HR, 12-08-2011, nr. 10/01757

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2008, nr. 41832, BNB 2008/165, en / of verzuim van vormen die nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op basis van ongemotiveerde vermoedens heeft aangenomen dat belanghebbende van 1990 tot en met 2000 heeft beschikt over bankrekeningen bij Kredietbank Luxemburg.

In zijn brief van 29 mei 2006 schrijft het Hof aan ondergetekenden:

Namens belanghebbende hebben wij hierop per brief van 21 augustus 2006 gereageerd en benadrukt dat belanghebbende geen rekeninghouder was en Kredietbank Luxemburg voor zover ons bekend is niet met niet-rekeninghouders wenst te communiceren over deze kwestie.

Het Hof overweegt hieromtrent onder 5.2. van de bestreden uitspraak:

Het Hof verwijst naar 3.1. van zijn uitspraak. Daar wordt een tweetal rekeningen met saldi per 31 januari 1994 genoemd, zoals deze op door de inspecteur overgelegde kopieën van microfiches voorkomen.

In onderdeel 2 van onze pleitnotitie voor de zitting van het Hof van 11 januari 2008 stellen wij namens belanghebbende onder meer het volgende:

Het Hof schendt met de voornoemde overwegingen het recht. Voorts is de uitspraak op dit punt niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Zoals onder andere uit uw arrest van 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165, volgt, moet de inspecteur voor ieder afzonderlijk fiscaal jaar op basis van de normale bewijsregels aannemelijk maken dat belanghebbende beschikte over de vermeende inkomens- en vermogensbestanddelen. Nu belanghebbende gemotiveerd heeft betwist dat de inspecteur geslaagd is in het voldoen aan zijn bewijslast, dient uit de uitspraak van het Hof gemotiveerd te blijken op basis van welke door de inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden het Hof de inspecteur geslaagd acht in zijn bewijslast en dit per individueel bestreden jaar.

In zijn brief van 29 mei 2006 uit het Hof op grond van ‘de inhoud van het dossier’ het vermoeden dat belanghebbende van 1990 tot en met 2000 een of meerdere bankrekeningen aanhield bij Kredietbank Luxemburg. Wat onder ‘de inhoud van het dossier’ moet worden verstaan blijkt niet uit deze brief.

In de bestreden uitspraak verwijst het Hof onder 2.1. naar zijn uitspraak van 2 juli 2009, met de kenmerken P04/03329 t/m 04/03349, LJN BJ1298. In laatstgenoemde uitspraak ontleent het Hof onder rechtsoverweging 5.3.1. aan door de inspecteur berekende percentages de vermoedens dat de betreffende belanghebbende:

In de brief aan belanghebbende van 29 mei 2006 stelt het Hof aan de inhoud van het dossier het gewettigd vermoeden te ontlenen dat belanghebbende gedurende de periode 1990 tot en met 2000 rekeninghouder was van voormelde bankrekening(en). Dit betreft ongemotiveerde vermoedens.

Dat onder ‘de inhoud van het dossier’ statistische gegevens zouden moeten worden verstaan, blijkt hier niet uit, noch dat de vermoedens zich verder uitstrekken dan het hebben beschikt over de drie op de microfiche genoemde bankrekeningen van 1990 tot en met 2000. Het Hof heeft in strijd met de goede procesorde gehandeld door geen motivering van zijn vermoedens in zijn brief van 29 mei 2006 op te nemen, alsmede door zijn vermoedens uit te breiden zonder belanghebbende daarvan in kennis te stellen.

Het aannemelijk achten van de stellingen van de inspecteur kan niet louter volgen uit het vermeend niet weerleggen van ongemotiveerde vermoedens van het Hof. Aldus is de uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

De uitspraak van het Hof is bovendien innerlijk tegenstrijdig. Uit de verwijzing naar rechtsoverweging 5.3.1. van zijn uitspraak van 2 juli 2009 lijkt te volgen dat het Hof ervan uitgaat dat belanghebbende over meer bankrekeningen heeft beschikt dan die op de microfiche worden genoemd. In rechtsoverweging 5.2. van de thans bestreden uitspraak wordt echter slechts gesproken over de onder 3.1. van de bestreden uitspraak genoemde bankrekeningen, zijnde de drie op de microfiche voorkomende bankrekeningen. Nu rechtsoverweging 5.2. van de bestreden uitspraak de specifieke situatie bij belanghebbende betreft en het Hof geen vermoedens heeft geuit jegens belanghebbende over het hebben beschikt over meer bankrekeningen dan die genoemd worden op de microfiche, dient het gestelde in rechtsoverweging 5.2. te prevaleren boven rechtsoverweging 5.3.1. van de uitspraak van het Hof van 2 juli 2009.

Indien het Hof beoogt te stellen dat de inspecteur met de statistische gegevens als bedoeld in rechtsoverweging 5.3.1. van zijn uitspraak van 2 juli 2009 aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende gedurende de gehele bestreden periode heeft beschikt over bankrekeningen bij Kredietbank Luxemburg, al dan niet meer dan die op de microfiche voorkomen dat deze bankrekeningen van belanghebbende hebben behoord en dat belanghebbende hier belastbare inkomsten uit heeft genoten, is het van een te lichte bewijslast voor de inspecteur uitgegaan en schendt het Hof het recht. Voorts is het oordeel dan onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed.

Vooropgesteld zij dat de door inspecteur ingebrachte statistische gegevens niets zeggen over de persoonlijke situatie van belanghebbende. Uit uw voornoemde arrest van 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165, volgt dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat belanghebbende beschikte over de vermeende inkomens- en vermogensbestanddelen. Aannemelijk maken houdt een zwaardere bewijslast voor de inspecteur in dan het uiten van vermoedens op basis van statistische gegevens. Dit heeft het Hof miskend.

Uit de door het Hof aangehaalde percentages blijkt dat in 1990 39% van de meewerkers over een bankrekening bij Kredietbank Luxemburg zou hebben beschikt. Dit betekent dat 61% er niet over beschikte, dus de meerderheid. In 2000 beschikte bijna 30% van de meewerkers niet meer over de bankrekeningen. Uit deze cijfers volgt dat de kans aanzienlijk is dat een vermeende rekeninghouder niet gedurende alle in geschil zijnde jaren over bankrekeningen bij Kredietbank Luxemburg beschikte. Aan deze cijfers kan daarom in redelijkheid niet het vermoeden worden ontleend dat belanghebbende gedurende de gehele door de inspecteur genoemde periode houder was van de gestelde bankrekeningen, laat staan dat dit aannemelijk is te achten.

De door het Hof aangehaalde percentages zijn gerelateerd aan de kans dat een meewerker heeft beschikt over de bankrekeningen. In de eerste plaats is belanghebbende geen meewerker, doch een ontkenner en had het Hof nader moeten motiveren waarom deze cijfers ook op ontkenners kunnen worden toegepast. Voorts valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe uit deze percentages is af te leiden dat belanghebbende gedurende de gehele bestreden periode belastbare inkomsten uit de bankrekeningen heeft genoten en dat deze tot zijn belastbare vermogens zouden hebben behoord. Het enkele feit dat de kans aanwezig is dat belanghebbende zou hebben beschikt over de bankrekeningen maakt nog niet dat dit belastbaar inkomen of vermogen heeft opgeleverd. Dat is mede afhankelijk van het overige inkomen en vermogen van belanghebbende. Daaromtrent heeft het Hof niets overwogen. Op dit punt is de uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Te concluderen is dat het Hof van een te lichte bewijslast voor de inspecteur is uitgegaan ten aanzien van het hebben beschikt over bankrekeningen bij Kredietbank Luxemburg en zijn oordelen dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd. Aldus kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder de artikelen 27e en 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen, alsmede het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2002, nr. 36 063, BNB 2002/136, en / of verzuim van vormen die nietigheid met zich brengt, doordat het Hof de bewijslast ten nadele van belanghebbende heeft omgekeerd.

Onder 5.3. van de bestreden uitspraak overweegt het Hof:

Op basis van deze overwegingen past het Hof vervolgens de omkering van de bewijslast toe in de zin van artikel 27e, onder a, AWR.

