HR, 06-08-2021, nr. 20/04239

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen (in de procesinleiding aangeduid als klacht A tot en met E).

Het eerste onderdeel (klacht A) richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.5.3 en 4.5.4 van het vonnis van de rechtbank. Vanwege de samenhang citeer ik ook rechtsoverweging 4.5.2:

‘4.5.2. In dit geval bestaat een grote samenhang tussen het bestemmingsplan en het rijksinpassingsplan. Het bestemmingsplan geeft aan het perceel van [eiser] – waar de twee grondplannummers onderdeel van uitmaken – de bestemming “Agrarisch”, maar op grondplan 1 staat nu een windturbine. Waar in het verleden een vergunning voor deze windturbine is afgegeven, is deze in het bestemmingsplan onder het overgangsrecht gebracht en wegbestemd. Ter gelegenheid van de pleidooien is de rechtbank gebleken dat dit in het vóór 2016 geldende bestemmingsplan ook al zo was. Dit is gebeurd om de uitvoering van het rijksinpassingsplan mogelijk te maken, welk plan ten doel heeft het provinciaal beleid om met minder nieuw te plaatsen windturbines meer energie te genereren. Om dat te kunnen realiseren moeten oude windturbines, die niet overeenkomstig de vigerende bestemming aanwezig zijn, worden verwijderd. Pas dan kan aan het beleid uitvoering worden gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet ongebruikelijk dat in een gemeentelijk bestemmingsplan voorzieningen worden getroffen (zoals bestemmingswijzigingen) ten behoeve van ruimtelijk beleid dat op een ander bestuurlijk niveau is vastgesteld. Rijks- of provinciaal beleid en de uitvoerig daarvan kan immers op verschillende bestuurlijke niveaus uitgevoerd worden en dat is in deze situatie ook het geval geweest door het rijksinpassingsplan en het bestemmingsplan op elkaar af te stemmen in verband met door de gemeente en de Provincie gezamenlijk uit te voeren beleid. Ter gelegenheid van de pleidooien is nog besproken in hoeverre tijdens de vaststelling van het bestemmingsplan het rijksinpassingsplan al was vastgesteld. Hoewel van een vaststelling van het rijksinpassingsplan nog geen sprake was, is de rechtbank wel gebleken dat de voorbereidingen voor het rijksinpassingsplan al in een gevorderd stadium verkeerden en dat er concreet zicht was op de realisatie van Windpark Zeewolde.

4.5.3. Het verweer van [eiser] dat niet onteigend wordt ter uitvoering van het bestemmingsplan en dat onteigend wordt met een ander doel dan het realiseren van het bestemmingsplan (het verwezenlijken van het windturbinepark) zodat sprake is van misbruik van de onteigeningstitel gaat, gelet op het voorgaande, niet op. De rechtbank kan [eiser] volgen in zijn stelling dat het doel van de onteigening tweeledig is, namelijk uitvoering geven aan de in het bestemmingsplan vastgelegde wegbestemming van de bestaande windturbine en daarnaast uitvoering geven aan het rijksinpassingsplan. Echter, omdat – zoals hiervoor is overwogen – onteigend kan worden zowel op grond van een bestemmingsplan als op grond van een rijksinpassingsplan en daarnaast in een bestemmingsplan bestemmingen kunnen worden opgenomen om rijks- of provinciaal ruimtelijk beleid uit te voeren, wat in dit geval ook is gebeurd, is van oneigenlijk gebruik dan wel misbruik van de onteigeningsbevoegdheid geen sprake. Voor zover [eiser] heeft beoogd te stellen dat het niet is toegestaan om deels op grond van een bestemmingsplan en deels op grond van een rijksinpassingsplan te onteigenen, kan dat betoog gelet op het voorgaande geen stand houden.

4.5.4. Het hiervoor in 4.5.1. tot en met 4.5.3. overwogene leidt eveneens tot het oordeel dat het publiek belang voor deze onteigening met het bestemmingsplan (en indirect dus ook het rijksinpassingsplan) is gegeven.’

Het onderdeel richt tegen deze overwegingen een rechtsklacht en diverse motiveringsklachten. Al die klachten berusten (1) op de rechtsopvatting dat een op titel IV Ow gebaseerde onteigening enkel kan en mag geschieden om daadwerkelijk uitvoering te geven aan de bestemming die in het aan de onteigening ten grondslag gelegde bestemmingsplan aan het onteigende is toegekend en (2) de veronderstelling dat door [eiser] voldoende gemotiveerd is betwist dat de in dit plan aan het onteigende toebedachte bestemming daadwerkelijk door de Provincie zal worden gerealiseerd.

Op het perceel met grondplannummer 1 staat nu een windturbine. De agrarische bestemming volgens het bestemmingsplan komt mede neer op het wegbestemmen van deze windturbine. Dit betekent dat de turbine uiterlijk aan het einde van de planperiode dient te zijn verwijderd (tot dat moment geldt het overgangsrecht). Het wegbestemmen van bestaand legaal gebruik op grond van gewijzigde planologische inzichten en een behoorlijke afweging van alle betrokken belangen, is in het ruimtelijk ordeningsrecht staande praktijk.2.Voor zover de strekking van de klachten is dat het verwijderen van de bestaande windturbine niet kan worden begrepen onder het uitvoeren van het bestemmingsplan in de zin van art. 77 lid 1 Ow, en dus van de daarbij toegekende agrarische bestemming, berusten zij op een onjuiste rechtsopvatting. Dat kan daaronder wel worden begrepen.3.Voor zover die strekking is dat conform hetgeen door [eiser] was aangevoerd geen uitzicht bestaat op gebruik overeenkomstig de vigerende agrarische bestemming, geldt dat de rechtbank dit verweer in rechtsoverweging 4.5.5 alleszins begrijpelijk heeft gepasseerd. Vergelijk de bespreking van het tweede onderdeel. Op een en ander stuiten alle klachten van het onderdeel af.

Het tweede onderdeel (klacht B) richt zich tegen rechtsoverweging 4.5.5:

‘4.5.5. Voor zover [eiser] stelt dat de Provincie niet voornemens is de perceelsgedeelten agrarisch te gaan gebruiken, overweegt de rechtbank als volgt. Van belang is de omstandigheid dat de Provincie na sanering van de windturbine de grond waarop die staat terug wil leveren aan [eiser]. Daardoor kan [eiser] (en mag hij uitsluitend) de grond in gebruik nemen conform de daarop rustende bestemming. Dat geen sprake is van gebruik door de Provincie zelf van de grond conform het bestemmingsplan omdat de Provincie enkel de bestaande windturbine gaat saneren in plaats van de grond agrarisch te gebruiken, is niet relevant. De noodzaak voor de onteigening is immers gelegen in het saneren van de windturbine door de wegbestemming daarvan in het bestemmingsplan om de realisatie van het windpark mogelijk te maken. Nu gebleken is dat [eiser] niet zelf over zal gaan tot sanering van de windturbine, waardoor hij het feitelijk gebruik van het perceelsgedeelte in overeenstemming met het bestemmingsplan zou kunnen brengen, is het logische vervolg dat de Provincie van haar bevoegdheid tot onteigening gebruik maakt. De verweren dat de onteigende grond te klein en onpraktisch van vorm en ligging is om door de Provincie (of haar eventuele rechtsopvolger) bedrijfsmatig agrarisch gebruikt te kunnen worden gaan niet op omdat de Provincie genoegzaam en bovendien onbetwist door [eiser] heeft toegelicht dat bedrijfsmatig agrarisch gebruik in samenhang met het gebruik van andere percelen met dezelfde bestemming aannemelijk is.’

Het onderdeel bouwt grotendeels voort op het eerste en moet in het lot daarvan delen. Zelfstandige betekenis heeft het onderdeel voor zover het erover klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank dat het bedrijfsmatig agrarisch gebruik van de gronden aannemelijk is, omdat [eiser] het aanbod de gronden terug te kopen na onteigening niet heeft aanvaard en ook niet vaststaat dat hij dat aanbod zal aanvaarden.

De bestemming ‘agrarisch’ in het bestemmingsplan houdt niet meer in dan een aanduiding van toegestaan gebruik en behelst niet de verplichting om de gronden daadwerkelijk agrarisch te gebruiken. De eigenaar mag de grond ook braak laten liggen. Op gelijke wijze schept een bestemming ‘wonen’ niet de verplichting om daadwerkelijk een woning te realiseren. Die bestemming brengt slechts mee dat het perceel niet op andere wijze dan voor bewoning mag worden gebruikt. In het voorliggende geval impliceert de bestemming ‘agrarisch’ mede dat een gebruik ten behoeve van de exploitatie van een windturbine niet is toegestaan, behalve voor de duur van het overgangsrecht. De verwijdering (‘sanering’) van de bestaande windturbine en het weer geschikt maken van de gronden voor agrarisch gebruik, dient dus de uitvoering van het bestemmingsplan, zodat onteigening met dat doel op grond van art. 77 lid 1 Ow mogelijk is. Op een en ander stuit het onderdeel reeds af.

Ten overvloede nog: het is gangbaar in het onteigeningsrecht de onteigende als een redelijk handelend persoon te denken, in het bijzonder als de onteigende ondernemer is.4.Zou al van belang zijn of de perceelsgedeelten na de sanering van de windturbine daadwerkelijk agrarisch zullen worden gebruikt, dan is in dat verband niet bepalend dat [eiser] het aanbod tot terugkoop (nog) niet heeft aanvaard. In plaats daarvan zou, zoals de rechtbank klaarblijkelijk heeft gedaan, moeten worden gelet op wat een redelijk handelend persoon in de positie van [eiser] zou doen.

Het derde onderdeel (klacht C) richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8:

‘4.6. [eiser] verweert zich voorts tegen de onteigening met de stelling dat de vereiste urgentie voor de onteigening ontbreekt, omdat niet aannemelijk is dat de bestemming binnen vijf jaar na het genomen Koninklijk Besluit zal worden gerealiseerd.

4.7. De Provincie voert hiertegen het volgende aan. Het rijksinpassingsplan borgt dat de sanering van alle 221 bestaande windturbines, waaronder die van [eiser], gefaseerd zal plaatsvinden. De windturbines die in de weg staan voor de nieuwe turbines, zoals die van [eiser], worden vóór de start van de bouw en in ieder geval voor de start van de exploitatie van een nieuwe turbine verwijderd. Hieruit volgt, aldus de Provincie, dat de turbine van [eiser] binnen vijf jaar na het nemen van het Koninklijk Besluit wordt verwijderd. Daar komt bij dat de turbine van [eiser] in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 december 2018 is aangemerkt als één van de negentien windturbines die moeten zijn gesaneerd vóór de exploitatie van het nieuwe windpark. De bouw van het nieuwe windpark is inmiddels begonnen en zal naar verwachting in de zomer van 2022 afgerond zijn. Om die reden zal de Provincie deze turbine uiterlijk in 2021 moeten saneren. Dit benadrukt juist de urgentie, aldus de Provincie.

4.8. [eiser] heeft de stellingen van de Provincie over de voorschriften in het rijksinpassingsplan over het saneren van de oude windturbines, voordat een aanvang kan worden gemaakt met de bouw/exploitatie van de nieuwe turbines niet weersproken. Daarmee staat vast dat de turbine van [eiser] in de weg staat aan de nieuw te bouwen turbine aan de overzijde van de [a-straat], dat deze moet worden verwijderd voordat de exploitatie van het windturbinepark gaat beginnen, en ook dat dit uiterlijk in 2021 moet gebeuren. Ter gelegenheid van de descente is de rechtbank ook gebleken dat de bouw van de nieuwe turbine aan de overzijde van de [a-straat] reeds is begonnen. Bovendien is tijdens het pleidooi komen vast te staan dat de SBE-subsidie in gevaar komt als het windpark niet tijdig wordt opgeleverd. Gelet op al deze door de Provincie gestelde omstandigheden, het achterwege blijven van betwisting daarvan door [eiser] en bij gebreke van een onderbouwing door [eiser] van zijn eigen stelling op dit punt, is de rechtbank van oordeel dat vaststaat dat urgentie geboden is bij de onteigening van de perceelsgedeelten.’

Het onderdeel bevat de klacht dat de rechtbank het urgentieverweer van [eiser] onjuist, althans te beperkt heeft uitgelegd. De rechtbank is alleen ingegaan op de vraag of sanering van de windturbine binnen de urgentietermijn van vijf jaar kan worden gerealiseerd, maar niet op de betwisting door [eiser] dat ook de bedrijfsmatige agrarische bestemming binnen die termijn zal worden gerealiseerd.

Dat deze klacht geen doel treft, volgt uit wat hiervoor over de voorgaande onderdelen is gezegd.

Het vierde onderdeel (klacht D) richt zich tegen rechtsoverweging 4.11:

‘4.11. De rechtbank overweegt als volgt. Volgens het hiervoor in het onder 4.1. tot en met 4.2. weergegeven toetsingskader moet de rechtbank het onteigeningsbesluit ex tunc beoordelen, hetgeen er kort gezegd op neerkomt dat getoetst wordt of de Kroon in redelijkheid tot zijn besluit tot onteigening heeft kunnen komen, uitgaande van de feiten die in de administratieve procedure naar voren zijn gebracht. [eiser] heeft niet weersproken dat hij zijn verweer (dat de beoogde bestemming al is gerealiseerd en dat de noodzaak tot onteigening dus ontbreekt) niet in de administratieve procedure heeft aangevoerd. Daarmee kwalificeert dit verweer als een in deze procedure nieuw aangevoerd feit, waardoor het buiten de beoordelingsruimte van de rechtbank valt. Daardoor blijft ten aanzien van de betwiste noodzaak van onteigening slechts over de stelling van [eiser] dat de grond al in gebruik is conform de agrarische bestemming, zodat geen sprake is van een onteigeningsnoodzaak. Hiermee gaat [eiser] voorbij aan de praktische noodzaak van de Provincie om te beschikken over een werkterrein om de sanering van de op grondplannummer 1 aanwezige oude turbine uit te kunnen voeren, en ook aan de onbetwiste stelling dat [eiser] in de minnelijke fase heeft geweigerd deze voor de uitvoering van de sanering noodzakelijke ruimte aan de Provincie te verhuren. Uit deze omstandigheden volgt de noodzaak voor onteigening voor dit perceelsgedeelte.’

Het onderdeel bevat een rechtsklacht en twee motiveringsklachten met betrekking tot de verwerping door de rechtbank van het verweer dat de noodzaak tot onteigening van grondplannummer 2 ontbreekt. [eiser] heeft in feitelijke instantie daartoe aangevoerd dat (a) het perceel al conform de daarop rustende bestemming wordt gebruikt en (b) dat het beoogde gebruik als tijdelijk werkterrein ten behoeve van de sanering van de windturbine op grondplannummer 1 niet past binnen die bestemming.

De overweging van de rechtbank is enigszins moeizaam leesbaar, maar ik meen dat de strekking ervan bij een welwillende lezing voldoende duidelijk is. De juiste lezing van de overweging is in hoofdlijn als volgt:

a. De stelling dat het perceel al conform de daarop rustende bestemming wordt gebruikt, is niet in de administratieve fase aangevoerd, en valt daardoor buiten de beoordelingsspeelruimte van de rechtbank.

b. Die stelling gaat bovendien niet op omdat [eiser] voorbij gaat aan de praktische noodzaak van de Provincie om te beschikken over een werkterrein om de sanering van de op grondplannummer 1 aanwezige oude turbine uit te kunnen voeren, terwijl [eiser] niet minnelijk bereid is gebleken dat terrein aan de Provincie te verhuren.

c. Die sanering dient de uitvoering van de bestemming volgens het bestemmingsplan, zodat ook met betrekking tot grondplannummer 2 de onteigening noodzakelijk is.

De eerste motiveringsklacht leest de overweging niet welwillend en leest in de overweging een ‘innerlijke tegenstrijdigheid’. Dat de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis berust, volgt uit wat zojuist over de wél juiste lezing is gezegd.

De tweede motiveringsklacht ziet op het oordeel van de rechtbank dat de stelling dat het perceel al conform de daarop rustende bestemming wordt gebruikt, niet in de administratieve fase is aangevoerd (vergelijk hiervoor 3.14 onder a). Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk, waarbij wordt verwezen naar de conclusie van antwoord onder 28. Deze klacht met betrekking tot de uitleg van de gedingstukken stuit reeds erop af dat de rechtbank de bedoelde stelling óók op inhoudelijk gronden heeft verworpen (vergelijk hiervoor 3.14 onder b), terwijl de daartegen gerichte klacht faalt (hierna 3.17).

Vervolgens bevat het onderdeel een rechtsklacht volgens welke de grondslag voor de onderhavige onteigening is de uitvoering van een bestemmingsplan, wat betekent dat de noodzaak moet voortvloeien uit (de wens tot realisering van) dát plan en niet kan worden gebaseerd op eventueel ‘praktisch nut’. Dat deze klacht niet opgaat, volgt uit wat naar aanleiding van de voorgaande onderdelen is gezegd. Onder uitvoering van de vigerende agrarische bestemming is de sanering van de bestaande windturbine begrepen, alsook alles wat daartoe noodzakelijk is. Anders dan de steller van het middel doet voorkomen heeft de rechtbank niet geoordeeld dat het gebruik als werkterrein ‘praktisch nuttig’ is, maar in plaats daarvan dat dit gebruik noodzakelijk is.

Het vijfde onderdeel (klacht E) voert aan dat de rechtbank heeft verzuimd in het dictum van het bestreden vonnis te bepalen dat de Provincie de bij dagvaarding aangeboden bijkomende voorziening gestand zal doen. Die bijkomende voorziening houdt het aanbod in om aan [eiser] de perceelsgedeelten na realisatie van het werk terug te leveren tegen een koopprijs van € 18.109,—, waarbij de kosten van levering voor rekening zullen komen van de Provincie.

Deze klacht is terecht voorgesteld. Art. 54i lid 1 Ow bepaalt dat de rechtbank de onteigening uitspreekt met onder meer bepaling van de door de onteigenende partij te treffen bijkomende voorzieningen, indien deze in het aanbod zijn opgenomen.5.In randnummer 10 van de inleidende dagvaarding heeft de Provincie een bijkomende voorziening aangeboden, terwijl de rechtbank in het dictum daaromtrent niets heeft bepaald. De gehoudenheid tot vastlegging van de door de onteigende partij te treffen bijkomende voorzieningen bestond ook voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat [eiser] het aanbod van de Provincie heeft aanvaard, zoals van de zijde van de Provincie wordt betoogd.6.Art. 54i lid 1 Ow maakt voor dat geval immers geen uitzondering, wat past bij het belang van rechtszekerheid dat die bepaling mede op het oog heeft.

Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door aan het dictum van het vonnis van de rechtbank toe te voegen dat de Provincie de in randnummer 10 van de dagvaarding opgenomen bijkomende aanbieding gestand zal doen. Mijns inziens ligt het in verband met de aard van de bijkomende aanbiedingen voor de hand om bij het vonnis waarbij de vervroegde onteigening wordt uitgesproken, aan de gestanddoening de termijn te verbinden zoals die ook door de Provincie is voorgesteld: twee maanden na onherroepelijk worden van het onteigeningsvonnis en sanering van de windturbine.

Ik merk op dat [eiser] in plaats van beroep in cassatie in te stellen eenvoudig de rechtbank op de voet van art. 32 Rv om aanvulling van het vonnis had kunnen verzoeken. Deze omstandigheid leidt volgens de huidige stand van het recht niet langer tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep indien in cassatie ook andere klachten aan de orde worden gesteld.7.Indien die andere klachten geen doel treffen, valt mijns inziens intussen te overwegen of toepassing behoort te worden gegeven aan de regel van de laatste volzin van art. 237 lid 1 Rv, eventueel afhankelijk van de aard en het gehalte van die andere klachten.