Rb. Rotterdam, 08-01-2015, nr. ROT 12-2429

Bij besluit van 17 oktober 2011 (het primaire besluit) heeft OPTA, thans en hierna verder aangeduid als ACM, aan [Naam] een boete opgelegd van € 300.000 wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Telecommunicatiewet (Tw) en onder de mededeling dit besluit te zullen publiceren.

[Naam] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

Tevens heeft [Naam] de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 22 december 2011 toegewezen in die zin dat het primaire besluit niet mag worden gepubliceerd.

Bij besluit van 24 april 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van [Naam] ongegrond verklaard.

[Naam] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2013. [Naam] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en [naam directeur]. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. O.E.S. Dusée, mr. M.T.M.H. Peeters en mr. A.T.E.Y.M. Moe Soe Let.

Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek heropend, teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen ongeschoonde op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen, alsmede een aantal andere, nader gespecificeerde stukken.

Bij brief van 26 maart 2013 heeft ACM stukken overgelegd met het verzoek om toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij brief van 4 april 2013 heeft [Naam] onder meer kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met de beslissing van de rechtbank om ACM de gelegenheid te bieden nadere stukken in te dienen.

Bij brief van 9 april 2013 heeft de griffier ACM erop gewezen dat niet alle stukken waarom is verzocht zijn toegezonden.

Bij brief van 23 april 2013 heeft ACM nog een aantal stukken ingezonden met het verzoek om toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Awb.

[Naam] heeft op 3 mei 2013 gereageerd op de brief van de griffier van 9 april 2013.

De griffier heeft hierop bij brief van14 mei 2013 gereageerd en meegedeeld dat het dossier wordt overgedragen aan de rechter-commissaris.

[Naam] heeft een klacht en een wrakingsverzoek ingediend tegen de behandelend rechters. Beide incidenten zijn buiten deze procedure afgehandeld.

Bij brief van 16 oktober 2013 heeft [Naam] gereageerd op de verzoeken om geheimhouding van 26 maart 2013 en 23 april 2013.

Bij beslissing van 17 december 2013 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat beperkte kennisname als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb van gedeelten van de bij brieven van 26 maart 2013 en 23 april 2013 gestuurde gedingstukken deels wel en deels niet gerechtvaardigd is.

Bij brief van 31 december 2013 heeft [Naam] medegedeeld dat zij nog geen toestemming kan geven voor vertrouwelijke kennisname door de rechtbank en heeft zij naar voren gebracht dat volgens de wrakingskamer de zittingsgriffier kennis heeft genomen van de vertrouwelijke stukken.

Bij brief van 14 januari 2014 heeft ACM de openbare versie van de stukken ingestuurd waarvan de rechter-commissaris heeft geoordeeld dat beperkte kennisname niet gerechtvaardigd is. Tevens heeft ACM een verzoek om geheimhouding gedaan voor een bijlage bij een brief.

Bij brief van 29 januari 2014 heeft [Naam] meegedeeld nog steeds geen toestemming voor vertrouwelijke kennisname te kunnen geven.

ACM heeft hierop bij brief van 13 februari 2014 gereageerd.

Bij brief van 4 maart 2014 heeft de rechtbank ACM verzocht om het stuk, waarvoor bij brief van 14 januari 2014 om geheimhouding is verzocht, op te sturen.

Hierop heeft ACM bij brief van 6 maart 2014 gereageerd.

Bij beslissing van 11 maart 2014 heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke versie van de na de eerder genomen beslissing ingediende stukken gerechtvaardigd is.

Bij brief van 11 april 2014 heeft [Naam] meegedeeld geen toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te verlenen en een zienswijze ingediend naar aanleiding van de na heropening door ACM ingediende stukken.

Nadat de rechtbank heeft medegedeeld dat rechter mr. J. Bergen in de plaats treedt van mr. J.W. van de Gronden, hebben partijen toestemming gegeven voor het achterwege blijven van een nadere zitting. Hierna heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

1. [Naam] is een in Nederland gevestigde aanbieder van onder andere vaste telefoondiensten. Begin 2007 is [Naam] een grootschalige landelijke telefonische wervingscampagne begonnen, omdat consumenten vanaf 1 januari 2007 niet alleen meer bij KPN maar ook bij andere telecomaanbieders terecht konden voor een vastnetabonnement. [Naam] heeft voor het telefonisch benaderen van consumenten gebruik gemaakt van de diensten van meerdere callcenters.

2. Naar aanleiding van klachten over haar telemarketingactiviteiten en het vermoeden van overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw (aanbieden van het recht van verzet) heeft ACM [Naam] op 24 januari 2007 gewaarschuwd.

Naar aanleiding van een onderzoek door de (voormalige) Consumentenautoriteit naar de wijze waarop door of namens [Naam] telemarketinggesprekken worden gevoerd heeft [Naam] op 28 maart 2009 in enkele landelijke dagbladen paginagrote advertenties geplaatst waarin transcripties waren weergegeven van een aantal volledige telemarketinggesprekken die door of namens [Naam] waren gevoerd. Op basis van deze transcripties ontstond bij ACM het vermoeden dat [Naam], na de waarschuwing van 24 januari 2007, in strijd met artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw zou hebben gehandeld.

ACM heeft aan [Naam] vervolgens bij brief van 9 april 2009 gevraagd om informatie te verstrekken, waaronder volledige geluidsopnames van 253 telemarketinggesprekken die door [Naam] op 19 juli 2007 aan de Consumentenautoriteit waren verstrekt. Nadat [Naam] geweigerd had om de gevraagde informatie te leveren, heeft ACM haar op 11 juni 2009 een last onder bestuursdwang opgelegd. Het verzoek van [Naam] om dit bestuursdwangbesluit te schorsen heeft de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraak van 27 augustus 2009 afgewezen. Op 3 en 9 september 2009 heeft [Naam] de gevorderde informatie, waaronder transcripties en geluidsopnames, verstrekt van 253 telemarketinggesprekken die zijn gevoerd in de periode van 19 maart 2007 tot 8 juli 2007 (eerste set gesprekken).

Voorts heeft ACM bij de Consumentenautoriteit een CD-rom opgevraagd met daarop 717 door of namens [Naam] gevoerde telemarketinggesprekken over de periode 6 maart 2009 tot 12 april 2009, die de Consumentenautoriteit bij [Naam] had ingevorderd ter nacontrole van een aan haar opgelegde last onder bestuursdwang (tweede set gesprekken).

Verder heeft [Naam] op 2 juli 2009 tijdens een civiele procedure over het gebruik van de naam OPTA in haar telemarketinggesprekken een DVD ingebracht met 245 telemarketinggesprekken over de periode 2 juni 2009 tot 29 juni 2009. Ook deze gesprekken zijn meegenomen in het kader van het onderzoek (derde set gesprekken).

Vervolgens is door ACM op 1 augustus 2011 een rapport opgesteld als bedoeld in artikel 15.8, eerste lid, van de Tw (rapport). In het rapport is geconcludeerd dat [Naam] ongevraagde telefonische communicatie heeft overgebracht, dan wel laten overbrengen, aan abonnees die natuurlijke personen zijn, met als doel om deze abonnees een commercieel aanbod te doen, zonder daarbij actief te wijzen op de mogelijkheid om direct en kosteloos verzet aan te tekenen tegen verder gebruik van de elektronische contactgegevens van deze abonnees.

In het rapport is ten aanzien van de eerste set met 253 gesprekken geconstateerd dat in minimaal 207 gesprekken het recht van verzet aangeboden had moeten worden, terwijl dat slecht één keer daadwerkelijk actief is aangeboden. Bij de tweede set met 717 gesprekken had in totaal minimaal 533 keer actief het recht van verzet aangeboden moeten worden, maar is dat in 24 gevallen daadwerkelijk gebeurd. Bij de derde set met 245 gesprekken had in minimaal 184 gesprekken het recht van verzet aangeboden moeten worden, maar is negen keer op geen enkele wijze het recht van verzet aangeboden. In de andere 175 gevallen is aan het einde van het gesprek een bandje gestart met daarin een verwijzing naar een website waar de abonnee zich kon afmelden. Deze mededeling voldoet volgens verweerder niet aan de eisen van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw.

ACM concludeert dat bij de 924 gesprekken, waarbij het recht van verzet aangeboden had moeten worden, dat 899 keer niet is gedaan. In slechts 2,7% van de gevallen waarin dat behoorde heeft [Naam] het recht van verzet aangeboden. Op basis van deze constateringen stelt ACM zich op het standpunt dat [Naam] slechts in een klein percentage van de telemarketinggesprekken die in de periode van 19 maart 2007 tot en met 29 juni 2009 zijn gevoerd, op correcte wijze aan artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw heeft voldaan.

5. Na kennisneming van de zienswijze van [Naam] ten aanzien van het rapport heeft ACM aan [Naam] een boete van € 300.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw. Onder ongegrondverklaring van het door [Naam] hiertegen gemaakte bezwaar heeft ACM deze boete gehandhaafd bij het bestreden besluit.

6. In november 2011 heeft [Naam] de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen in verband met de publicatie van het primaire besluit. De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 22 december 2011 dit verzoek toegewezen. ACM is daarom nog niet overgegaan tot publicatie van het primaire besluit.

7. [Naam] heeft in beroep naar voren gebracht dat:

Overtreding

[Naam] stelt dat ACM een onjuiste uitleg geeft aan artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw, omdat uit deze bepaling niet zou volgen dat het recht van verzet actief moet worden aangeboden.

Tot 1 oktober 2009 was het recht van verzet opgenomen in artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw. Deze bepaling luidde als volgt:

“Het gebruik van andere dan in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan, tenzij de desbetreffende abonnee te kennen heeft gegeven dat hij communicatie waarbij van deze middelen gebruik wordt gemaakt, niet wenst te ontvangen en indien de abonnee bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Aan de abonnee worden in dat geval geen kosten in rekening gebracht van voorzieningen waarmee wordt voorkomen dat hem een ongevraagde communicatie wordt overgebracht.”

De rechtbank heeft in een uitspraak van 16 februari 2012 (ECLI:NL:RBROT:2012:BV6137, onder 2.4.4) geoordeeld dat het woord ‘geboden’ in artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw erop duidt dat een actief handelen wordt verwacht van degene die de abonnee benadert. Ook uit de wetsgeschiedenis (onder meer de Memorie van Antwoord I, Kamerstukken I, 2003/04, nr. 28851, C, p. 6-7, en Aanhangsel van de Handelingen II, 2004/05, nr. 2432, p. 4906) blijkt dat de telemarketeer of het callcenter de abonnee in elk gesprek op de mogelijkheid van verzet dient te wijzen en de consument actief de mogelijkheid moet bieden om door te geven dat hij niet meer door dat bedrijf gebeld wil worden.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM dan ook een juiste interpretatie gegeven aan artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw. Met het laten horen van een bandje aan het einde van het gesprek met een tekst waarin verwezen wordt naar een website waar men zich kan afmelden voor telemarketing wordt de consument niet actief de mogelijkheid geboden om in het gesprek zelf door te geven dat hij niet meer door [Naam] gebeld wil worden.

[Naam] stelt zich te hebben geconformeerd aan, wat zij noemt, de ‘industriestandaard’. [Naam] stelt vanaf medio 2007 bij haar telemarketinggesprekken de door de telemarketingbranche ontwikkelde industriestandaard te hebben gevolgd door overeenkomstig deze standaard het recht van verzet aan te bieden door middel van het laten horen van een bandje met de mededeling dat de abonnee zich via een website kan afmelden. Deze standaard zou aan ACM zijn gepresenteerd en [Naam] zou aan ACM kenbaar hebben gemaakt deze standaard te volgen. Door desondanks toch tot handhavend optreden over te gaan, heeft ACM volgens [Naam] in strijd met de rechtszekerheid, althans het vertrouwensbeginsel, gehandeld.

De rechtbank stelt vast dat de brancheorganisatie DDMA al in 2006 te kennen had gegeven het niet eens te zijn met de opvatting van ACM dat het recht van verzet actief diende te worden aangeboden. Uiteindelijk heeft de DDMA op 29 mei 2007 het volgende voorstel gedaan voor een zogenoemde Telemarketing bijsluiter:

“De bijsluiter bestaat uit een bandje aan het einde van ieder gesprek met daarop een standaard tekst waarin de consument geïnformeerd wordt over de regels voor telemarketing.

Deze bijsluiter kan op twee manieren worden geconcretiseerd:

1. Bandje met een meldtekst aan het einde van het gesprek met een verwijzing naar een telefoonnummer of website waar men zich kan afmelden voor telemarketing.

2. IVR aan het einde van het gesprek. Afmelding door registratie telefoonnummer via een keuzemenu direct na het gesprek.

(…)

Vooralsnog stelt de DDMA voor het recht van verzet aan te bieden volgens de eerste variant, het verwijzen naar een telefoonnummer of website.”

Op geen enkele wijze is gebleken dat ACM zich op enigerlei wijze geconformeerd heeft aan dit voorstel. De omstandigheid dat [Naam] op 25 mei 2007 aan ACM te kennen heeft gegeven dat [Naam] de gedragsregels zou volgen die tussen de branchevereniging en ACM zouden worden afgesproken brengt dan ook niet met zich dat het handhavend optreden van ACM in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel en/of het vertrouwensbeginsel. Van enige voor deze zaak relevante afspraak tussen ACM en de branchevereniging was immers geen sprake. Het feit dat ACM zich niet openlijk heeft gedistantieerd van het voorstel van de branchevereniging, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, in het bijzonder omdat de branchevereniging er vóór de ontwikkeling van de Telemarketing bijsluiter (29 mei 2007) al van op de hoogte was dat ACM kenbaar had gemaakt dat het recht van verzet actief dient te worden aangeboden. Dit standpunt bleek reeds onmiskenbaar uit het “Definitief Standpunt Telemarketing” van 16 mei 2006, waarin ACM heeft aangegeven dat het recht van verzet onvoorwaardelijk, direct en zonder kosten voor de abonnee dient te worden geregistreerd en gerespecteerd.

[Naam] stelt zich op het standpunt dat de eerste en tweede set gespreksopnames onrechtmatig zijn verkregen en om die reden niet aan het bestreden besluit ten grondslag hadden mogen worden gelegd.

Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigde de inhoud van de paginagrote advertenties van [Naam] in enkele landelijke dagbladen op 28 maart 2009 het vermoeden dat [Naam] het recht van verzet niet respecteerde. Gelet daarop was het instellen van een onderzoek en het in het kader daarvan vorderen van informatie (de eerste set), die betrekking had op dat vermoeden, niet onrechtmatig.

De tweede set is opgevraagd bij de op grond van artikel 15 van het toen geldende samenwerkingsprotocol tussen OPTA en Consumentenautoriteit, dat was gebaseerd op het toen geldende artikel 5 van de Wet handhaving consumentenbescherming. Daarmee had de gegevensoverdracht een toereikende wettelijke basis. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat het in dit geval om gegevens ging die ACM ook zelfstandig bij [Naam] had kunnen opvragen, zodat ook zonder het samenwerkingsprotocol ACM de gegevens had mogen gebruiken.

[Naam] stelt zich op het standpunt dat het onderzoek ondeugdelijk is, omdat ACM geen onderzoek heeft gedaan naar eventuele klachten betreffende het aanbieden van het recht van verzet door [Naam], omdat ACM in de periode van de overtreding geen enkele vraag aan [Naam] heeft gesteld over het recht van verzet en omdat over het jaar 2008 geen onderzoeksmateriaal beschikbaar is. Daarnaast is volgens [Naam] de bewijsvoering ondeugdelijk, omdat geen van de sets met gesprekken representatief is. De eerste set bevat gesprekken die dateren van voor de periode dat de industriestandaard door [Naam] is ingevoerd, de tweede set is atypisch van samenstelling en de derde set bevat alleen gesprekken van de allerlaatste maand van de periode waarover de overtreding is vastgesteld.

De rechtbank stelt voorop dat uit de drie datasets met de aan de overtreding ten grondslag gelegde gespreksopnames onmiskenbaar blijkt dat in gesprekken met abonnees waarbij het recht van verzet aangeboden behoorde te worden, dit door of namens [Naam] vrijwel nooit actief is gedaan. Aangezien de telemarketinggesprekken waartoe [Naam] opdracht heeft gegeven, erop waren gericht om abonnees voor de telefoondiensten van [Naam] te werven en in dat kader ook aan de gebelde consument expliciet werd gevraagd of deze belde met een (bepaald) abonnement voor vaste telefonie, is de rechtbank van oordeel dat genoegzaam is bewezen dat met abonnees is gesproken en dat dus aan abonnees het recht van verzet niet is aangeboden. ACM heeft dan ook terecht vastgesteld dat [Naam] in de periode van 19 maart 2007 tot en met 29 juni 2009, voor zover het de periodes betreft waarop de datasets betrekking hebben, artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw heeft overtreden.

Het feit dat ACM bepaalde klachten niet heeft onderzocht, maar heeft volstaan met een waarschuwing, en pas na het verschijnen van de advertenties een onderzoek is gestart zonder die eerdere klachten te onderzoeken, brengt in dit geval niet met zich dat het onderzoek ondeugdelijk moet worden geacht, omdat het wel vergaarde onderzoeksmateriaal voldoende aanwijzingen bood voor het vaststellen van een overtreding. Voorts valt niet in te zien dat het niet stellen van vragen aan [Naam] over het recht van verzet ertoe zou moeten leiden dat het onderzoek ondeugdelijk is. Ook de mogelijkheid dat de sets niet representatief zouden zijn, brengt op zichzelf niet met zich dat het onderzoek naar het niet eerbiedigen van het recht van verzet ondeugdelijk zou zijn.

[Naam] stelt dat er in de periode in geding volop discussie bestond over de invulling van de wettelijke norm en dat zij zich steeds aan de geldende ‘industriestandaard’ heeft gehouden. Er was volgens [Naam] geen sprake van een ‘lex certa’ en de overtreding kan haar niet verweten worden.

De rechtbank volgt dit betoog, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 9 is overwogen, niet. [Naam] had kunnen weten dat de uitleg die zij aan de ‘industriestandaard’ ontleende, niet in overeenstemming was met het standpunt van ACM.

[Naam] stelt dat ACM in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door andere partijen, die net als [Naam] in de periode van 2007 tot 2009 de industriestandaard toepasten, niet te beboeten en door met vijf andere bedrijven in 2008/2009 een dialoog aan te gaan over de niet-naleving van art 11.7, vierde lid (oud) van de Tw. [Naam] stelt dat ACM met de in bezwaar ingebrachte stukken over de correspondentie tussen ACM en [Naam] en deels geheimgehouden correspondentie tussen ACM en andere marktpartijen de ongelijke behandeling van haar ten opzichte van andere marktpartijen niet heeft weerlegd, omdat informatie met betrekking tot de gevoerde dialoog over de toepassing van artikel 11.7, vierde lid (oud) van de Tw is weggelaten. Door niet alle correspondentie over te leggen en door delen zwart te maken heeft ACM volgens [Naam] bewijsmateriaal achtergehouden. [Naam] acht het voorts niet juist dat de rechtbank, na heropening van het onderzoek, ACM alsnog in de gelegenheid heeft gesteld om de volledige ongeschoonde correspondentie in te dienen, dit omdat dit voor [Naam] belastend bewijsmateriaal zou bevatten. Ook zou ACM nog steeds niet alle relevante stukken hebben ingediend.

De rechtbank is niet gebleken dat in dit geval het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Uit de door ACM overgelegde stukken kan worden afgeleid dat met andere marktpartijen in 2008 een dialoog is ontstaan waaruit blijkt dat deze partijen bereid waren hun handelswijze aan te passen. [Naam] heeft reeds op 24 januari 2007 een waarschuwing ontvangen en heeft er daarna met haar enkele verwijzing naar de ‘industriestandaard’ geen blijk van gegeven haar gedrag te willen aanpassen aan het “Definitief Standpunt Telemarketing” van 16 mei 2006. Voor zover kennisname door de rechtbank van de vertrouwelijke gedeeltes van de door ACM nader ingediende stukken tot een ander oordeel had kunnen leiden, overweegt de rechtbank dat haar rechter-commissaris de beperking van de kennisname gerechtvaardigd heeft geacht, zodat de weigering van [Naam] om de rechtbank toestemming te verlenen om kennis te mogen nemen van de vertrouwelijke stukken, voor haar risico komt.

Het betoog van [Naam] dat ACM in eerste instantie bewijs zou hebben achtergehouden, slaagt niet. Zoals hiervoor onder 11.2 is vastgesteld, heeft [Naam] artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw overtreden. De volgens [Naam] achtergehouden informatie ziet niet op die vaststelling, maar op de vraag of ACM, ondanks de vaststelling van de overtreding, met het oog op gelijke behandeling van gelijke gevallen had moeten afzien van handhaving.

Ten aanzien van de vraag of aan het eerst in een later stadium volledig indienen van de stukken, die zien op het beroep op het gelijkheidsbeginsel, enige consequentie dient te worden verbonden, overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 8:42 van de Awb verplicht ACM ertoe de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden. Gegeven het beroep van [Naam] op het gelijkheidsbeginsel staat vast dat ACM pas na heropening volledig aan deze verplichting heeft voldaan. [Naam] heeft daarna de gelegenheid gehad om te reageren op de aan het dossier toegevoegde stukken. De rechtbank is daarbij echter niet gebleken dat door de late indiening [Naam] op enigerlei wijze in haar verdedigingsrechten is geschaad. Wel heeft deze handelwijze van ACM geleid tot aanzienlijke vertraging van de procedure, hetgeen, zoals hierna onder 15.4 nader wordt besproken, gevolgen heeft voor de hoogte van de opgelegde boete.

[Naam] heeft voorts naar voren gebracht dat de door ACM ingediende stukken nog steeds onvolledig zijn. Deze mogelijk ontbrekende stukken zien echter volgens ACM op niet-traceerbare dan wel failliete bedrijven. Aangezien in die gevallen handhaving niet mogelijk was, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat eventuele nadere gegevens daarover enige relevantie hebben voor het beroep van [Naam] op het gelijkheidsbeginsel.

Ten slotte merkt de rechtbank in verband met de na de zitting overgelegde stukken nog het volgende op. De zittingsgriffier heeft aan de hand van een vertrouwelijke inventarislijst - in de inventarislijst zijn vertrouwelijke namen opgenomen, zo heeft de griffier verklaard - geconstateerd dat ACM niet alle gevraagde stukken had ingediend. Deze constatering heeft zij meegedeeld aan de voorzitter. Daarop heeft de voorzitter, zonder kennisname van bedoelde vertrouwelijke informatie, de griffier opgedragen bij ACM ook de overige gevraagde stukken op te vragen.

De desbetreffende zittingsgriffier heeft nadien niet meer deelgenomen aan enige bespreking in raadkamer.

14. Uit het voorgaande volgt dat ACM terecht een overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw heeft vastgesteld en dus een boete aan [Naam] mocht opleggen.

Hoogte van de boete

ACM heeft de overtreding in abstracto als minder ernstig aangemerkt en in concreto als ernstig aangemerkt, gelet op het grote aantal gesprekken dat in de periode van 19 maart 2007 tot en met 29 juni 2009 is gevoerd zonder dat het recht van verzet actief is aangeboden. Uitgaande van de aantallen die zijn genoemd in de advertentie van [Naam] die de aanleiding was om een onderzoek naar [Naam] te beginnen en het sanctiebesluit van de Consumentenautoriteit van 4 december 2008 is in het rapport vastgesteld dat in de periode van 1 januari 2007 tot 11 juli 2007 (twee kwartalen) in naam van [Naam] ongeveer 1,5 miljoen telemarketinggesprekken zijn gevoerd, dus 750.000 gesprekken per kwartaal. Door middel van extrapolatie heeft ACM berekend dat [Naam] in de periode van 19 maart 2007 tot en met 29 juni 2009 (negen kwartalen) ongeveer 6.750.000 telemarketinggesprekken moet hebben gevoerd (9 x 750.000 gesprekken). In ongeveer 75% van deze gesprekken had [Naam] het recht van verzet redelijkerwijs aan moeten bieden (ruim 5 miljoen keer), terwijl dat – met een ruime marge – slechts in 10% van de gevallen is gedaan, zodat ruim 4,5 miljoen keer een overtreding is begaan, aldus ACM.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM met deze berekening onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door of namens [Naam] in totaal 6.750.000 gesprekken zouden zijn gevoerd, nu zij slechts is uitgegaan van twee niet primaire bronnen, zonder zelf nader onderzoek te hebben verricht. Het van dit totaal aantal gesprekken afgeleide aantal van 4,5 miljoen overtredingen is daarom evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank moet er in plaats van het door verweerder berekende aantal overtredingen van worden uitgegaan dat er in de drie onderzochte periodes, die bij elkaar opgeteld bijna zes maanden beslaan, sprake is geweest van niet meer dan enige honderdduizenden overtredingen. Dat is weliswaar substantieel minder dan het aantal overtredingen waar verweerder vanuit is gegaan, maar er is naar het oordeel van de rechtbank nog steeds sprake van een zodanig groot aantal overtredingen dat daaraan de kwalificatie van ernstig in concreto kan worden verbonden.

Volgens de Boetebeleidsregels 2005 bestrijkt de hoogte van de boete in de categorie ernstige overtredingen een bandbreedte van € 100.000 tot € 300.000. Verweerder heeft ervoor gekozen om aan [Naam] de maximale boete van € 300.000 op te leggen. De rechtbank stelt vast dat eerder voor een min of meer vergelijkbare, eveneens als ernstig gekwalificeerde overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud) van de Tw, aan [naam bedrijf] ([naam bedrijf]) een basisboete is opgelegd van € 115.000 (zie ECLI:NL:RBROT:2012:BV6137). In de zaak van de [naam bedrijf] is sprake van 562.949 gesprekken waarin het recht van verzet niet werd aangeboden in een periode van 2½ maand (rechtsoverweging 2.3.1). De rechtbank ziet hierin aanleiding om de aan [Naam] opgelegde boete te verlagen en meer in overeenstemming te brengen met de aan de [naam bedrijf] opgelegde boete. In aanmerking genomen dat in het geval van de [naam bedrijf] de duur van de overtreding korter was dan in het geval van [Naam] acht de rechtbank, als uitgangspunt, een boete van € 125.000 passend en geboden.

Zoals hiervoor onder 13.4 is overwogen, heeft de procedure als gevolg van het niet-tijdig indienen van alle (volledige) stukken, aanzienlijke vertraging opgelopen. Deze vertraging, die voor een groot deel voor rekening van ACM komt, heeft ertoe geleid dat de redelijke termijn voor een procedure als deze is overschreden. [Naam] kon aan het uitbrengen van het boeterapport van 1 augustus 2011 in redelijkheid de verwachting ontlenen dat haar een bestuurlijke boete zou worden opgelegd, zodat de redelijke termijn op dat moment is aangevangen. In dit geval kan, onder verwijzing naar de uitspraak van het CBb van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:116, het uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De redelijke termijn is dus met meer dan één jaar overschreden. Weliswaar dient bij de berekening van de redelijke termijn een aftrek van drie maanden plaats te vinden wegens het stilleggen van de procedure als gevolg van een niet-ontvankelijk verklaard wrakingsverzoek van [Naam], maar ook met inachtneming van die aftrek is de redelijke termijn met meer dan één jaar verstreken. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boete met 15% te verlagen tot € 106.250,--.

16. Nu de boete in aanzienlijke mate neerwaarts wordt bijgesteld in verband met een veel minder groot aantal vastgestelde overtredingen en een (in totaal) kortere periode, staat onverkorte publicatie van het primaire besluit en/of het besluit op bezwaar niet in verhouding met het belang van [Naam] van het tegenhouden van onnodige negatieve publiciteit. Bij eventuele publicatie van de betreffende besluiten dient dan ook op duidelijke wijze vermeld te worden dat uit deze uitspraak volgt dat in drie onderzochte periodes in de jaren 2007-2009, die bij elkaar opgeteld bijna zes maanden beslaan, sprake is geweest van enige honderdduizenden overtredingen en dat een boete wordt opgelegd van € 106.250,--.

17. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is, voor zover het ziet op de hoogte van de boete en op de publicatie van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar. In zoverre wordt het bestreden besluit vernietigd en zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien zoals hiervoor onder 15.4 en 16 is aangegeven.

18. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan [Naam] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

19. De rechtbank veroordeelt ACM in de door [Naam] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.826,25 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en ½ punt voor zienswijze van 11 april 2014, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1½).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond, voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete en voor zover het betrekking heeft op de beslissing tot publicatie in het bestreden besluit;

- vernietigt in zoverre het bestreden besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boete wordt vastgesteld op € 106.250,-- en dat ACM bij publicatie van het primaire en/of het bestreden besluit hetgeen onder 16 is opgenomen in acht neemt;

- bepaalt dat ACM aan [Naam] het betaalde griffierecht van € 318,-- vergoedt;

- veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.826,25, te betalen aan [Naam].

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. J. Bergen en mr. C.A. Schreuder, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.