CBb, 28-05-2015, nr. AWB 12/394

Bij tussenuitspraak van 30 januari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:24; tussenuitspraak) heeft het College AFM opgedragen om binnen zes weken na verzending van de uitspraak de bestreden besluiten van 17 maart 2011 en 24 augustus 2011, voor zover het de beslissing tot het openbaar maken van de beschikkingen omtrent het opleggen van een last onder dwangsom en een boete betreft, te herstellen op de wijze zoals aangegeven in overweging 2.6 van de tussenuitspraak, en bedoelde besluiten aan het College toe te zenden.

Bij besluiten van 7 maart 2014 heeft AFM de bestreden besluiten van respectievelijk 17 maart 2011 en 24 augustus 2011 hersteld voor zover ze zien op de openbaarmaking ervan. Deze besluiten heeft AFM bij brief van 20 maart 2014 aan het College gezonden.

Bij brief van 10 april 2014 heeft [onderneming] haar zienswijze over de besluiten van 7 maart 2014 naar voren gebracht.

Bij brief van 1 mei 2015 heeft het College aan partijen meegedeeld dat het College het onderzoek heeft gesloten.

In de tussenuitspraak – zie overweging 2.5 – heeft het College ten aanzien van het bestreden besluit van 17 maart 2011 geoordeeld dat de rechtbank de handhaving in bezwaar van de beslissing tot openbaarmaking van de last onder dwangsom gedeeltelijk in stand had kunnen laten, omdat zij de rechtsgevolgen van dat besluit, voor zover de gehandhaafde last ziet op het staken en gestaakt houden van de overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in stand heeft gelaten.

Ten aanzien van de beslissing tot openbaarmaking van de boete heeft het College geoordeeld dat de rechtbank het niet heeft kunnen laten bij het na het vernietigen van het bestreden besluit van 24 augustus 2011 herroepen van het boetebesluit en in de plaats daarvan bepalen van de boete op een bedrag van € 50.000. Aangezien de constatering van de overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:139c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW in beroep in stand is gebleven, had de rechtbank AFM moeten opdragen ten aanzien van de beslissing tot openbaarmaking van de boete een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen dan wel had zij omtrent de openbaarmaking zelf in de zaak moeten voorzien.

Het College heeft AFM opgedragen het gebrek, voor zover het de beslissing tot openbaar maken van de beschikkingen omtrent het opleggen van een last onder dwangsom en een boete betreft, in de bestreden besluiten van 17 maart 2011 en 24 augustus 2011 te herstellen. Daarbij heeft het College overwogen dat AFM met inachtneming van hetgeen het College in de tussenuitspraak en de uitspraak van dezelfde datum in zaak 12/368 (ECLI:NL:CBB:2014:25) heeft overwogen de publicatiebeslissingen dient te heroverwegen in het licht van al hetgeen tot op heden is gepasseerd en dat AFM in de heroverwogen besluiten in samengevatte vorm op schrift dient te stellen welke informatie zij in de plaats van de oorspronkelijke besluiten openbaar zal maken.

Ter uitvoering van de tussenuitspraak heeft AFM de beide besluiten van 7 maart 2014 genomen. Het College verstaat het besluit van 7 maart 2014, voor zover het strekt tot herstel van het bestreden besluit van 24 augustus 2011, aldus dat AFM het bestreden besluit van24 augustus 2011 in die zin heeft hersteld dat AFM na het onherroepelijk worden daarvan aan de beslissing tot openbaarmaking van de beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete uitvoering zal geven door de tekst openbaar te maken zoals met inachtneming van de tussenuitspraak is verwoord in het besluit van 7 maart 2014. Van die tekst zal tevens een Engelse vertaling worden opgenomen. Ook zal een bericht worden opgenomen in de periodieke AFM-nieuwsbrieven en een bericht op Twitter worden geplaatst. Daarnaast kan de tekst worden gepubliceerd door middel van een advertentie in één of meer landelijke dagbladen. Voor het besluit van 7 maart 2014, voor zover het strekt tot herstel van het bestreden besluit van 17 maart 2011, geldt hetzelfde, met dien verstande dat AFM aan de openbaarmakingsbeslissing uitvoering zal geven als de dwangsom wordt verbeurd.

1. Het College stelt voorop dat het geschil zoals het thans nog voorligt na de tussenuitspraak en de uitspraak in zaak 12/368, beperkt is tot de formulering van de herstelde publicatiebesluiten van 7 maart 2014. Het College zal deze besluiten beoordelen aan de hand van de argumenten die [onderneming] in haar zienswijze van 10 april 2014 tegen deze besluiten naar voren heeft gebracht.

2. [onderneming] heeft in haar zienswijze ten eerste gesteld dat zij zich niet kan verenigen met delen van drie in de openbaar te maken teksten opgenomen zinnen. Naar de mening van [onderneming] wordt in deze zinnen gesuggereerd dat het oordeel van AFM betrekking zou hebben op alle door [onderneming] met consumenten gevoerde gesprekken. In de eerste zin wordt dit volgens [onderneming] onder meer veroorzaakt door gebruik van de zinsnede “in elk geval”. In de tweede en derde zin gebeurt dit door ongeclausuleerd te spreken van “consumenten”. [onderneming] vindt de suggestie die aldus wordt gewekt onjuist, omdat slechts een zeer klein aantal (3) van de onderzochte gesprekken (circa 80) – en ten opzichte van het totaal aantal gevoerde gesprekken (duizenden) een miniem percentage – in het geding is geweest. Nu slechts vanwege die drie gesprekken en de daarbij betrokken consumenten de last onder dwangsom en de boete zijn opgelegd, hecht [onderneming] er sterk aan dat voor het woord “consumenten” telkens het woord “enkele” wordt opgenomen. Zonder deze aanpassing zou openbaarmaking van de tekst leiden tot strijd met de doelen van het toezicht, waaronder de ordelijkheid en transparantie van marktprocessen en de zuivere verhoudingen tussen marktpartijen, respectievelijk tot misleiding van het publiek.

