4.2.1.2 Subargument 1: Maximumharmonisatie leidt tot een level playing field

Beleggingsdienstverleners kunnen bij het verlenen van beleggingsdiensten uitgaan van een uniform Europees publiekrechtelijk normenkader van MiFID. Zij mogen er op vertrouwen dat dit kader een sluitend geheel vormt.1 Daardoor creëert MiFID een level playing field in het publiekrecht. Ook ten aanzien van de MiFID-loyaliteitsverplichting realiseert MiFID een uniforme verplichting. Helaas beperkt dit level playing field zich tot op heden tot het publiekrecht.

De civielrechtelijke zorgplicht wordt nu per lidstaat anders ingevuld en dit doet afbreuk aan het level playing field dat in het publiekrecht wel is gecreëerd. Op publiekrechtelijk gebied zijn de beleggingsdienstverleners binnen de Europese Unie, IJsland, Noorwegen en Liechtenstein onderworpen aan eenzelfde set aan regelgeving. Maar indien het privaatrecht zich op nationaal niveau in verschillende richtingen blijft ontwikkelen, is de toegevoegde waarde van een uniforme set aan regels beperkter dan zij zou kunnen zijn aangezien zij dan alleen het publiekrecht harmoniseert. De fragmentatie die er binnen de civielrechtelijke zorgplicht op grensoverschrijdend niveau bestaat, illustreer ik met een voorbeeld.

Een Schotse rechter overweegt dat MiFID enkel toezichtrechtelijke bescherming biedt en cliënten geen rechtstreeks beroep kunnen doen op de bepalingen uit MiFID.2 Daarnaast is er volgens deze rechter ook geen reflexwerking van het toezichtrecht in het privaatrecht aanwezig. Hij gaat uit van een strikte scheiding en een privaatrechtelijke zorgplicht kan dan ook niet gebaseerd worden op toezichtrechtelijke regels.3 In Duitsland speelt MiFID een grotere rol van betekenis in het privaatrecht. In een zaak waarin de zorgplicht ten aanzien van een niet-particuliere cliënt centraal staat, zoekt het BGH impliciet wel aansluiting bij de onderzoeksplicht in MiFID. Tegelijkertijd laat zij wel ruimte in het privaatrecht voor afwijking.4 Uit de analyse van de Nederlandse rechtspraak blijkt dat de Hoge Raad een soortgelijke benadering toepast als het BGH.5 MiFID dient zeker als inspiratie, maar er is ook ruimte voor afwijking.6 Deze voorbeelden illustreren dat de civielrechtelijke zorgplicht zich op nationaal niveau in verschillende richtingen ontwikkelt, waardoor een algeheel level playing field niet gecreëerd wordt.

Ik ben mij er van bewust dat het level playing field leidt tot een gemiddeld niveau beleggersbescherming. Strikt vanuit nationaalrechtelijk perspectief bezien, kan het zo zijn dat Nederland bijvoorbeeld een hoger niveau van beleggersbescherming wenselijk zou vinden dan vastgesteld in MiFID. Aansluiting bij de MiFID-loyaliteitsverplichting bepaalt dat het niet mogelijk is dit hogere niveau van bescherming te hanteren. Mijns inziens is dat echter niet problematisch. Allereerst is dit mogelijke ‘nadeel’ van relatief belang ten opzichte van de grote voordelen zoals ik uiteenzet in paragraaf 4.2. Daarnaast blijkt uit paragraaf 4.5 dat ten aanzien van de particuliere cliënt op grond van de civielrechtelijke zorgplicht zelden een verdergaande verplichting wordt aangenomen dan volgt uit de MiFID-loyaliteitsverplichting.7 Daarmee blijft het argument van het level playing field overeind.

Door bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting is het level playing field niet langer beperkt tot het publiekrecht, maar effectueert zij ook een level playing field in het privaatrecht. Pas wanneer in zowel het privaatrecht als het publiekrecht de zorgplicht op dezelfde wijze wordt ingevuld, wordt een optimaal level playing field bereikt.