CBb, 22-04-2015, nr. AWB 15/55

Bij besluit van 17 oktober 2011 (het primaire besluit) heeft ACM aan [naam 1] een boete opgelegd van € 300.000,-- wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Telecommunicatiewet (Tw).

Bij uitspraak van 22 december 2011, met kenmerk AWB 11/4907 VTELEC-T1, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de voorlopige voorziening getroffen dat ACM niet mag overgaan tot publicatie van het primaire besluit.

Bij besluit van 24 april 2012 (het besluit op bezwaar) heeft ACM het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van [naam 1] deels gegrond verklaard. De rechtbank heeft de boete vastgesteld op € 106.250,--. Ook heeft de rechtbank bepaald dat ACM bij eventuele publicatie van het primaire besluit en/of het besluit op bezwaar op duidelijke wijze dient te vermelden dat uit de uitspraak volgt dat in drie onderzochte periodes in de jaren 2007-2009, die bij elkaar opgeteld bijna zes maanden beslaan, sprake is geweest van enige honderdduizenden overtredingen en dat een boete wordt opgelegd van € 106.250,--.

[naam 1] heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2015. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Ook zijn verschenen [naam 2], directeur van [naam 1], en M.P. Man, werkzaam bij ACM.

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 8:108 Awb, kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. Met het verzoek om voorlopige voorziening beoogt [naam 1] schorsing van het primaire besluit, het besluit op bezwaar en de aangevallen uitspraak, alsmede (en met name) schorsing van de door ACM voorgenomen publicatie ervan.

[naam 1] heeft voorafgaand aan de zitting verzocht om behandeling met gesloten deuren, op grond van artikel 8:62, tweede lid, Awb. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek aan het begin van de zitting afgewezen. De voorzieningenrechter wijst erop, in navolging van de overwegingen in de uitspraken ECLI:NL:CBB:2014:96, ECLI:NL:CBB:2014:43 en ECLI:NL:CBB:2014:24, dat ingevolge artikel 8:62, eerste lid, Awb de zitting openbaar is. Het tweede lid van dit artikel noemt limitatief vier gronden die voor de rechter aanleiding kunnen zijn te bepalen dat het onderzoek met gesloten deuren zal plaatsvinden. Deze vier gronden komen ook voor in artikel 269 van het Wetboek van Strafvordering en zijn ontleend aan artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De eerste twee gronden - openbare orde of goede zeden en het belang van de veiligheid van de staat - zijn hier niet aan de orde. De derde grond betreft, voor zover hier van belang, de mogelijkheid dat de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen behandeling met gesloten deuren eist. Daarvan is hier geen sprake, nu het gaat om een punitieve sanctie opgelegd aan een rechtspersoon wegens overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), Tw. Voor toepassing van het vierde criterium is vereist dat openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel, dat het belang van een goede rechtspleging, dat zich in het algemeen niet verzet tegen berechting in het openbaar van misdrijven en overtredingen van allerlei aard, in dit geval geschaad zou worden door de behandeling in het openbaar van een verzoek om voorlopige voorziening tegen een sanctiebesluit als hier aan de orde. De voorzieningenrechter tekent daarbij aan dat er een wezenlijk verschil is tussen de beslissing tot actieve openbaarmaking van een sanctiebesluit en de mogelijkheid dat een derde door de openbaarheid van een rechtszitting van het bestaan van zo’n sanctiebesluit op de hoogte zou komen.

Voor zover het [naam 1] erom is te doen dat het feit dat haar wegens het overtreden van de Tw een boete is opgelegd niet eerder openbaar wordt gemaakt dan nadat het College onherroepelijk over de beslissing van ACM tot openbaarmaking van het boetebesluit heeft geoordeeld, wijst de voorzieningenrechter erop dat ingevolge artikel 8:78 Awb zijn beslissing in het openbaar wordt uitgesproken. Bij publicatie van die uitspraak vindt anonimisering plaats volgens de daarvoor geldende richtlijnen.

4. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM terecht een overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), Tw heeft vastgesteld en dus een boete aan [naam 1] mocht opleggen. Deze bepaling hield destijds, voor zover hier van belang, in dat een abonnee bij een telemarketinggesprek de mogelijkheid wordt geboden om verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de hoogte van de boete verminderd vanwege een geringer aantal telemarketinggesprekken dan waarvan ACM is uitgegaan, en vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

In het kader van het verzoek om voorlopige voorziening heeft [naam 1] grotendeels dezelfde argumenten aangevoerd als in de procedure bij de rechtbank. De voorzieningenrechter ziet – bij wijze van voorlopige rechtmatigheidstoets – in de overwegingen waarmee de rechtbank deze argumenten heeft verworpen, geen aanleiding om te verwachten dat de uitspraak in hoger beroep zal worden vernietigd en de boete herroepen zal worden. Zo is niet op voorhand evident dat het gemotiveerde oordeel van de rechtbank, dat genoegzaam is bewezen dat in de telemarketinggesprekken met abonnees is gesproken en dat dus aan abonnees het recht van verzet niet is aangeboden, onjuist is. Ook mocht de rechtbank zich baseren op de drie sets aan telemarketinggesprekken die ACM aan de boete ten grondslag heeft gelegd; niet is gebleken dat de sets of een deel daarvan onrechtmatig zouden zijn verkregen. Het betoog van [naam 1] dat ACM het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, is – gelet op de huidige stand van de procedure – voldoende weerlegd in de overwegingen van de rechtbank. Voor zover [naam 1] zich heeft gericht tegen de hoogte van de boete, is de voorzieningenrechter er niet van overtuigd geraakt dat deze, na de verlaging door de rechtbank, willekeurig en onevenredig is. Ook de overige argumenten die de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft besproken, roepen onvoldoende twijfel op aan de juistheid van de aangevallen uitspraak om een voorlopige voorziening te noodzaken.

[naam 1] heeft ter zitting aangevoerd dat de aangevallen uitspraak niet in overeenstemming is met de uitspraak van het College van 31 maart 2015 inzake Greenchoice (ECLI:NL:CBB:2015:91). In de uitspraak oordeelde het College dat tweemaal boetes waren opgelegd wegens dezelfde overtreding, hetgeen ertoe heeft geleid dat het College de als tweede opgelegde boete wegens strijd met artikel 5:43 Awb heeft herroepen. Het betoog van [naam 1] komt er nu op neer dat een deel van het bewijsmateriaal (de eerste set gesprekken) voor de onderhavige boete al eerder onderwerp van een boeteprocedure van ACM is geweest. Die boete betrof overtredingen van bepalingen van afdeling 9A van boek 7 BW (overeenkomsten op afstand), begaan tijdens telemarketinggesprekken. De voorzieningenrechter volgt dit betoog niet. Weliswaar betreffen de gedragingen waarvoor ACM boetes heeft opgelegd, voor een deel dezelfde telemarketinggesprekken, maar het gaat om verschillende gedragingen met verschillende strekking: de een ziet op de inhoud van de gesprekken, de ander op de verplichting om de abonnee er op te wijzen dat hij het recht heeft verder verschoond te blijven van telemarketinggesprekken.

[naam 1] heeft verder aangevoerd dat de rechtbank onregelmatigheden heeft begaan tijdens de beroepsprocedure. Samengevat komt het erop neer dat [naam 1] zich ertegen richt dat de rechtbank ACM meermalen in de gelegenheid heeft gesteld nieuwe stukken in te zenden, waarbij de rechtbank ACM heeft gesuggereerd om te verzoeken om beperkte kennisneming, op grond van artikel 8:29 Awb. Die nieuwe stukken achtte de rechtbank nodig om te kunnen oordelen over het betoog van [naam 1] dat zij ongelijk is behandeld ten opzichte van andere telecomaanbieders. Volgens [naam 1] had de rechtbank de stukken niet mogen opvragen, maar had zij uit de enkele omstandigheid dat zij die stukken nodig had, terwijl deze zich niet in het dossier bevonden, direct de conclusie moeten trekken dat de boete niet in stand kon blijven. Ook meent [naam 1] dat de rechtbank niet voor haar rekening had mogen laten komen dat zij geen toestemming gaf aan de rechtbank om kennis te nemen van de stukken waarvan beperking van de kennisneming gerechtvaardigd was geoordeeld. De handelwijze van de rechtbank zal in de bodemprocedure door het College moeten worden beoordeeld; de voorzieningenrechter acht deze echter niet zodanig dat zij onmiskenbaar met processuele beginselen in strijd is. Bovendien, ook al zou het College hierover anders oordelen, dan nog is de boete daarmee niet van tafel.

Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter geen reden ziet om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het primaire besluit, het besluit op bezwaar en de aangevallen uitspraak.

Vervolgens dient te worden beslist op het verzoek om de publicatie op te schorten. [naam 1] heeft naar voren gebracht dat de rechtmatigheid van de boete pas vast staat als het College in de bodemprocedure op haar beroep heeft beslist. [naam 1] wenst tot die tijd gevrijwaard te blijven van (mogelijk achteraf onterecht toegebrachte) reputatieschade.

De voorzieningenrechter overweegt dat er aanleiding kan bestaan om de door [naam 1] verzochte voorlopige voorziening te treffen indien publicatie van de boete [naam 1] in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Van een dergelijke onevenredige benadeling kan sprake zijn als de – gehele – boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte publiekelijk als overtreder is afgeschilderd. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit (zie de uitspraak van 10 november 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468).

Zoals hiervoor is overwogen, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor de verwachting dat de boete niet (in essentie) in stand zal blijven. Ook in zoverre ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek om een voorlopige voorziening af te wijzen. Dit betekent dat voor ACM geen belemmering meer bestaat om het primaire besluit en het besluit op bezwaar – uiteraard met inachtneming van overweging 16 in de aangevallen uitspraak –, alsmede de aangevallen uitspraak zelf te publiceren.

6. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. M.B.L. van der Weele