Het College wijst erop dat in de uitspraak van 30 januari 2014 op het hoger beroep van [onderneming] (zaak 12/368, overweging 3.6, blz. 13) is geoordeeld dat de als een misleidende handelspraktijk aan te merken gedragingen van [onderneming] een meer dan incidenteel karakter hadden en dat AFM heeft aangetoond dat bij [onderneming] ten aanzien van het verrichten van misleidende handelspraktijken sprake was van een handelwijze die als bestendig kan worden aangemerkt. Met de door [onderneming] gewenste toevoeging van het woord “enkele” voorafgaand aan het woord “consumenten” in bedoelde zinnen zou dit oordeel niet juist worden weergegeven. Dit betoog van [onderneming] slaagt niet.

Naar het oordeel van het College dient AFM uit de eerste alinea van beide teksten de zinsnede “in elk geval” te verwijderen. De vaststelling dat [onderneming] met de als misleidende handelspraktijk aan te merken gedragingen artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW heeft overtreden, is immers blijkens het boetebesluit van 17 maart 2011 in tijd beperkt tot de periode van november 2009 tot maart 2010. De zinsnede suggereert dat de overtreding ook buiten die periode heeft plaatsgevonden, maar daarvoor bestaat geen grondslag.

3. Ook is [onderneming] het niet eens met delen van de volgende in de teksten opgenomen zin: “Verder heeft [onderneming] onjuiste informatie verstrekt door in strijd met de feiten onder meer te beweren dat zij al geruime tijd actief is.”

Het College volgt niet het betoog van [onderneming] dat tussen het derde en vierde woord van bedoelde zin de zinsnede “in enkele gevallen” zou moeten worden toegevoegd. Ook die toevoeging zou ertoe leiden dat het oordeel van het College in de uitspraak van 30 januari 2014 (zaak 12/368, overweging 3.6, blz. 13) ten aanzien van het structurele karakter van de misleidende handelspraktijk onjuist wordt weergegeven.

Evenmin onderschrijft het College dat de woorden “onder meer” uit die zin moeten worden verwijderd. Met haar stelling dat hiervan ten onrechte de suggestie zou uitgaan dat er meer in strijd met de feiten zou zijn beweerd dan in de betreffende zin wordt vermeld, gaat [onderneming] eraan voorbij dat in de uitspraak van 30 januari 2014 (zaak 12/368, blz. 12) is geoordeeld dat het verwijt omtrent het verstrekken van onjuiste informatie inhield dat aan een consument onjuiste informatie omtrent belastingvrije schenking is voorgehouden en dat [onderneming] heeft vermeld over een vergunning van AFM te beschikken en dat deze feiten een nadere onderbouwing van de overtreding betreffen. Het gebruik van de woorden “onder meer” in bedoelde zin is derhalve niet onjuist.

4. Hetgeen [onderneming] in haar zienswijze naar voren heeft gebracht ten aanzien van de beslissing tot openbaarmaking van de last onder dwangsom berust naar het oordeel van het College op een onjuiste lezing van het bestreden besluit van 17 maart 2011 zoals hersteld bij het besluit van 7 maart 2014. Anders dan [onderneming] lijkt te veronderstellen, zal AFM slechts tot openbaarmaking overgaan indien een dwangsom wordt verbeurd. Er bestaat om die reden geen aanleiding voor een tekstwijziging die tot uitdrukking brengt dat [onderneming] niet opnieuw in overtreding is geraakt en dat geen dwangsommen zijn verbeurd.

5. Voor zover [onderneming] heeft gevraagd oog te hebben voor de omstandigheid dat slechts één of twee medewerkers de bekritiseerde uitlatingen hebben gedaan en dat AFM die uitlatingen heeft kunnen constateren aan de hand van door [onderneming] zelf ten behoeve van de interne kwaliteitsbewaking opgenomen telefoongesprekken, overweegt het College dat omstandigheden als deze al zijn meegewogen in de uitspraak van 30 januari 2014 ten aanzien van de aan [onderneming] wegens overtreding van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW opgelegde boete.

6. De slotsom is dat het hoger beroep van AFM slaagt en de aangevallen uitspraak, voor zover in onderhavig hoger beroep bestreden, voor vernietiging in aanmerking komt. Het College zal de beroepen van [onderneming] gegrond verklaren, voor zover de beslissing van AFM tot openbaarmaking van de last onder dwangsom en de boete inhoudt dat in de eerste alinea van de openbaar te maken teksten de zinsnede “in elk geval” wordt opgenomen, en deze besluiten in zoverre vernietigen. Voor het overige zal het College de beroepen ongegrond verklaren.

7. Het College veroordeelt AFM in de door [onderneming] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 245 (0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus, met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1).

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze ziet op de beslissingen tot openbaarmaking van de last onder dwangsom en de boete;

- verklaart de beroepen van [onderneming] tegen de bestreden besluiten van respectievelijk 7 maart 2011 en 24 augustus 2011, zoals hersteld bij de besluiten van 7 maart 2014, gegrond voor zover de beslissing tot openbaarmaking van respectievelijk de aan [onderneming] opgelegde last onder dwangsom en de aan haar opgelegde boete inhoudt dat in de eerste alinea van de openbaar te maken teksten de zinsnede “in elk geval” wordt opgenomen, en verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten in zoverre;

- veroordeelt AFM in de proceskosten van [onderneming] tot een bedrag van € 245.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard enmr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2015.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede