordt onder meer rekening gehouden met de reeds door de opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtnemer daarvan heeft, en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. Uit de definitie van overeenkomst van opdracht in art. 7:400 lid 1 BW volgt dat aanneming van werk uitdrukkelijk is uitgesloten. Die laatste overeenkomst is ook geen species van de opdracht29.. Ik teken daar nog bij aan dat Procede in feitelijke instanties geen beroep op de hier verdedigde maatstaf heeft gedaan, die beoordeling van nieuwe feitelijke stellingen zou vergen (in gelijke zin s.t. zijdens [verweerster] onder 6.4).

Ik kan onderdeel 2 verder met geen mogelijkheid zo begrijpen dat een beroep is gedaan op de “maatstaf”, althans gedeeltelijke opzeggingsregeling, uit art. 7:764 lid 2 BW.

Wat er door het hof is gedaan is het volgende.

Het hof overweegt in rov. 2.9 van het eindarrest dat de deskundige de ontbrekende installaties in de verhuurbare delen niet zelfstandig heeft begroot, maar heeft opgenomen voor € 31.000 door uit te gaan van de door [verweerster] opgegeven minderprijs (inleidende dagvaarding onder 19). Volgens Procede is daarmee evenwel een bedrag van € 130.748,94 gemoeid (onder verwijzing naar een opgave van [E] ). Dit dispuut beslecht het hof vervolgens procedureel: omdat Procede al in haar reactie op het concept-deskundigenrapport zwaaide met dit veel hogere bedrag, alleen onderbouwd met twee facturen van Elshof waarin werd verwezen naar niet bijgevoegde offertes terzake, verbaast niet dat de deskundige, die deze non-substantiëring ook aantekent, daarin geen aanleiding ziet tot aanpassing van het concept-deskundigenrapport (offertes niet bijgevoegd en op de facturen is niet vermeld dat dit verhuurbare delen betrof). Rov. 2.9 besluit dan met “Daarmee kan Procede naar de regels van een goede procesorde niet voor het eerst aankomen in haar memorie na deskundigenbericht [lees: na het definitieve deskundigenrapport, A-G], zodat haar standpunt wordt verworpen.”

Een feitelijk oordeel, waaruit niet volgt dat het hof zou zijn uitgegaan van een onjuiste maatstaf bij het bepalen welke kosten er voor de opdrachtgever mee gemoeid zijn om het overeengekomen werk te laten voltooien – daargelaten of dat een hier mee te wegen factor zou moeten zijn. Daar is Procede naar het feitelijk oordeel van het hof procedureel te laat in de procedure op onderbouwde wijze mee aan komen zetten. Tegen het oordeel dat dit alsnog in die fase toelaten in strijd komt met de goede procesorde, is geen cassatieklacht gericht.

Op dit een en ander ketsen de rechtsklachten uit onderdeel 2 (en eigenlijk ook van onderdeel 3 al, zoals we hierna zullen zien) af.

Verder is, anders dan de motiveringsklacht aandraagt, goed te volgen hoe het hof tot het te verdisconteren bedrag van € 31.000 is gekomen: gesteld door [verweerster] (bij inleidende dagvaarding) en niet tijdig voldoende steekhoudend onderbouwd betwist door Procede (namelijk niet in eerste aanleg en aanvankelijk ook niet in appel, maar pas bij memorie na deskundigenbericht, het laatste processtuk in de procedure). Ook de motiveringsklacht uit onderdeel 2 faalt zodoende.

Ik memoreer nog dat – in cassatie onbestreden – door het hof in reconventie ook naar deze zelfde “posten Elshof” is gekeken blijkens rov. 2.12 van het eindarrest. Zoals [verweerster] m.i. terecht bij s.t. onder 5.5. aankaart, zijn de door Procede gestelde “voltooiingskosten” deels verdisconteerd in de minderprijs en deels in de vervangende schadevergoeding en is geen schadevergoeding toewijsbaar geacht op dit punt, omdat Procede ook in reconventie niet had aangetoond dat zij meer kosten heeft gehad dan de bespaarde minderprijs.

Het derde onderdeel veronderstelt om te beginnen dezelfde in onderdeel 2 geponeerde regel dat voor de vaststelling van de nakomingsvordering van de aannemer relevant is welke “voltooiingskosten” de opdrachtgever vervolgens moet maken, waarbij die kosten vermeerderd met de betalingsverplichting van de opdrachtgever de aanneemsom niet mag overschrijden. Dit uitgangspunt, zo zagen we bij de behandeling van onderdeel 2, vindt geen steun in het recht, zodat ook onderdeel 3 hier al goeddeels op strandt.

Het derde onderdeel stelt voorop dat een aannemer die betaling van het voltooide deel van het werk vordert op grond van art. 150 Rv de feiten dient te stellen en bij betwisting moet bewijzen die nodig zijn voor de toewijzing van zijn vordering. Dat is juist, maar onjuist is dat vanwege de “voltooiingskosten”-kwestie de nakoming vorderende toerekenbaar tekort schietende aannemer dan moet stellen welke kosten Procede heeft moeten maken voor voltooiing door derden. Ook deze regel wordt niet nader onderbouwd en komt uit de lucht vallen.

De eerste rechtsklacht is vervolgens dat het hof de uitgangspunten met betrekking tot deze stelplicht en bewijslast heeft miskend, doordat het in rov. 2.9 van het eindarrest aan de gemotiveerde betwisting door de opdrachtgever van de door de aannemer gestelde waardering (€ 31.000) van de ontbrekende installaties in de verhuurbare gedeelten geen gevolg heeft verbonden, omdat, naar het oordeel van het hof aan het eind van die overweging, “Procede naar de regels van een goede procesorde” met de bewijsstukken (die onderbouwen dat het aanleggen van de ontbrekende installaties in de verhuurbare ruimten niet € 31.000 bedraagt, maar € 130.748,94) “niet voor het eerst [kan] aankomen in haar memorie na deskundigenbericht, zodat haar standpunt wordt verworpen”. Nu de toewijsbaarheid van de door [verweerster] ingestelde vordering beoordeeld moest worden, ging het immers niet om de vraag of het standpunt van Procede (al dan niet) wordt verworpen, maar of de voor de toewijsbaarheid van die vordering van [verweerster] relevante feiten, die [verweerster] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en die gemotiveerd betwist zijn, al dan niet zijn komen vast te staan.

Dat gaat niet op in mijn optiek, hetgeen na lezing van de behandeling van onderdeel 2 niet zal verbazen; ik kan daar nu korter over zijn: [verweerster] heeft met betrekking tot zijn nakomingsvordering gesteld dat voor het niet-opgeleverde werk een minderprijs van € 31.000 dient te worden gehanteerd met betrekking tot de ontbrekende installaties in de verhuurbare delen (inleidende dagvaarding onder 19). Procede heeft dit bedrag naar het feitelijk oordeel van het hof te laat gemotiveerd betwist; dat alsnog doen bij memorie na deskundigenbericht komt volgens het hof in strijd met de goede procesorde, zo hebben we gezien (welk oordeel op zich niet wordt bestreden in cassatie). Uit dit oordeel blijkt niet dat het hof de uitgangspunten met betrekking tot de stelplicht en bewijslast hier heeft miskend, zodat de eerste klacht faalt.

De niet nader toegelichte tweede klacht dat voor het geval het hof impliciet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de gemotiveerde betwisting door Procede van de door [verweerster] gestelde waardering (€ 31.000) een bevrijdend verweer is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Op geen enkele manier blijkt dat het hof dit zo heeft opgevat.

De derde klacht is dat wanneer het hof impliciet de bewijsregels die gelden bij voordeelstoerekening bij het begroten van schade (art. 6:100 BW) van overeenkomstige toepassing heeft geacht voor het waarderen van de nakomingsvordering van [verweerster] , die het werk verlaten heeft, het hof dan miskent dat de hoofdregel van art. 150 Rv van toepassing is. Ik heb moeite te begrijpen dat het hof enig “voordeel” in mindering zou hebben gebracht op de per saldo resterende nakomingsvordering van [verweerster] . Ook deze niet verder toegelichte klacht mist naar ik meen feitelijke grondslag.

De louter voortbouwende klacht dat een slagende eerder voorgestelde klacht ook de in het eindarrest gegeven beslissing over de kosten aantast, deelt het lot van de hiervoor besproken klachten.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal