HR, 28-11-2017, nr. 16/00259

3.1. Uit de stukken van het geding kan worden opgemaakt dat het in de onderhavige zaak om het volgende gaat. De verdachte is op 19 december 2011 buiten heterdaad aangehouden op verdenking van – kort gezegd – bedreiging. Hij gaf toen op dat hij mr. J. Huibers als gekozen advocaat wilde consulteren, waarmee hij kennelijk doelde op mr. J.A. Huibers, advocaat te Amsterdam. De verdachte is vervolgens op diezelfde dag in verzekering gesteld. Op 22 december 2011 uur is de inverzekeringstelling van de verdachte verlengd. Later die dag is de verdachte in aanwezigheid van zijn raadsman mr. J.A. Huibers door de rechter-commissaris gehoord in het kader van de inverzekeringstelling en de vordering tot inbewaringstelling. De rechter-commissaris heeft de vordering tot inbewaringstelling vervolgens afgewezen. Daarna is de strafzaak tegen de verdachte op 31 juli 2012 behandeld op de zitting van de politierechter in de rechtbank Arnhem, op welke zitting noch de verdachte noch een raadsman is verschenen. De verdachte is door de politierechter bij verstek veroordeeld. Namens de verdachte is tegen dit vonnis op 20 september 2012 hoger beroep ingesteld. In de appelschriftuur heeft de raadsman van verdachte onder meer aangevoerd dat de strafzaak is behandeld door de politierechter zonder dat de verdediging op de hoogte was van de zittingsdatum, hetgeen tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank zou moeten leiden.

3.2. Op de terechtzitting in hoger beroep van 1 oktober 2014 heeft de raadsman van de verdachte een preliminair verweer gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze pleitaantekeningen houden – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Zoals al op voorhand aangekondigd, zal ik vandaag bepleiten dat ik vind ik dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg leidt aan een nietigheid en dat deze zaak daarom moet worden terugverwezen naar de rechtbank.

Waarom?

Omdat in eerste aanleg het voorschrift van art. 51 Sv niet is nageleefd.

Hoe zit het?

Nadat cliënt was aangehouden, heeft hij mij opgegeven als voorkeursadvocaat. Als zodanig was ik ook aanwezig bij de voorgeleiding van cliënt.

Bij de stukken van het geding bevinden zich (…):

(i) Een verhoor van cliënt ('verdachte') in het kader van de vordering tot inbewaringstelling. Uit dat stuk blijkt dat de advocaat van verdachte is: mr. J.A. Huibers

(ii) Een brief d.d. 22 december 2011 van de griffier van de rechter-commissaris, geadresseerd aan het kantooradres van mr. J.A. Huibers, aan de Falckstraat 15-29, 1017 VV te Amsterdam

(iii) De afwijzing van de vordering inbewaringstelling, waarop staat dat die beslissing 'i.a.a.'. (ik begrijp: in afschrift aan) mr. J.A. Huibers, advocaat van verdachte is gestuurd.

Bij de stukken bevindt zich ook het dubbel van de dagvaarding van cliënt om te verschijnen voor de terechtzitting van 31 juli 2012.

Noch uit mededelingen gesteld op die stukken noch uit enig ander stuk kan m.i. blijken dat een afschrift van de dagvaarding aan mij is gezonden.

Hoewel m.i. dus duidelijk uit het dossier blijkt dat ik in deze procedure de advocaat van cliënt was en ben, ben ik niet in kennis gesteld van het plaatsvinden van de inhoudelijke behandeling van deze zaak bij de rechtbank, kennelijk op 31 juli 2012. Dat is in strijd met artikel 51 Sv.

Cliënt stelt ook niet op de hoogte te zijn geweest van het plaatsvinden van de zitting (hetgeen past bij een uitreiking die niet in persoon is geschied).

Daarom zijn uiteindelijk cliënt, noch ik verschenen, zoals ook blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 31 juli 2012.

(…)

M.i. blijkt evident uit de hiervoor onder (i), (ii) en (iii) genoemde stukken dat cliënt zich in eerste aanleg van rechtsbijstand door mij had voorzien en het voorschrift van art. 51 Sv in het onderhavige geval dus van toepassing is.

Een goede procesorde brengt mee dat in zo een geval de rechter, nadat de zaak is uitgeroepen het onderzoek ter terechtzitting pas voortzet nadat hij zich ervan heeft vergewist dat het voorschrift van art. 51 Sv is nageleefd, dan wel dat zich een toelaatbare (maar in casu niet aanwezige) uitzondering daarop voordoet.

In casu blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 31 juli 2012 niet van inspanningen van de rechtbank om, na de constatering door de voorzitter dat cliënt noch een raadsman is verschenen, onderzoek te doen naar de afwezigheid van de verdediging.

Het in het belang van de verdachte gegeven voorschrift van art. 51, tweede zin, Sv is van zo grote betekenis dat, al wordt dit niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet nakoming ervan moet worden geacht aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg te staan.

Dit brengt mee dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg aan nietigheid lijdt, hetgeen meebrengt dat de uitspraak niet in stand kan blijven.

Ik concludeer daarom tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, hetgeen ik uw hof dan ook verzoek te bepalen.”

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“De advocaat-generaal deelt – zakelijk weergegeven – mede:

De raadsman heeft een punt. Hij heeft geen kennisgeving gekregen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg blijkt niet dat de politierechter onderzoek heeft verricht naar de raadsman. Ik ben het eens met de raadsman dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank.

De raadsman deelt – zakelijk weergegeven – mede:

De jongste raadsheer vraagt mij of mijn cliënt een betalende cliënt is of dat een toevoeging is afgegeven. Ik vind niet dat u dat aan mij zou moeten vragen. Ik beroep mij op mijn geheimhoudingsplicht. Ik zal de vraag niet beantwoorden.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Na gehouden beraad hervat de voorzitter het onderzoek.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsman om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank wordt afgewezen. De wet regelt limitatief de gevallen waarin een zaak dient te worden verwezen. Een situatie zoals bedoeld in artikel 422 a Sv doet zich in het onderhavige geval niet voor. Er was een rechtsgeldige betekening. De hoger beroep procedure is bij uitstek de procedure waar vermeende fouten in het vonnis aan de orde kunnen worden gesteld.”

3.4. Het gaat hier om de aan het middel ten grondslag liggende vraag of het hof het vonnis van de rechtbank had moeten vernietigen vanwege een vormverzuim begaan gedurende de behandeling van de zaak in eerste aanleg (de niet-naleving van art. 51 (oud) Sv) en de zaak had moeten terugwijzen. Voor de beantwoording hiervan zijn de volgende uitgangspunten van belang.

3.5. Ingevolge art. 423 lid 1 Sv1.is de hoofdregel dat de appelrechter de zaak na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg zelf afdoet. Op deze hoofdregel wordt in art. 423 lid 2 Sv2.een uitzondering gemaakt als de rechtbank ten onrechte niet in de hoofdzaak heeft beslist, bijvoorbeeld omdat de rechtbank naar het oordeel van het hof ten onrechte de dagvaarding nietig heeft verklaard. Op verzoek van hetzij de advocaat-generaal, hetzij de verdachte kan het hof de zaak dan terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg. Daarmee wordt veilig gesteld dat de inhoudelijke behandeling van de zaak in twee instanties plaatsvindt. Volgens de letter van de wet is deze regel niet van toepassing als de rechtbank ten onrechte wél aan de hoofdzaak is toegekomen, bijvoorbeeld omdat in appel geoordeeld wordt dat de dagvaarding in eerste instantie nietig had moeten worden verklaard en het hof op grond van art. 423 lid 1, laatste zin, doet wat de rechtbank had behoren te doen.3.

3.6. In zijn jurisprudentie heeft de Hoge Raad echter een belangrijke uitbreiding aan de werking van art. 423 lid 2 gegeven door te oordelen dat terugwijzing, ook al is de rechtbank wel toegekomen aan de behandeling van de hoofdzaak, niettemin dient plaats te vinden als de rechter in eerste aanleg aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen, bijvoorbeeld omdat de verdachte of zijn raadsman niet ter zitting zijn verschenen, terwijl zij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte zijn gebracht van de dag van de terechtzitting en zich ook geen andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat zij hiervan op de hoogte waren.4.

Het hof heeft het verzoek tot terugwijzing van de verdediging afgewezen met de motivering dat nu de dagvaarding in eerste aanleg op rechtsgeldige wijze (aan de verdachte) was betekend, zich in het onderhavige geval geen situatie voordoet zoals bedoeld in art. 422a Sv. Op grond van deze bepaling kan de zaak eveneens op verzoek worden teruggewezen als de dagvaarding in eerste aanleg wegens een betekeningsgebrek nietig had moeten worden verklaard.

3.7. Als het hof met zijn overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat terugwijzing slechts mogelijk is in het geval waarop art. 422a Sv ziet, dan getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 is opgemerkt. Mocht het hof met zijn overweging tot uitdrukking hebben willen brengen dat het betoog van de raadsman een beroep op art. 422a Sv betrof, dan is dat oordeel onbegrijpelijk. De raadsman klaagde immers niet over de dagvaarding van de verdachte in eerste aanleg, maar over de omstandigheid dat de raadsman hiervan niet conform art. 51 (oud) Sv een afschrift heeft gehad. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

3.8. De vervolgvraag is of dit tot cassatie moet leiden, hetgeen niet het geval hoeft te zijn als het hof het verzoek tot terugwijzing slechts had kunnen afwijzen.

3.9. In dat verband neem ik aan dat nu uit de stukken van het geding niet kan worden opgemaakt dat een afschrift van de dagvaarding in eerste aanleg aan een voor de verdachte optredende raadsman is verzonden, het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is gebeurd. Aan mr. Huibers hoefde op grond van art. 51 (oud) Sv5.echter slechts een afschrift van de relevante stukken, waaronder de dagvaarding in eerste aanleg, te worden verstrekt indien hij ten tijde van de behandeling van de strafzaak door de politierechter als raadsman van de verdachte moest worden beschouwd.

3.10. Door de raadsman is in dit geval gesteld – en dat wordt door een blik achter de papieren muur bevestigd – dat zich ten tijde van de behandeling van de zaak door de politierechter in het dossier de volgende stukken bevonden waaruit zou kunnen blijken dat mr. Huibers als raadsman van de verdachte optrad:

- twee processen-verbaal van verhoor van de verdachte, opgemaakt door de rechter-commissaris in het kader van de inverzekeringstelling en de vordering tot inbewaringstelling, inhoudende dat als advocaat van de verdachte aanwezig was mr. J.A. Huibers en dat een afschrift van deze processen-verbaal is verstrekt aan de advocaat van de verdachte;

- de afwijzing vordering inbewaringstelling die inhoudt “i.a.a. mr. J.A. Huibers, advocaat van verdachte”.

3.11. Deze stukken rechtvaardigen echter niet zonder meer de conclusie dat mr. Huibers ten tijde van de behandeling van de strafzaak door de politierechter dus als raadsman van de verdachte moest worden beschouwd.6.Indien mr. Huibers namelijk op grond van art. 40 lid 2 (oud) Sv als (voorkeurs)piketadvocaat van de verdachte tijdens de inverzekeringstelling is opgetreden, dan zou hij op grond van deze bepaling gelet op art. 43 lid 1 (oud) Sv slechts voor de duur van de inverzekeringstelling als raadsman zijn toegevoegd aan de verdachte. Deze toevoeging zou in dat geval zijn geëindigd met het einde van de inverzekeringstelling, zodat mr. Huibers daarna – nu uit de stukken niet blijkt dat hij zich vervolgens als (gekozen) raadsman heeft gesteld en daaruit evenmin kan worden opgemaakt dat hij als raadsman voorafgaand aan de behandeling van de strafzaak was toegevoegd – niet meer als raadsman van de verdachte had hoeven te worden beschouwd.7.

3.12. Op grond van de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding kan niet worden vastgesteld of mr. Huibers als (voorkeurs)piketadvocaat heeft opgetreden. De zich bij de stukken van het geding bevindende “Verklaring optreden strafpiket” verschaft daarover geen helderheid, aangezien dit stuk blijkens zijn inhoud geen betrekking heeft op de zaak tegen de verdachte: de in deze verklaring genoemde cliënt betreft niet de verdachte. Daarnaast heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep geen antwoord willen geven op de vraag van de jongste raadsheer of de verdachte een betalende cliënt is of dat een toevoeging is afgegeven.

3.13. Indien mr. Huibers niet als (voorkeurs)piketadvocaat heeft opgetreden, dan moet hij tijdens de inverzekeringstelling van de verdachte hebben opgetreden als gekozen raadsman in de zin van art. 38 lid 1 Sv. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt, behoudens in het geval van voortijdige beëindiging van diens werkzaamheid, de keuze van een raadsman – evenals ingevolge art. 43 lid 1 (oud) Sv de toevoeging van een raadsman – voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad. Die aanleg is beëindigd als de betreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of als daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld.8.

3.14. In dat verband is van belang nog na te gaan of de keuze van een raadsman tijdens de inverzekeringstelling ook geldt voor de behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg. Daarbij komt het aan op de uitleg van het begrip “aanleg”. Blok en Besier schrijven hierover met betrekking tot art. 43 (oud) Sv het volgende (cursivering overgenomen):

“Zooals in onze Inleiding op Boek II zal worden betoogd, wordt alles wat aan het rechtsgeding in eersten aanleg voorafgaat tot de strafvordering in eersten aanleg gerekend. Is dus gedurende het voorbereidend onderzoek reeds een raadsman toegevoegd, dan behoort deze ook op te treden bij een behandeling van beroepen op beschikkingen voor den aanvang van het rechtsgeding gegeven, bij het eindonderzoek, en daarna, totdat of wel de termijn voor hooger beroep is verstreken, of wel het rechtsmiddel is ingesteld.”9.

3.15. Ik meen dat er geen reden is niet aan te nemen dat deze uitleg van het begrip “aanleg” ook geldt ten aanzien van de gekozen raadsman. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt met betrekking tot de gekozen raadsman immers aansluiting gezocht bij art. 43 (oud) Sv. Gelet op het voorgaande ben ik dan ook van mening dat de keuze van een raadsman tijdens de inverzekeringstelling ook geldt voor de behandeling van de strafzaak in eerste aanleg.

3.16. Zoals hiervoor al vermeld blijkt uit de stukken van het geding niet dat mr. Huibers zich voorafgaand aan de behandeling van de strafzaak door de politierechter door middel van een schriftelijke kennisgeving als bedoeld in art. 39 lid 1 (oud) Sv heeft gesteld als raadsman van de verdachte. Deze regeling geldt volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad (welke blijkens zijn recente arrest van 5 september 201710.niet meer onverkort geldt voor de wettelijke regeling vanaf 1 maart 2017) echter als een ordemaatregel en een schriftelijke kennisgeving vormt geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden. Dat de verdachte van rechtsbijstand is voorzien kan ook uit enig ander in het dossier aanwezig stuk worden opgemaakt.11.Voor onderhavige zaak betekent dit dat als mr. Huibers tijdens de inverzekeringstelling van de verdachte als gekozen raadsman optrad, de politierechter uit de hiervoor onder 3.7 genoemde stukken had kunnen opmaken, dat de verdachte voor die aanleg voorzien was van rechtsbijstand door mr. Huibers, zodat deze als raadsman van de verdachte diende te worden erkend. In dat geval had hem op grond van art. 51 (oud) Sv een afschrift van de relevante stukken, waaronder de dagvaarding in eerste aanleg moeten worden verstrekt, terwijl dit – zoals ik hiervoor al opmerkte – niet is gebeurd.

3.17. Het vorenstaande brengt mij tot de conclusie dat op grond van de onduidelijkheid in welke hoedanigheid mr. Huibers tijdens de inverzekeringstelling voor de verdachte is opgetreden: als (voorkeurs)piketadvocaat of als gekozen advocaat, het niet evident is dat hof het verzoek tot terugwijzing slechts had kunnen afwijzen.

3.18. Het middel slaagt.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG