12.5 Proeftijd en reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

Na een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Volgens de wet kan dit het geval zijn als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, met inbegrip van deze tussenpozen, hebben overschreden. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie is af te leiden dat voor de reeks ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd meetellen.1

Deze situatie kan zich ook voordoen als meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden. Ook in dat geval ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7: 668a lid 1 sub a en b BW). Deze regeling is door de wetgever van overeenkomstige toepassing verklaard op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn (art. 7:668a lid 2 BW). Deze regeling kent geen uitzondering bij de doorstart van een failliete onderneming, nu in artikel 7: 668a lid 2 BW geen uitzondering is opgenomen voor het geval de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.2 Voor de Hoge Raad telde de door de curator opgezegde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mee in de reeks van arbeidsovereenkomsten, waardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstond. Als een proeftijd is opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een opvolgend werkgever in de zin van artikel 7: 668a lid 2 BW, dient deze arbeidsovereenkomst in de reeks van arbeidsovereenkomsten te worden meegeteld. Dit heeft tot gevolg dat als in dat geval een tweede proeftijd wordt gesloten, deze in beginsel slechts onder voorwaarden zal zijn toegestaan.3 Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad4 kan voortzetting van een dienstverband na faillissement niet alleen leiden tot een ongeldig proeftijdontslag, maar onder de in artikel 7: 668a lid 1 en 2 genoemde omstandigheden tevens tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de daarbij behorende ontslagbescherming. In het geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de reeks wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en er op dat moment nog geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen via artikel 7: 668a lid 1 sub a of b BW, eindigt deze arbeidsovereenkomst niet van rechtswege. In die situatie is voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig (art. 7: 667 lid 4 BW).5

Voor de rechtspraktijk is van belang onder welke omstandigheden sprake is van opvolgende werkgevers in de zin van artikel 7: 668a lid 2 BW. Bouwens6 heeft geopperd dat hierbij aansluiting moet worden gezocht bij de criteria die worden gehanteerd in de jurisprudentie inzake de geldigheid van een proeftijdbeding bij wisseling van werkgever. Uit het oogpunt van rechtszekerheid sluit ik mij bij deze opvatting van Bouwens aan.

Door de ruime mogelijkheid van proefneming die ontstaat door de combinatie van proeftijd en een reeks van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, verkeert de werknemer relatief lang in onzekerheid. De werknemersvertegenwoordigers in de Stichting van de Arbeid hebben in hun commentaar op de door het kabinet opgestelde 'Hoofdlijnen heroverweging arbeidsovereenkomst en ontslagrecht' voorgesteld om in de wet te bepalen dat een proeftijd niet mogelijk is bij een arbeidsovereenkomst met een duur van niet meer dan zes maanden.7 Een proeftijd-beding kan naar mijn mening evenwel in dit geval toch meerwaarde hebben, door de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Aan deze bevoegdheid kan een werkgever behoefte hebben als de werknemer niet goed bevalt. In dat geval behoeft hij met de werknemer niet de gehele rit van zes maanden uit te zitten.8