CBb, 27-07-2017, nr. 15/54

Het College ziet aanleiding eerst in te gaan op het betoog van Pretium dat ACM ten onrechte niet heeft onderzocht en niet heeft aangetoond dat de telemarketinggesprekken waarvoor de boetes zijn opgelegd wegens het niet aanbieden van het recht van verzet, zijn gevoerd met abonnees in de zin van de Tw.

Pretium heeft betoogd dat ACM niet heeft onderzocht en niet heeft bewezen dat gesproken is met de abonnee. De rechtbank heeft een onjuiste en te lage bewijsstandaard gehanteerd. Uit de uitspraak van het College van 10 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:245) volgt immers dat het niet relevant is dat het de bedoeling was om de abonnee te bereiken, maar dat het er om gaat met wie feitelijk is gesproken. Pretium meent bovendien dat uit de door ACM overgelegde transcripties van enkele telefoongesprekken niet blijkt dat Pretium heeft gesproken met de abonnee. Dat tijdens het gesprek werd gevraagd of met een abonnement voor vaste telefonie van KPN werd gebeld, bewijst immers niet dat Pretium heeft gesproken met de abonnee. Pretium hoefde ook niet te weten of zij sprak met de abonnee. Het systeem van WLR-aansluitingen (Wholesale Line Rental) via KPN Wholesale werkt niet op basis van identificatie van de abonnee van de latende aanbieder. Pretium sluit een overeenkomst met een gebruiker en moet instaan voor de wilsuiting van die gebruiker. Dat is de aanstaande abonnee van Pretium. Pretium hoefde voorts enkel te beschikken over een telefoonnummer en een adres. In het ordersysteem van KPN Wholesale kan ook uitsluitend het telefoonnummer en het adres worden doorgegeven, niet de naam van de abonnee van Pretium, noch de naam van de abonnee van de latende aanbieder. De vraag of de gebelde persoon belde met een vastnetabonnement van KPN diende uitsluitend om vast te stellen of het zin heeft om de dienst van Pretium aan te bieden. De vastnetdienstverlening door Pretium kon immers uitsluitend worden aangeboden op adressen die beschikken over een vastnetaansluiting van KPN en niet aan consumenten die belden via internet. Pretium betwist voorts dat ACM in hoger beroep alsnog op basis van de 924 gespreksopnames een selectie zou kunnen maken waaruit blijkt dat Pretium 8 tot 10 jaar geleden met de abonnee heeft gesproken. Bovendien heeft ACM in hoger beroep geen nader bewijsaanbod gedaan.

ACM meent dat zij genoegzaam heeft bewezen dat met abonnees is gesproken en dat zodoende aan de abonnees het recht van verzet niet is aangeboden. Pretium is immers een telefoonaanbieder die een overeenkomst wenst te sluiten. Om tot een succesvolle overeenkomst te komen, moest Pretium daarom wel verifiëren of zij sprak met degene die mocht beschikken over het telefoonabonnement, de abonnee. Zou Pretium dit nalaten, dan zou geen geldige overeenkomst tot stand komen. Alsdan zou Pretium immers niet beschikken over een rechtsgeldige wilsuiting om de lijn en het telefoonnummer over te nemen en zou sprake zijn van slamming (lijnkaping). ACM heeft een aantal transcripties van de telefoongesprekken overgelegd waaruit volgens ACM blijkt dat Pretium verifieerde dat zij met de abonnee sprak. Bovendien heeft ACM ten minste 283 telemarketinggesprekken aangetroffen waarbij een overeenkomst met Pretium werd gesloten. Dat betekent volgens ACM dat in deze gevallen met zekerheid vaststaat dat met de abonnee is gesproken, omdat alleen de abonnee een geldige overeenkomst met Pretium kon sluiten en omdat vanaf dat moment sprake was van een abonnee van Pretium zelf. Pretium diende volgens ACM tijdens het gesprek ook het recht van verzet aan te bieden aan haar eigen nieuwe abonnee.

Het College stelt voorop dat het – mede in het licht van de in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) vervatte onschuldpresumptie – aan ACM is om te bewijzen dat de voorliggende overtredingen zijn begaan.

Artikel 11.7, vierde lid (oud) van de Tw, voor zover hier en ten tijde van belang, luidt:

“Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, (…) indien de abonnee bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. (…)”

Ingevolge artikel 1.1 aanhef en onder p van de Tw (oud) wordt onder abonnee verstaan: de natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten. Ingevolge artikel 11.8 van de Tw (oud) is de toepassing van de artikel 11.7 beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.

Zoals het College in zijn uitspraken van 10 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:245) en 7 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:197) heeft overwogen, hoeft het recht van verzet alleen te worden aangeboden indien het gebruik van de contactgegevens ertoe leidt dat een verbinding met de abonnee tot stand wordt gebracht en met deze wordt gecommuniceerd. ACM dient dan ook – indien zij voor een overtreding van artikel 11.7, vierde lid van de Tw (oud) inzake het aanbieden van het recht van verzet een boete wil opleggen – te bewijzen dat met de abonnee in de zin van de Tw (oud) is gesproken.

ACM heeft niet onderzocht of in de gesprekken die ten grondslag liggen aan de boete met de abonnee is gesproken. ACM meende dat dit nader onderzoek niet nodig was, omdat de door Pretium ingeschakelde telemarketinggesprekken zich richtten op het werven van abonnees voor de telefoondiensten van Pretium en in dat kader aan de gebelde consument expliciet vroegen of deze belde met een (bepaald) abonnement voor vaste telefonie. Zoals het College reeds in zijn uitspraak van 10 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:245) heeft overwogen, is het niet relevant of het de bedoeling was om de abonnee te bereiken, maar gaat het er om met wie feitelijk is gesproken. ACM heeft betoogd dat Pretium wel moest verifiëren of zij met de abonnee sprak om rechtsgeldige een overeenkomst te kunnen sluiten. Echter, en anders dan ACM betoogt, volgt uit de door ACM geselecteerde en in de procedure overgelegde transscripties van telefoongesprekken niet dat Pretium verifieerde of ze met de abonnee sprak en of (met de abonnee) een rechtsgeldige overeenkomst tot stand kwam. Het betoog van ACM dat Pretium (in de gevallen dat een overeenkomst met Pretium werd gesloten) het recht van verzet had dienen aan te bieden aan de door haar nieuw geworven abonnee, gaat uit van een verkeerde lezing van artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud). Dat wetsartikel verplicht het recht van verzet aan te bieden aan de bestaande abonnee indien een verbinding met die abonnee tot stand komt, niet aan de persoon die tijdens het gesprek abonnee wordt.

Nu ACM niet heeft aangetoond dat met de abonnee is gesproken, is de conclusie dat ACM niet heeft aangetoond dat Pretium artikel 11.7, vierde lid, van de Tw (oud) heeft overtreden. Daarmee vervalt de grondslag aan de door ACM opgelegde boete.

Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De overige beroepsgronden behoeven, gelet op het hierna volgende, geen bespreking.

ACM heeft ter zitting aangeboden om een transscriptie van de gesprekken die aan de boete ten grondslag zijn gelegd te laten uittypen en per gesprek aan te geven of het een gesprek betreft waarbij het recht van verzet via een bandopname werd aangeboden of dat het een gesprek betreft waarbij het recht van verzet in het geheel niet werd aangeboden. Voor zover ACM heeft gemeend te hebben aangeboden om op deze wijze (eveneens) alsnog het bewijs te leveren dat gesproken is met de abonnee, overweegt het College als volgt.

Het College stelt vast dat ACM reeds geruime tijd kon beschikken over de betreffende geluidsopnames van de telefoongesprekken en dat er voor ACM geen belemmering bestond om dit onderzoek eerder uit te voeren. ACM heeft bovendien al een selectie van de telefoongesprekken gemaakt en in de procedure overgelegd. College ziet daarom thans geen aanleiding om ACM dit nader onderzoek alsnog toe te staan.

Overschrijding van de redelijke termijn

Het hoger beroep richt zich mede tegen het oordeel van de rechtbank dat de redelijke termijn is aangevangen met het uitbrengen van het boeterapport van 1 augustus 2011. Pretium meent dat deze termijn een aanvang nam met de ontvangst van ‘het feiten complex’ op 9 mei 2011, zodat de redelijke termijn met meer dan anderhalf jaar is overschreden.

De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is aangevangen op het moment dat door ACM jegens Pretium een handeling is verricht waaraan Pretium in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en ook in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat aan haar een bestuurlijke boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal in zaken als deze de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van het onderzoeksrapport - in deze zaak op 1 augustus 2011 - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd. Pretium heeft niet nader gemotiveerd waarom in dit geval de termijn eerder zou moeten aanvangen. In het voorliggende geval ziet het College geen aanwijzingen dat een vroeger aanvangsmoment gehanteerd dient te worden.

In zaken als deze geldt als algemeen uitgangspunt - en het College ziet geen reden daarvan in dit geval af te wijken - dat de redelijke termijn is overschreden als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen uitspraak doet. Voor de behandeling van het hoger beroep geldt in beginsel een termijn van twee jaar. Eén en ander met dien verstande dat vertraging bij één van de behandelingen kan worden gecompenseerd door voortvarendheid bij de andere.

Het College ziet geen reden om de door het wrakingsverzoek ontstane vertraging de rechtbank niet aan te rekenen, nu een dergelijke omstandigheid in beginsel geen aanleiding kan zijn tot verlenging van de redelijke termijn (ECLI:NL:HR:2014:3119) en zich geen bijzondere omstandigheden voordoen om van dat beginsel af te wijken.

De redelijke termijn is in deze zaak aangevangen op 1 augustus 2011. Gerekend vanaf die datum is de termijn overschreden met twee jaar . Nu de (totale) boete ten onrechte is opgelegd en derhalve voor vermindering daarvan geen plaats is, wordt de minister van Veiligheid en Justitie, uitgaande van een tarief van € 500,-- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.000,-- aan Pretium als vergoeding voor de door Pretium als gevolg van de schending van de redelijke termijn geleden immateriële schade.

Conclusie

6. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen, behoudens voor zover het de proceskosten veroordeling en vergoeding van het betaalde griffierecht in eerste aanleg betreft, het bestreden besluit vernietigen, en het besluit van 17 oktober 2011 herroepen.

7. Er bestaat aanleiding ACM te veroordelen in de door Pretium gemaakte proceskosten in hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op

€ 1.237,50 (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, 0,5 punt voor de nadere zitting voor het College met een waarde per punt van € 495,-- en een wegingsfactor 1).