Met dit oordeel schendt het Hof de artikelen 47 lid 1 AWR en 27e, onder a, AWR. Dit standpunt hebben wij in onderdeel 3, aanhef en onder a van onze pleitnotitie voor de zitting van het Hof van 11 januari 2008 reeds ingenomen, doch het Hof is daar om onbekende redenen niet op ingegaan in zijn uitspraak. Dit betoog moet daarom hier als herhaald en ingelast worden beschouwd.

In aanvulling hierop merken wij het volgende op. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in de bezwaarfase niet aan de verplichtingen van artikel 47 AWR heeft voldaan en op grond hiervan de bewijslast omgekeerd. Deze vermeende schending van artikel 47 AWR heeft volgens het Hof dus pas plaatsgevonden nadat de inspecteur de aanslagen heeft vastgesteld. De aanslagen zijn alle gebaseerd op schattingen. De inspecteur is slechts bevoegd aanslagen redelijk te schatten indien de bewijslast is omgekeerd. Het Hof heeft niet geoordeeld dat belanghebbende ten tijde van de aanslagregeling een rechtsregel heeft geschonden die tot omkering van de bewijslast leidt. De aanslagen zijn daarom zonder rechtsgrond geschat. Artikel 47 AWR beoogt niet de belangen van de inspecteur te beschermen die in dit opzicht onbevoegd heeft gehandeld. Het vermeende door belanghebbende niet verstrekken van inlichtingen tijdens de bezwaarfase kan en mag daarom niet tot gevolg hebben dat het schatten van de aanslagen met terugwerkende kracht rechtmatig wordt en het bewijsrisico ten aanzien van de hoogte van de schattingen alsnog bij belanghebbende komt te liggen. Dat past bovendien niet bij de vrijwillige aard van de bezwaarfase. Het Hof heeft dit miskend.

Het oordeel van het Hof is voorts in strijd met uw arrest van 25 januari 2002, nr. 36 063, BNB 2002/136. Het enkele feit dat het Hof vermoedt dat belanghebbende over de betreffende rekeningen heeft beschikt, betekent niet dat belanghebbende over gegevens van die vermeende rekeningen beschikte dan wel kon beschikken en aan de inspecteur onjuiste inlichtingen heeft verstrekt.

Bovendien is voor omkering van de bewijslast vereist dat belanghebbende opzettelijk de inspecteur onjuiste inlichtingen heeft verstrekt dan wel inlichtingen heeft onthouden. Omtrent opzet heeft het Hof niets overwogen in het kader van de omkering van de bewijslast. Een enkel vermeend niet weerlegd vermoeden omtrent het bestaan van bankrekeningen impliceert geen opzet van de zijde van belanghebbende. Opzet moet separaat worden bewezen door de inspecteur. Dit miskent het Hof. Aldus is de uitspraak van het Hof onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed en schendt het Hof het recht door zonder bewezen opzet de bewijslast om te keren.

Te concluderen is dat het Hof ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd. In casu geldt de normale bewijslast, inhoudende dat de inspecteur de gestelde inkomens en vermogens aannemelijk moet maken. Aannemelijk maken vormt een zwaardere bewijslast voor de inspecteur dan redelijk schatten. Alle aanslagen zijn louter gebaseerd op niet aan de persoonlijke situatie van belanghebbende gerelateerde schattingen. Aangezien de inspecteur geen subsidiair standpunt heeft ingenomen voor het geval de normale bewijslastverdeling geldt, impliceert dit dat de inspecteur niet heeft voldaan aan het aannemelijk maken van de door hem gestelde inkomens en vermogens. Alle thans bestreden aanslagen moeten daarom worden vernietigd.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 16 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen en de arresten van de Hoge Raad van 15 december 1999, nr. 34 940, BNB 2000/114, en van 14 maart 2001, nr. 36 177, BNB 2001/202, en / of verzuim van vormen die nietigheid met zich brengt, doordat het Hof niet dan wel onvoldoende per individueel jaar heeft gemotiveerd over welke nieuwe feiten de inspecteur beschikt die ten grondslag liggen aan de bestreden navorderingsaanslagen.

Alle in geschil zijnde aanslagen betreft navorderingsaanslagen. Ingevolge artikel 16 AWR dient de inspecteur te beschikken over een nieuw feit, tenzij belanghebbende te kwader trouw is. Ten aanzien van het nieuwe feit overweegt het Hof onder 5.5.1. van de bestreden uitspraak:

Vervolgens acht het Hof belanghebbende te kwader trouw ter zake van dit feit. Voor wat betreft de kwade trouw verwijzen wij naar cassatiemiddel IV. Het hiernavolgende is gebaseerd op de veronderstelling dat belanghebbende niet te kwader trouw was in de zin van artikel 16 AWR.

De inspecteur heeft de stelplicht en draagt de bewijslast ten aanzien van nieuwe feiten. Uit de gedingstukken leiden wij af dat de inspecteur enkel de (gegevens op de) microfiche als nieuw feit beschouwt. ‘Hetgeen hierover later bekend is geworden’ is door de inspecteur niet als nieuw feit gesteld. Het Hof is daarom buiten de rechtsstrijd getreden door dit mede als nieuw feit aan te duiden. Bovendien is de omschrijving ‘hetgeen hierover later bekend is geworden’ onvoldoende concreet om als nieuw feit te kwalificeren in de zin van artikel 16 AWR. Op dit punt is de uitspraak onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed .

Voorts heeft het Hof zijn oordeel dat de gegevens op de microfiche een nieuw feit opleveren ten onrechte niet gemotiveerd. Door belanghebbende is gemotiveerd bestreden dat deze gegevens een nieuw feit opleveren en de inspecteur aan zijn stelplicht en bewijslast dienaangaande heeft voldaan. Hierop is het Hof niet ingegaan. Aldus is de uitspraak niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed. Wij verwijzen in het bijzonder naar onderdeel 2 van onze pleitnotitie voor de zitting van het Hof van 11 januari 2008. Wij betogen daarin onder meer dat:

Te concluderen is dat de gegevens op de microfiche voor alle bestreden navorderingsaanslagen geen nieuw feit opleveren in de zin van artikel 16 AWR. Nu de inspecteur geen andere feiten heeft aangevoerd die als nieuw feit kwalificeren, dienen alle navorderingsaanslagen te worden vernietigd.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 16 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen, alsmede het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1997, nr. 32 236, BNB 1997/383, en / of verzuim van vormen die nietigheid met zich brengt, doordat het Hof ten aanzien van alle onderhavige navorderingsaanslagen ten onrechte en op onjuiste gronden kwade trouw heeft aangenomen.

Onder 5.5.1. van de bestreden uitspraak overweegt het Hof:

Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende opzettelijk gegevens niet heeft verstrekt aan de inspecteur en concludeert daaruit dat belanghebbende te kwader trouw was. De uitspraak is op dit punt niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Uit de uitspraak blijkt niet op basis waarvan het Hof opzet van de zijde van belanghebbende heeft aangenomen. Het Hof had dit nader moeten motiveren, aangezien belanghebbende dit ter discussie heeft gesteld, zoals onder andere blijkt uit onze pleitnotitie van 11 januari 2008, in het bijzonder uit punt 3 ad a, waar wij opmerkten:

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de inspecteur niets heeft aangevoerd omtrent opzet ter zake van het verstrekken van onjuiste informatie. Dit standpunt is noch door de inspecteur, noch door het Hof weersproken en weerlegd. Dit impliceert dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden door opzet aan te nemen.

Het Hof heeft artikel 16 AWR geschonden door kwade trouw aan te nemen op basis van het vermeend opzettelijk niet verstrekken van inlichtingen aan de inspecteur tijdens de bezwaarfase. De kwade trouw moet in causaal verband staan met het feit dat voor de inspecteur de aanleiding heeft gevormd om de betreffende navorderingsaanslag op te leggen. Dit is door uw Raad onder meer bevestigd in uw arrest van 11 juni 1997, nr. 32 236, BNB 1997/383. Het vermeende schenden van de inlichtingenplicht tijdens de bezwaarfase is niet het feit geweest dat de inspecteur heeft doen besluiten de onderhavige navorderingsaanslagen op te leggen. Het moet vanzelfsprekend gaan om feiten gaan die zich hebben voorgedaan voordat de inspecteur de aanslagen heeft vastgesteld.

Eerst ter zitting van het Hof van 11 januari 2008 heeft de inspecteur zich op kwade trouw beroepen. In zijn pleitnota stelt hij dienaangaande:

In onze reactie op de pleitnotitie, die door het Hof tot de gedingstukken is gerekend, stellen wij onder het kopje nieuw feit omtrent kwade trouw:

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de stelling van de inspecteur betreffende kwade trouw tardief moet worden verklaard. Hieraan is het Hof zonder enige motivering voorbij gegaan. Aldus is de uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het Hof had deze stelling van de inspecteur tardief moeten verklaren, omdat het eerst ter zitting stellen van kwade trouw in strijd is met de goede procesorde.

Bovendien moet kwade trouw gesteld en bewezen worden door de inspecteur. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende gegevens opzettelijk niet aan de inspecteur heeft verstrekt. Op welke door de inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden dit oordeel berust, blijkt niet uit de uitspraak. Aldus is het oordeel van het Hof niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Te concluderen is dat het Hof belanghebbende ten onrechte te kwader trouw heeft geacht ten aanzien van alle navorderingsaanslagen. Omdat eveneens nieuwe feiten ontbreken, dienen alle navorderingsaanslagen te worden vernietigd.

schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 43050bis, LJN BJ9092, en / of verzuim van vormen die nietigheid met zich brengt, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de navorderingsaanslagen opgelegd zijn binnen een tijdsverloop dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met het verkrijgen van de voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens en het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van navorderingsaanslagen.

Onder 5.5.2. van de bestreden uitspraak overweegt het Hof:

Dit oordeel is niet gemotiveerd en daarom onbegrijpelijk. De navorderingsaanslagen zijn met dagtekening 31 december 2002 en 30 juni 2003 opgelegd. Volgens de inspecteur zou op 27 oktober 2000 een gegevensuitwisseling hebben plaatsgevonden tussen België en Nederland. Het heeft dus bijna drie jaar geduurd voordat de inspecteur de aanslagen heeft vastgesteld. Dit is een ongebruikelijk lange termijn om aanslagen vast te stellen nadat de gegevens daarvoor bekend zijn geworden. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom dit geen disproportioneel lange termijn is in de zin van het arrest van uw Raad van 26 februari 2010, nr. 43050bis, LJN BJ9092.

Uit de vaststaande feiten leiden wij af dat deze lange termijn in het bijzonder samenhangt met de massaliteit van het KB-Luxproject en de keuze van de inspecteur om zijn correcties op gemiddelden van alle vermeende rekeninghouders te baseren. Er is echter geen rechtsregel die de inspecteur ertoe dwingt om bij het vaststellen van navorderingsaanslagen rekening te houden met gegevens van derden, ook niet in geval van schattingen. Nu niet is gebleken van een rechtvaardigingsgrond, dient de onderhavige termijn als disproportioneel in de zin van uw voornoemde arrest te worden beschouwd en het Hof het recht geschonden door de navorderingsaanslagen niet te vernietigen.

Te concluderen is dat de inspecteur een disproportioneel lange termijn heeft gebezigd om de onderhavige navorderingsaanslagen op te leggen na het bekend worden van de relevante feiten voor het opleggen van de aanslagen. Alle navorderingsaanslagen moeten daarom worden vernietigd.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en / of verzuim van vormen die nietigheid met zich brengt, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de schattingen van de inspecteur redelijk zijn.

Het Hof heeft de schattingen van de inspecteur met uitzondering van een factor 1,5 redelijk geacht. Het Hof schendt hiermee het recht. Indien moet worden aangenomen dat het Hof terecht de bewijslast heeft omgekeerd, kan de inspecteur om aan zijn bewijslast te voldoen ten aanzien van de door hem voorgestelde inkomens- en vermogenscorrecties volstaan met redelijke schattingen. Zijn de schattingen niet redelijk, dan impliceert dit dat de inspecteur niet aan zijn bewijslast dienaangaande heeft voldaan en de navorderingsaanslagen moeten worden vernietigd. Het Hof heeft de door de inspecteur toegepaste factor van 1,5 niet geaccepteerd, hetgeen impliceert dat de schattingen niet redelijk werden geacht. Het Hof is vervolgens buiten de rechtsstrijd getreden door zelf te gaan bepalen wat het redelijke schattingen acht.

In onze pleitnotitie voor de zitting van het Hof van 11 januari 2008 verwijzen wij naar conclusies van statistici waaruit blijkt dat de schattingen willekeurig zijn:

Aan deze stelling is het Hof voorbijgegaan. Redelijke schattingen mogen grof en aan de hoge kant zijn, maar niet veel te hoog zijn. De inspecteur is met zijn schattingen buiten de grenzen der redelijkheid getreden. Dit heeft het Hof miskend.

In onze reactie op de pleitnotitie van de inspecteur voor de zitting van het Hof van 11 januari 2008 stellen wij:

Het Hof is hier ten onrechte aan voorbij gegaan in zijn uitspraak. Het gaat bij het redelijk schatten om de hoogte van het inkomen en vermogen dat is voortgevloeid uit de aanwezig geachte bronnen van inkomen en vermogen. Het Hof heeft aan belanghebbende het vermoeden voorgelegd dat hij beschikt over drie op de microfiche voorkomende bankrekeningen en wegens het vermeend niet weerleggen van dit vermoeden aangenomen dat belanghebbende hierover beschikte. De statistische berekeningen zijn echter gebaseerd op de veronderstelling dat belanghebbende over meer bankrekeningen beschikte dan die op de microfiche voorkomen.

Het Hof heeft het recht geschonden door schattingen redelijk te achtten die gebaseerd zijn op meer bronnen van inkomen en vermogen van belanghebbende dan die het aanwezig heeft geacht.

Te concluderen is dat de schattingen van de inspecteur niet redelijk en dus willekeurig zijn. Het Hof had de inspecteur daarom niet geslaagd moeten achten in zijn bewijslast. Alle navorderingsaanslagen moeten daarom worden vernietigd.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 1988, nr. 24 483, BNB 1988/270, en / of verzuim van vormen die nietigheid met zich brengt, doordat het Hof in het kader van de boeteoplegging is uitgegaan van aannemelijk maken in plaats van overtuigend aantonen.

In de bestreden uitspraak overweegt het Hof onder 5.7.1.3. en 5.7.1.4. omtrent de op de navorderingsaanslagen vastgestelde vergrijpboeten het volgende:

Het Hof schendt met deze overwegingen het recht, in het bijzonder het arrest van uw Raad van 15 juli 1988, nr. 24 483, BNB 1988/270. Uw Raad overwoog in dat arrest onder rechtsoverweging 4:

Het Hof is ten aanzien van de vergrijpboeten van een te lichte bewijslast uitgegaan voor de inspecteur. Ingevolge voornoemd arrest moet de inspecteur bewijzen, dat wil zeggen overtuigend aantonen, dat er aanvankelijk te weinig belasting is geheven, alsmede dat sprake is van opzet van de zijde van belanghebbende. Beide elementen heeft het Hof echter slechts aannemelijk (gemaakt) geacht.

Bovendien is het oordeel van het Hof dat het aannemelijk is dat belanghebbende over KB-Luxrekeningen beschikt onbegrijpelijk. Blijkens rechtsoverwegingen 2.1. en 5.2. van de bestreden uitspraak neemt het Hof aan dat belanghebbende over bankrekeningen bij Kredietbank Luxemburg heeft beschikt op basis van door het Hof geuite, vermeend niet weerlegde vermoedens. Het Hof heeft nagelaten te motiveren hoe het van redelijke vermoedens tot aannemelijkheid is gekomen. Een redelijk vermoeden levert niet automatisch aannemelijkheid op, integendeel, aannemelijkheid vereist meer bewijs dan een redelijk vermoeden.

Het Hof miskent dat het enkele vermeend niet weerleggen van vermoedens van het Hof in het kader van de boeteoplegging er niet er toe kan leiden dat de inspecteur geslaagd kan worden geacht in zijn bewijslast ten aanzien van het te weinig zijn geheven van belasting. De bewijslast ligt in dit verband voor honderd procent bij de inspecteur. Belanghebbende niet geslaagd achten in het weerleggen van vermoedens en daaruit concluderen dat belanghebbende heeft beschikt over bankrekeningen impliceert dat het Hof de bewijslast (deels) op belanghebbende heeft gelegd. In het kader van de boeteoplegging is dat in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM, alsmede met het nemo tenetur-beginsel.

Tevens is het oordeel van het Hof dat het de inspecteur erin geslaagd acht aannemelijk te maken dat de nagevorderde inkomens- en vermogensbestanddelen niet eerder in de heffing zijn betrokken onbegrijpelijk, aangezien het niet is gemotiveerd en aldus niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed. In dit verband wijzen wij mede op hetgeen wij stelden in onze reactie op de pleitnotitie van de inspecteur voor de zitting van het Hof van 11 januari 2008:

Het Hof had bovendien moeten motiveren hoe het van het niet eerder in de heffing betrokken zijn geweest van de inkomens- en vermogensbestanddelen tot de aannemelijkheid van de te weinig geheven belasting is gekomen. Of er aanvankelijk te weinig belasting is geheven, is mede afhankelijk van de overige inkomens- en vermogensbestanddelen van belanghebbende. Hierover heeft het Hof zich niet uitgelaten.

In zijn brief van 16 april 2003 heeft de inspecteur de boeten als volgt gemotiveerd:

Deze motivering is slechts te koppelen aan artikel 67d AWR. De inspecteur stelt immers dat belanghebbende opzettelijk bankrekeningen niet heeft aangegeven, dus onjuist aangifte heeft gedaan. Op het te weinig geheven zijn van belasting, dat de grondslag vormt van artikel 67e AWR, gaat de inspecteur in het geheel niet in. Wat niet gesteld is door de inspecteur, kan niet bewezen worden geacht door het Hof. Het Hof is dan ook buiten de rechtsstrijd getreden door de te weinig geheven belasting aannemelijk te achten.

Voorts is het oordeel van het Hof dat belanghebbende wist dat een vordering uit hoofde van een KB-Luxrekening een bezitting voor de Wet VB vormt en dat de inkomsten daaruit inkomsten uit vermogen vormen voor de Wet IB niet naar de eisen der wet met redenen omkleed en daardoor onbegrijpelijk. Het Hof motiveert niet waaruit blijkt dat belanghebbende dit zou hebben geweten. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het Hof dat belanghebbende er bewust voor zou hebben gekozen om banktegoeden aan te houden in een land waar een bankgeheim bestaat. Evenmin motiveert het Hof dit onder rechtsoverweging 5.7.2.3. in het kader van de strafverzwarende omstandigheden. Listigheid kan dan ook niet aannemelijk worden geacht.

Bij opzet moeten willen en weten worden bewezen door de inspecteur. Bewezen moet worden dat belanghebbende bewust het inkomen en vermogen niet heeft aangegeven. Het Hof heeft zich slechts uitgelaten over een vermeende wetenschap van belanghebbende. Op het bewijs van het willen is het Hof niet ingegaan. Aldus is de uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Hierbij zij opgemerkt dat opzet niet kan worden afgeleid uit de door inspecteur gestelde vermeende schending van artikel 47 AWR, aangezien het schenden van de inlichtingenplicht niets te maken heeft met de beboetbare feiten uit de AWR.

Te concluderen is dat de Hof van een te lichte bewijslast voor de inspecteur is uitgegaan in het kader van de boeteoplegging.

Aangezien de aanwezigheid van de bankrekeningen en het hebben genoten van belastbaar inkomen daaruit alsmede het hebben behoord tot de belastbare vermogens van belanghebbende louter is gebaseerd op statistische gegevens, impliceert dit dat de voor de boeten te bewijzen elementen niet overtuigend aangetoond kunnen worden geacht. De vergrijpboeten dienen daarom alle te worden vernietigd.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 18 Algemene wet inzake rijksbelasting, alsmede de arresten van de Hoge Raad van 24 oktober 1951, B. nr. 9090, 4 januari 1950, B. nr. 8718, en van 23 december 2003, nr. 000158/03, VN 2004/12.5, en / of verzuim van vormen die nietigheid met zich brengt, doordat het Hof de ingevolge artikel 18 AWR opgelegde boeten in stand heeft gelaten.

Onder rechtsoverweging 5.7.1.6. overweegt het Hof dat de omstandigheid dat geen aangifte is gedaan voor de vermogensbelasting, alsmede dat pas in de bezwaarfase expliciet is gevraagd om gegevens, er niet in de weg aan staat om boeten op te leggen, dit gelet op artikel 67e AWR.

Het Hof miskent hiermee dat de boeten op de aanslagen inkomstenbelasting over 1991 tot en met 1997 en vermogensbelasting over 1992 tot en met 1998 zijn gebaseerd op artikel 18 AWR en niet op artikel 67e AWR. Over artikel 18 AWR heeft het Hof zich in het geheel niet uitgelaten. Aldus is de uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Artikel 18 AWR is voortgevloeid uit artikel 4 Zevende Uitvoeringsbeschikking IB 1941. Blijkens de arresten van uw Raad van 24 oktober 1951, B. nr. 9090 en van 4 januari 1950, B. nr. 8718, is de verhoging van 100% bedoeld als een straf op het onjuist doen van aangifte. Het doen van onjuiste aangifte is volgens vaste jurisprudentie, waaronder het arrest van uw Raad van 23 december 2003, nr. 000158/03, VN 2004/12.5, slechts beboetbaar indien belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte. Vaststaat dat belanghebbende niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte vermogensbelasting. Het Hof heeft aldus het recht geschonden door de boeten op de aanslagen vermogensbelasting die zijn gebaseerd op artikel 18 AWR te handhaven

Te concluderen is dat de boeten op de aanslagen vermogensbelasting over 1991 tot en met 1998 dienen te vervallen omdat belanghebbende niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte vermogensbelasting over die jaren. Ten aanzien van de boeten op deze aanslagen en van de aanslagen inkomstenbelasting over 1990 tot en met 1997 geldt dat uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven bij gebreke aan een motivering.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, en / of verzuim van vormen die nietigheid met zich brengt, doordat het Hof geen vergoeding van de werkelijke proceskosten heeft toegekend.

Onder rechtsoverweging 6.1. van de uispraak betoogt het Hof dat de inspecteur niet tegen beter weten in de navorderingsaanslagen te hoog zou hebben vastgesteld. Deze opvatting vindt geen steun in de feiten. Zoals wij reeds opmerkten, heeft de inspecteur zonder rechtsgrond de aanslagen op basis van schattingen vastgesteld. Bovendien heeft de inspecteur vergrijpboeten vastgesteld op basis van louter statistisch onderbouwde vermoedens omtrent het aanhouden van bankrekeningen. Het is echter van algemene bekendheid dat de elementen voor het opleggen van vergrijpboeten overtuigend moeten worden aangetoond door de inspecteur. Aldus heeft de inspecteur lichtvaardig gehandeld.

Te concluderen is dat het Hof ten onrechte de inspecteur niet heeft veroordeeld in het vergoeden van de werkelijke proceskosten.

Op grond van de bovenstaande cassatiemiddelen verzoeken wij uw Raad primair de uitspraak van het Hof en de bestreden navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 1990 tot en met 2000, alsmede de navorderingsaanslagen vermogensbelasting 1991 tot en met 2000 te vernietigen. Eveneens dienen alle in de aanslagen begrepen vergrijpboeten te worden vernietigd.

Indien en voor zover uw Raad tot de conclusie komt dat aanslagen en/of vergrijpboeten in stand moeten blijven, verzoeken wij u deze vast te stellen met inachtneming van de conclusies bij de cassatiemiddelen.

Ten slotte verzoeken wij uw Raad de Minister van Financiën te veroordelen in het vergoeden van het griffierecht en de kosten van dit cassatieberoep.