CBb, 30-01-2014, nr. 12/394

Op 17 april 2012 heeft het College van AFM een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 8 maart 2012 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2012:BV8617).

AFM heeft bij brief van 16 mei 2012 de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 18 juni 2012 heeft [onderneming] hierop gereageerd.

Op 10 september 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Het hoger beroep van AFM is behandeld tezamen met het hoger beroep dat [onderneming] tegen de hiervoor vermelde uitspraak heeft ingesteld en dat bij het College is geregistreerd onder nummer 12/368. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Reeser Cuperus, voornoemd. Van de zijde van AFM is tevens verschenen mr. R. Meijer, werkzaam bij AFM. [onderneming] werd vertegenwoordigd door mr. Roth, voornoemd, en [naam], directeur van [Holding], welke vennootschap bestuurder is van [onderneming].

Ter zitting heeft [onderneming] het College verzocht met toepassing van artikel 8:62, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen dat het onderzoek ter zitting met gesloten deuren zal plaatshebben. Het College heeft dit verzoek afgewezen.

Voor een uitgebreide weergave van het feitenverloop en het juridisch kader, voor zover hier van belang, verwijst het College naar zijn uitspraak van heden in de zaak 12/368 die, zoals in het voorgaande is aangegeven, tezamen met deze zaak ter zitting is behandeld. Dit geldt ook voor de motivering van de beslissing om geen toepassing te geven aan artikel 8:62, tweede lid, Awb.

Het College ziet aanleiding hier te volstaan met aanhaling van de volgende bepalingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), die - voor zover hier van belang - als volgt luiden:

“ Artikel 2.23

1. De Consumentenautoriteit kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt.

(…)

3. De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen.

Artikel 3.4

(…)

4. De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan, indien zij van oordeel is dat een overtreding van een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden:

a. een bestuurlijke boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen.

5. Met betrekking tot de toepassing van het derde en vierde lid zijn de artikelen 2.10, eerste lid, 2.15, 2.23 (…) van overeenkomstige toepassing.”

Bij de hiervoor genoemde uitspraak van heden heeft het College beslist op het hoger beroep dat [onderneming] tegen de uitspraak van de rechtbank heeft ingesteld. Het College heeft de aangevallen uitspraak, voor zover in dat hoger beroep betwist, bevestigd.

Dit betekent dat vaststaat dat [onderneming], doordat zij in de periode van november 2009 tot maart 2010 misleidende handelspraktijken heeft verricht waardoor collectieve belangen van consumenten zijn geschaad, artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft overtreden. Voorts staat vast dat AFM aan [onderneming] vanwege deze overtreding in redelijkheid een last heeft kunnen opleggen om, kort gezegd, binnen vijf dagen de met artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW strijdige activiteiten te staken en gestaakt te houden, en dat schriftelijk aan AFM te bevestigen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeurt van € 4.000 per dag met een maximum van € 80.000. De bevestiging in hoger beroep van de uitspraak van de rechtbank betekent bovendien dat [onderneming] wegens de overtreding van voornoemde bepalingen een boete verschuldigd is van € 50.000.

Voor de overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid, verwijst het College naar meergenoemde uitspraak.

Het hoger beroep van AFM is gericht tegen hetgeen de rechtbank ten aanzien van de beslissingen tot openbaarmaking van de last onder dwangsom en de boete heeft overwogen en beslist.

Bij besluit van 17 november 2010 heeft AFM aan [onderneming] meegedeeld dat tot openbaarmaking van dit besluit zal worden overgegaan indien een dwangsom wordt verbeurd. Bij de beslissing op bezwaar van 17 maart 2011 heeft AFM die beslissing gehandhaafd.

Bij besluit van 17 maart 2011 (ook: boetebesluit) heeft AFM meegedeeld dat zij dit besluit openbaar zal maken. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft het boetebesluit bij uitspraak van 12 mei 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BQ4829) geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. In het bestreden besluit van24 augustus 2011 heeft AFM ten aanzien van de openbaarmaking overwogen dat na het definitief worden van dit besluit aan haar eerdere beslissing tot publicatie van de boete uitvoering zal worden gegeven.

De rechtbank heeft geoordeeld dat, omdat een deel van de feitelijke grondslag van de bestreden besluiten geen stand kan houden, ook de beslissingen tot publicatie geen stand kunnen houden, zodat die besluiten in zoverre voor vernietiging in aanmerking komen. Onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb heeft de rechtbank aanleiding gezien de primaire deelbesluiten tot openbaarmaking van de last en de boete te herroepen.

AFM kan zich hiermee niet verenigen en stelt, samengevat, dat de rechtbank ofwel AFM had moeten opdragen zelf tot een heroverweging van de publicatiebeslissingen te komen ofwel de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten op dit punt in stand had moeten laten voor zover de beslissing tot openbaarmaking zag op de overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW.

Het College stelt voorop dat de Whc, anders dan de Wet op het financieel toezicht, geen verplichting kent tot publicatie van de onderhavige besluiten. Ingevolge artikel 3.4, vierde en vijfde lid (nu: derde en vierde lid), Whc in verbinding met artikel 2.23 Whc is AFM bevoegd om een beschikking omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete openbaar te maken. Het College is van oordeel dat AFM het belang bij het openbaar maken van de beschikkingen omtrent het opleggen van een last onder dwangsom en een boete zwaarder heeft mogen wegen dan het belang van [onderneming] om niet tot openbaarmaking daarvan over te gaan. Aan het feit dat [onderneming] de activiteiten - het verkopen van grond als belegging - heeft beëindigd en voor (verdere) financiële schade heeft te vrezen, heeft AFM geen doorslaggevende betekenis hoeven toekennen. Het waarschuwen van de markt uit een oogpunt van generale preventie en het informeren van consumenten omtrent hun rechtspositie zijn doelen die de openbaarmaking van bedoelde beschikkingen voldoende rechtvaardigen. Voor het oordeel dat AFM van haar bevoegdheid geen gebruik zou mogen maken, ziet het College dan ook geen grond.

Wat betreft het bestreden besluit van 17 maart 2011 (in de aangevallen uitspraak aangeduid als besluit 1) is het College van oordeel dat de rechtbank de handhaving in bezwaar van de beslissing tot openbaarmaking van de last onder dwangsom gedeeltelijk in stand had kunnen laten, aangezien zij de rechtsgevolgen van het bestreden besluit van 17 maart 2011, voor zover de gehandhaafde last ziet op het staken en gestaakt houden van de overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, BW, in stand heeft gelaten.Ten aanzien van de beslissing tot openbaarmaking van de boete onderschrijft het College het betoog van AFM dat de rechtbank het niet heeft kunnen laten bij het na het vernietigen van het bestreden besluit van 24 augustus 2011 (in de aangevallen uitspraak aangeduid als besluit 2) herroepen van het boetebesluit en in de plaats daarvan bepalen van de boete op een bedrag van € 50.000. Gezien het feit dat de constatering van de overtreding van artikel 8.8 Whc in verbinding met artikel 6:139c, eerste lid, aanhef en onder b, BW in beroep in stand is gebleven, is het College van oordeel dat de rechtbank AFM had moeten opdragen ten aanzien van de beslissing tot openbaarmaking van de last onder dwangsom en de boete een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen dan wel had zij omtrent de openbaarmaking zelf in de zaak moeten voorzien.De conclusie uit het voorgaande is dat de aangevallen uitspraak, voor zover in onderhavig hoger beroep bestreden, geen stand kan houden.

Het College constateert dat AFM in hoger beroep primair heeft verzocht haar op te dragen omtrent de hier aan de orde zijnde publicatiebeslissingen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen. Tegen dit verzoek heeft [onderneming] geen verweer gevoerd.

Ingevolge artikel 22, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, zoals deze wet luidde vóór 1 januari 2013, kan het College het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. In het principiële karakter van de voorliggende kwestie, waarin de wetgever niet heeft voorzien, en het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil, ziet het College aanleiding AFM op grond van deze bepaling op te dragen het gebrek, voor zover het de beslissing tot openbaar maken van de beschikkingen omtrent het opleggen van een last onder dwangsom en een boete betreft, in de bestreden besluiten van 17 maart 2011 en 24 augustus 2011 te herstellen. AFM dient met inachtneming van hetgeen het College in deze uitspraak en de uitspraak van heden in zaak 12/368 heeft overwogen de publicatiebeslissingen te heroverwegen in het licht van al hetgeen tot op heden is gepasseerd. In de heroverwogen besluiten dient AFM in samengevatte vorm op schrift te stellen welke informatie zij in de plaats van de oorspronkelijke besluiten openbaar zal maken. Hiertoe zal een termijn van zes weken worden gesteld.

Nadat de bestreden besluiten van 17 maart 2011 en 24 augustus 2011 zijn hersteld of vervangen zal [onderneming] in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk te reageren. Vervolgens zal op het hoger beroep van AFM worden beslist.

Het College draagt AFM op om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak:

Aldus gewezen door mr. J.L.W Aerts, mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2014.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede