Hof 's-Gravenhage, 16-03-2010, nr. 200.008.159/01

Bij exploot van 12 juni 2008 is [de werkgever] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, tussen partijen gewezen vonnis van 17 april 2008. Bij tussenarrest van 17 juli 2008 heeft dit hof een comparitie van partijen gelast die geen doorgang heeft gevonden. Bij memorie van grieven heeft [de werkgever] vijf grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord en hij heeft één grief aangevoerd bij memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel. [de werkgever] heeft deze grief bestreden bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel tevens akte tot rectificatie. Vervolgens heeft [de werknemer] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat evenals van een aantal andere feiten die als erkend of onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

[de werknemer] is op 1 november 2000 in dienst getreden bij [de werkgever] Interieurbouw B.V. in de functie van uitvoerder op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tot en met 1 december 2001. In de arbeidsovereenkomst is vermeld dat partijen ervan uitgaan dat de werkgever onder de CAO voor de meubelindustrie valt en dat, mocht dit niet het geval zijn, partijen die CAO zullen volgen voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden. [de werkgever] is de bestuurder en enig aandeelhouder van [de werkgever] Interieurbouw B.V.

Na het verstrijken van de bepaalde duur is de arbeidsovereenkomst op 1 december 2001 tussen partijen voortgezet.

[de werkgever] Interieurbouw B.V. is op 13 oktober 2004 failliet verklaard.

In het (eerste) faillissementsverslag d.d. 18 november 2004 heeft de curator onder meer vermeld:

De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] tegen 9 februari 2005 opgezegd.

[de werknemer] is met ingang van 1 maart 2005 in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van timmerman op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zulks tot en met 31 juli 2005. In de arbeidsovereenkomst is de ‘CAO voor de bouw’ van toepassing verklaard.

In het tweede faillissementsverslag d.d. 13 juni 2005 heeft de curator (sub 13) vermeld:

Met ingang van 1 augustus 2005 zijn [de werknemer] en [de werkgever] opnieuw een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan en wel voor de duur van één jaar, tot en met 31 juli 2006. Ook in deze arbeidsovereenkomst is de ‘CAO voor de bouw’ van toepassing verklaard.

Op 12 juni 2006 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld. Na een operatie te hebben ondergaan, heeft [de werknemer] zich bij [de werkgever] met ingang van 4 september 2006 hersteld gemeld.

[de werkgever] heeft [de werknemer] het hem tot 1 augustus 2006 toekomende salaris betaald. Daartoe heeft [de werkgever] op 30 augustus 2006 een bedrag van € 1.907,06 en op 19 oktober 2006 een bedrag van € 742,71 op de bankrekening van [de werknemer] doen bijschrijven.

Uit vermeldingen op de loonstroken die [de werknemer] op 5 januari 2007 door [de werkgever] ter hand zijn gesteld (‘Datum uit dienst 31-07-2006’), maakte [de werknemer] op dat [de werkgever] zich op het standpunt stelde dat het dienstverband per 31 juli 2006 is geëindigd. [de werkgever] heeft dat desgevraagd aan [de werknemer] bevestigd.

[de werknemer] heeft het dienstverband met [de werkgever] per 15 januari 2007 opgezegd wegens indiensttreding bij een andere werkgever.

Bij brief van 29 januari 2007 heeft de toenmalige gemachtigde namens [de werknemer] de nietigheid van het per 31 juli 2006 gegeven ontslag ingeroepen.

[de werkgever] heeft bij brief van 10 februari 2007 als volgt gereageerd:

De curator heeft per brief van 4 juli 2007 het volgende medegedeeld aan de toenmalige advocaat van [de werkgever]:

In het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 21 augustus 2007 is onder meer vermeld:

Bij inleidende dagvaarding vorderde [de werknemer] — kort gezegd en zakelijk weergegeven — van [de werkgever]:

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [de werknemer] onder I t/m III alsmede V en VI toegewezen op de grond dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW, zodat op basis van artikel 7:668a lid 1 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen is ontstaan die, bij gebreke van een rechtsgeldige opzegging, na 1 augustus 2006 heeft voortgeduurd. De kantonrechter heeft de onder IV gevorderde wettelijke verhoging gematigd tot 10%. Tevens heeft de kantonrechter overwogen dat uit de stukken voldoende blijkt dat [de werknemer] zich bij herhaling beschikbaar heeft gesteld om de bedongen arbeid te verrichten. Voorts heeft de kantonrechter het beroep van [de werkgever] op rechtsverwerking verworpen op de grond dat daar in het onderhavige geval geen sprake van is, kortweg, omdat daar meer voor nodig is dan hier aan de orde was.

De eerste drie grieven van [de werkgever] zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW en dat op basis van artikel 7:668a lid 1 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen is ontstaan die, bij gebreke van een rechtsgeldige opzegging, na 1 augustus 2006 heeft voortgeduurd. De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de beschikbaarheid van [de werknemer] voor de bedongen arbeid. De vijfde grief is gericht tegen de verwerping van het beroep op rechtsverwerking. Het voorwaardelijk incidenteel appel heeft ten doel het hof ervan te doordringen dat, in geval van vernietiging van het bestreden vonnis op één of meer onderdelen in principaal appel, het hof acht slaat op het primaire standpunt van [de werknemer], inhoudende dat toepasselijkheid van artikel 1 lid 3 van de CAO voor het bouwbedrijf tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

[de werkgever] betoogt in de toelichting op zijn eerste grief dat de kantonrechter zich evident heeft laten leiden door het arrest van 14 juli 2007 van de Hoge Raad (LJN: AY3782; NJ 2007, 101, hierna: het Boekenvoordeel-arrest) en dat die zaak op de onderhavige lijkt, maar ook niet meer dan dat. [de werkgever] stelt dat artikel 7:668a lid 1 BW niet van toepassing kan zijn wanneer het om een (eerdere) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (bij de failliete werkgever) gaat, zoals in dit geval, en niet om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. [de werkgever] beroept zich daartoe onder meer op de parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid en op een vonnis d.d. 5 april 2007 van de kantonrechter te Roermond in kort geding gewezen (LJN: BA3448). In de toelichting op zijn derde grief betoogt [de werkgever] dat slechts sprake was van één arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die door de curator werd opgezegd. De opvolgende overeenkomst voor bepaalde tijd expireerde vervolgens zonder dat opzegging nodig was, aldus nog steeds [de werkgever].

Het hof verwerpt de eerste grief omdat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 7:668a lid 2 BW kan worden opgemaakt dat het juist de bedoeling van de wetgever is geweest om ook een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW mee te tellen in de keten van het eerste lid van dat artikel. Het hof verwijst hiervoor naar de volgende parlementaire stukken:

Voor zove[de werkgever] met het beroep op het vonnis van de kantonrechter te Roermond beoogt aan te voeren dat het vierde en vijfde lid van artikel 7:667 BW in de weg staan aan de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW verwerpt het hof ook deze stelling van [de werkgever]. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Blijkens p. 3–8 van de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7), is codificatie van de Ragetlie-regel niet (mede) de achtergrond van artikel 7:668a BW.

Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 26 257 (‘Repa-Flexwet’), dat onder meer strekte tot codificatie van de zogenaamde Ragetlie-regel in het vierde en vijfde lid van artikel 7:667 BW, is het volgende opgemerkt:

Nota naar aanleiding van het verslag

(Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 5)

Verslag van een wetgevingsoverleg

(Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 12, p. 11)

Het hof komt op basis van vorenstaande uitlatingen van bewindslieden bij de behandeling van wetsvoorstel 26 257 (‘Repa-Flexwet’) en het daarbij uitdrukkelijk geuite standpunt dat de artikelen 7:667 en 7:668a BW verschillende situaties regelen, dat de Ragetlie-regel niet (mede) de reden voor artikel 7:668a BW vormde, dat in de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen geen aanwijzing is gevonden dat de wetgever de werking van artikel 7:668a BW heeft willen beperken in verband met het naderhand toegevoegde vierde en vijfde lid van artikel 7:667 BW, alsmede dat er geen sprake is van een onderlinge rangorde en dat beide artikelen tegelijkertijd en naast elkaar van toepassing zijn, tot de slotsom dat het vierde en vijfde lid van artikel 7:667 BW in het onderhavige geval niet in de weg staan aan de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW. Ook de strekking van die bepalingen verzet zich niet tegen toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW. Het hof verwijst daartoe kortheidshalve naar zijn arrest van 3 maart 2009, rechtsoverwegingen 9 tot en met 9.11 (LJN: BH5977; JAR 2009, 108). Het vorenstaande brengt met zich dat grief 1 faalt.

Voor zove[de werkgever] in de derde grief beoogt te stellen dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet kan meetellen via artikel 7:668a lid 2 BW in de keten van het eerste lid van dat artikel vanwege het faillissement van [de werkgever] Interieurbouw B.V. verwerpt het hof ook deze stelling. In artikel 7:666 BW wordt artikel 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Voorts neemt het hof in aanmerking dat toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt is tot de gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgever wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van artikel 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] met [de werkgever] Interieurbouw B.V. rechtsgeldig heeft opgezegd (vgl. het Boekenvoordeel-arrest). Dit betekent dat grief 3 faalt.

In de toelichting op de tweede grief voert [de werkgever] aan dat niet is voldaan aan de eis van artikel 7:668a lid 2 BW, dat het redelijkerwijs om elkaar opvolgende werkgevers gaat binnen dezelfde branche. Daartoe wijst [de werkgever] erop dat op de eerste werkgever de CAO voor de meubelindustrie van toepassing was, terwijl voor de nieuwe werkgever de CAO voor de bouwnijverheid van toepassing is. Ook het klantenbestand van [de werkgever] is niet hetzelfde als van [de werkgever] Interieurbouw B.V., laat staan de aard van de verrichte werkzaamheden. Het gaat volgens [de werkgever] thans uitsluitend nog om een keukenstellersbedrijf waarbij voor één keukenleverancier wordt gewerkt.

Het hof stelt voorop dat het tweede lid van artikel 7:668a BW als volgt luidt: Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid kan worden opgemaakt dat de toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW hoofdzakelijk strekt tot bescherming van de werknemer die voor verschillende werkgevers dezelfde werkzaamheden verricht (cursivering hof; vgl. Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 11 en Handelingen I, p. 29–1514, l.k. en Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 33, p. 5).

Bij memorie van grieven, onder 7, stelt [de werkgever] dat de aard van de verrichte werkzaamheden bij [de werkgever] niet hetzelfde is als bij [de werkgever] Interieurbouw B.V. [de werknemer] stelt zich echter bij memorie van antwoord, blz. 3/4, op het standpunt dat de werkzaamheden die hij verrichte vóór en na het faillissement niet wezenlijk anders waren en voornamelijk bestonden uit allerhande timmerwerkzaamheden bij het plaatsen van keukens en andere onderdelen ten aanzien van verschillende bouwwerken. Nu [de werkgever] zijn (‘blote’) stelling niet heeft onderbouwd en zulks wel van hem verwacht mocht worden omdat [de werknemer] bij conclusie van repliek, onder 10 en onder 20, zich op het standpunt had gesteld dat geen sprake is geweest van wezenlijk andere werkzaamheden vóór en na het faillissement, gaat het hof aan die stelling van [de werkgever] voorbij. Het hof acht verder van belang dat [de werkgever] zelf, bij conclusie van antwoord, onder 2, stelt dat [de werknemer] op 1 november 2000 als installateur van keukens in dienst is getreden bij [de werkgever] Interieurbouw B.V. en dat [de werknemer] op 1 maart 2005 bij [de werkgever] in dienst is getreden weliswaar in de functie van timmerman maar in de praktijk, zoals ook voorheen, als installateur van keukens. Ook hierin ligt besloten dat [de werknemer] bij [de werkgever] Interieurbouw B.V. en later bij [de werkgever] dezelfde arbeid heeft verricht. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat [de werkgever] ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze als opvolger van [de werkgever] Interieurbouw B.V. is aan te merken.

Aan het vorenstaande doet niet af, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt:

Het vorenstaande brengt mee dat tussen partijen met het sluiten van de hierboven onder 1.6 bedoelde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als gevolg van het bepaalde in artikel 7:668a BW tussen [de werkgever] en [de werknemer] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, die niet is geëindigd na 1 augustus 2006. Dit brengt met zich dat ook grief 2 faalt.

In zijn vierde grief betoogt [de werkgever] dat de kantonrechter ten onrechte niet is ingegaan op zijn stelling dat uit niets blijkt dat [de werknemer] zich vóór medio november 2006 beschikbaar heeft gesteld en dat dit nadien niet anders was. Het een enkele keer informeren of er weer werk is, kan volgens [de werkgever] niet op één lijn worden gesteld met het zich beschikbaar houden voor werk. Het gaat volgens [de werkgever] te ver om ‘medio november 2006’ nog als tijdig aan te merken voor het zich beschikbaar stellen voor werk.

Het hof stelt voorop dat volgens artikel 7:628 lid 1 BW voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, enerzijds als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op salaris bereid moet zijn geweest de overeengekomen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens genoemde bepaling niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (vgl. HR 19 december 2003, NJ 2004, 269).

In het onderhavige geval heeft [de werkgever] geen grief gericht tegen het door de kantonrechter vastgestelde feit, dat [de werknemer] zich op 4 september 2006 bij [de werkgever] hersteld heeft gemeld. Verder heeft [de werkgever] erkend dat [de werknemer] regelmatig bij hem heeft geïnformeerd of er weer werk was. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] aldus voldoende heeft doen blijken de overeengekomen arbeid daadwerkelijk te zullen hervatten zodra [de werkgever] hem hiertoe de gelegenheid biedt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werkgever] heeft gesteld dat er gedurende de periode vanaf 1 augustus 2006 sprake is geweest van een voortdurend gebrek aan werk voor [de werknemer], waardoor [de werkgever] ondanks de gebleken bereidheid van [de werknemer] om de bedongen arbeid te verrichten geen gebruik van diens aanbod heeft gemaakt. In dit samenstel van factoren ligt besloten dat [de werknemer] de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [de werkgever] behoort te komen. Dit betekent dat grief 4 faalt.

In zijn vijfde grief betoogt [de werkgever] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat van rechtsverwerking geen sprake is. In de toelichting op de grief stelt [de werkgever] dat hij door het stilzitten van [de werknemer] in een nadeliger situatie terecht is gekomen, onder verwijzing naar de ontslag I en ontslag II arresten. Vanwege het feit dat een ontslagen chauffeur geruime tijd stilzit en een werkgever daardoor een vervangend chauffeur aanneemt, komt een werkgever in een nadeliger positie terecht indien uitgegaan moet worden van een onregelmatig ontslag, aldus [de werkgever]. In casu zou [de werkgever], zo stelt hij, een ontslagvergunning hebben aangevraagd indien het standpunt van [de werknemer] hem van aanvang af duidelijk zou zijn geweest. Dit is door het stilzitten van [de werknemer] nu anders gelopen en daardoor is [de werkgever] in een financieel nadeliger positie komen te verkeren, nu hij geacht wordt het salaris door te betalen, waar geen inkomsten tegenover staan.

Het hof stelt voorop dat moet worden onderzocht of de handelwijze van [de werknemer] van dien aard was dat het geldend maken van zijn vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Daarbij dient uitgangspunt te zijn dat verwerking van het recht van een werknemer om een beroep te doen op de nietigheid van een hem gegeven ontslag en zich aldus op de met betrekking daartoe bestaande regels van dwingend recht te beroepen weliswaar niet is uitgesloten, doch dat aan een zodanige rechtsverwerking zware eisen moeten worden gesteld (vgl. HR 29 juni 1990, NJ 1991, 306). De onderhavige situatie is daarmee naar het oordeel van het hof op één lijn te stellen.

Zoals het hof hiervoor heeft overwogen heeft [de werknemer] zich op 4 september 2006 hersteld gemeld bij [de werkgever] en daarna heeft [de werknemer] regelmatig bij [de werkgever] geïnformeerd of er weer werk was. Deze gedragingen van [de werknemer] zijn naar het oordeel van het hof verenigbaar met het daarna door [de werknemer] handhaven van zijn recht. Van een stilzitten van [de werknemer], zoals [de werkgever] stelt, is geen sprake geweest. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [de werkgever] enerzijds de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar met ingang van 1 augustus 2005 heeft opgesteld en dat [de werkgever] anderzijds [de werknemer] heeft voorgehouden dat een verlenging van dat contract mogelijk zou zijn indien er voldoende werk voorhanden was. Een en ander heeft er toe geleid dat [de werknemer] zich jegens [de werkgever] heeft gedragen zoals hiervoor is vermeld. Verder neemt het hof in aanmerking dat [de werkgever] en [de werknemer] zich op 1 augustus 2006 niet bewust zijn geweest van de werking van artikel 7:668a BW. Nu het hier betreft een werknemer die zich kenbaar bereid heeft verklaard de werkzaamheden daadwerkelijk te hervatten maar de werkgever hem niet tot werken in staat heeft gesteld enerzijds omdat de werkgever zich op het standpunt stelt dat de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen van rechtswege is geëindigd en anderzijds vanwege een gebrek aan werk, behoren de (achteraf gebleken) onjuistheid van het standpunt van de werkgever over het van rechtswege eindigen van de laatste arbeidsovereenkomst en de omstandigheid dat de werkgever een gebrek aan werk heeft waardoor hij de werknemer geen arbeid kan doen verrichten voor rekening van de werkgever te komen en niet voor rekening van de werknemer. Het door [de werkgever] gestelde nadeel brengt hierin geen verandering. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het door [de werkgever] geduide nadeel als keerzijde bestaat uit de schade die [de werknemer] door de handelwijze van [de werkgever] heeft geleden. Dit betekent dat grief 5 faalt.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het principaal appel moet worden verworpen. Dit brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, niet is vervuld, zodat de daarin voorgestelde grief niet aan de orde komt.

Een en ander brengt met zich dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [de werkgever] als de in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als van het principaal appel.

Het hof:

in het principaal appel

Dit arrest is gewezen door mrs. S.W. Kuip, V. Disselkoen en C.T.M. Luijks en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.