Rb. Rotterdam (vzr.), 12-05-2011, nr. AWB 11/1359 VBC-T2

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Artikel 1.1 van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) luidt:

In artikel 2.15, tweede lid, van de Whc is bepaald dat de bestuurlijke boete, indien het een overtreding van artikel 8.8 van de Whc betreft, ten hoogste € 450.000,00 bedraagt.

Artikel 2.23 van de Whc luidt als volgt:

Ingevolge artikel 3.1, eerste lid, van de Whc wordt AFM aangewezen als bevoegde autoriteit voor intracommunautaire inbreuken op de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en d van de bijlage bij deze wet, voor zover de intracommunautaire inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.

Ingevolge artikel 3.4, vierde lid, van de Whc kan AFM een bestuurlijke boete opleggen, indien zij van oordeel is dat een overtreding van een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden. Gelet op het vijfde lid zijn onder meer de artikelen 2.15 en 2.23 van de Whc van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 8.8 van de Whc neemt een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht.

In onderdeel d van de bijlage bij de Whc is vermeld artikel 8.8 van de Whc, voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit.

Artikel 6:193b van het BW luidt:

Ingevolge artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico's, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles.

Ingevolge artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW is de volgende handelspraktijk onder alle omstandigheden agressief: hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia tenzij, voor zover wettelijk gerechtvaardigd, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven.

AFM heeft bij besluit van (…) [A] vergunning verleend (…). Naar aanleiding van een [publicatie] heeft AFM een onderzoek ter plaatse gedaan naar de naleving door [A] van de bij en krachtens de Wft gestelde voorschriften. Tijdens dit onderzoek hebben toezichthouders van AFM geluidsbanden meegenomen waarop gesprekken zijn opgenomen tussen [A] en haar klanten. Na enige correspondentie over en weer heeft AFM [A] bij besluit van 17 november 2010 een last onder dwangsom opgelegd gericht op het staken van misleidende en agressieve handelspraktijken. Tevens heeft AFM bij het bestreden besluit besloten voor de gedragingen die in de periode november 2009 tot en met maart 2010 hebben plaatsgehad een bestuurlijke boete op te leggen en die te publiceren.

AFM heeft in dit verband in aanmerking genomen dat in drie door haar beluisterde en uitgewerkte gesprekken sprake is van misleiding van consumenten, omdat medewerkers van [A] alleen positieve elementen van het aangeboden product benadrukten, zonder te wijzen op de risico's die zijn verbonden aan beleggingsobjecten en omdat zij stellige uitspraken hebben gedaan over de looptijd en de te behalen rendementen. Voorts heeft AFM in aanmerking genomen dat in de drie geselecteerde gesprekken sprake is van agressieve handelspraktijken, omdat [A] hardnekkig en ongewenst per telefoon heeft aangedrongen in te gaan op het aanbod om beleggingsobjecten aan te schaffen. AFM heeft in dit verband in aanmerking genomen dat [A]:

Het meest vergaande betoog van [A] strekt ertoe dat AFM handelt in strijd met de onschuldpresumptie door geen uitstel van betaling te verlenen van de verplichting een bestuurlijke boete te voldoen van maar liefst € 200.000,00 totdat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden. Volgens [A] dient het bestreden besluit reeds om die reden geschorst te worden. Dit betoog faalt. De in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde onschuldpresumptie staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in de weg aan de toepassing van het in artikel 6:16 van de Awb neergelegde uitgangspunt dat bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben, mits hangende bezwaar en beroep een voorlopige voorziening kan worden verzocht bij een rechter die — weliswaar voorlopig oordelend — een zogenoemde ‘full jurisdiction’ toekomt met betrekking tot de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op hetgeen de rechtbank in haar uitspraken van 8 april 2010 (LJN BM0507) en 22 juli 2010 (LJN BN2146) heeft overwogen ter zake van de vroegtijdige openbaarmaking van boetebesluiten uit hoofde van artikel 1:97 van de Wet op het financieel toezicht. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat de omstandigheid dat het schorsingsverzoek thans mede ziet op de boeteoplegging zelf aanknopingspunten biedt voor een meer diepgaande voorlopige beoordeling van de boetehoogte dan het geval is wanneer uitsluitend de vraag naar schorsing van de beslissing tot publicatie voorligt.

[A] betoogt dat AFM niet heeft vastgesteld dat [A] enige verbodsbepaling heeft overtreden nu de kwalificatie van AFM heeft nagelaten te verwijzen naar de bepaling waaruit volgt dat een misleidende en een agressieve handelspraktijk verboden zijn. Dit betoog faalt. Gelet op artikel 6:193b, eerste lid, van het BW handelt een handelaar onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Gelet op het derde lid van dat artikel is een handelspraktijk in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193c tot en met 6:193g van het BW, of een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 6:193h en 6:193i van het BW. Nu in artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht neemt, terwijl artikel 8.8 van de Whc voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit is opgenomen in onderdeel d van de bijlage bij de Whc en ten slotte artikel 3.4 van de Whc de boetebevoegdheid van AFM koppelt aan overtreding van onderdeel d van de bijlage, levert de kwalificatie dat sprake is van misleidende en een agressieve handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, en artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW de juridische grondslag op voor het opleggen van een bestuurlijke boete. Dat AFM niet iedere juridische schakel daarbij heeft vermeld als grondslag voor de boeteoplegging acht de voorzieningenrechter in dit verband niet maatgevend.

[A] betoogt dat uit de desbetreffende drie telefoongesprekken niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een misleidende handelspraktijk. [A] stelt in dit verband voorop dat bij de invulling van open normen als de onderhavige de maatstaf is of geen redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben gehandeld als de medewerkers van [A] hebben gedaan. [A] wijst in dit verband voorts op het bepaalde in artikel 6:193b, vierde lid, van het BW. Verder voert zij aan dat onderhavige gesprekken voor de betrokken consumenten slechts onderdeel van diverse gesprekken zijn geweest, dat altijd nog een compliancegesprek volgt, dat consumenten zelf het initiatief hebben genomen, dat sommige van hen eerder al grond hadden verworven, dat zij ook gelet op hun achtergrond zeer wel in staat waren hun vermogen tot oordeelsvorming te behouden, dat zij nog veel meer informatie hebben verkregen (met name ook schriftelijk en via de website). Dat het in deze drie telefoongesprekken allemaal iets minder stellig of genuanceerder had gekund maakt niet dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Van hardnekkig en ongewenst aandringen is volgens [A] evenmin sprake geweest. Het waren de consumenten zelf die een onderhoud wensten met de medewerkers van [A]. [A] stelt verder dat, indien al sprake is van enige overtreding, de haar opgelegde boete niet in verhouding staat tot de ernst van de gedraging en het verwijt dat haar valt te maken.

De voorzieningenrechter komt tot de volgende beoordeling.

Na beluistering van de door [A] overgelegde telefoongesprekken komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat van de zijde van [A] sprake is geweest van het verstrekken van misleidende informatie. In de drie gesprekken is door de medewerker van [A] namelijk op geen enkel moment gewezen op de mogelijke risico's die zijn verbonden aan de aankoop van de aangeboden landbouwpercelen. Er is in deze gesprekken immers benadrukt dat de waarde van de grond niet kan afnemen maar slechts kan en zal toenemen. Nu in de drie door AFM in aanmerking genomen telefoongesprekken zeer stellige uitspraken zijn gedaan omtrent het te verwachten rendement en de risico's zijn verzwegen danwel ontkend, is de voorzieningenrechter zoals gezegd van oordeel dat er wel in enigerlei mate sprake is geweest van misleidende informatieverstrekking. Nu deze gesprekken zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst vallen deze gesprekken niet onder de in het vierde lid van artikel 6:193b van het BW vrijgestelde reclame-uitingen. Wel ziet de voorzieningenrechter als een verzachtende omstandigheid dat niet in geschil is dat de consumenten hun aankoopbeslissingen niet uitsluitend op deze gesprekken hebben gebaseerd. Zo heeft [A] onder meer onbetwist gesteld dat steeds sprake was van een reeks telefonische contacten per klant en dat de klant telkens een brochure is toegezonden waarin wel op de mogelijke risico's is gewezen, voordat een overeenkomst werd afgesloten.

Met betrekking tot het verwijt van AFM dat sprake is geweest van hardnekkig en ongewenst aandringen kan AFM worden nagegeven dat in twee lange gesprekken van elk ongeveer een half uur een zekere mate van overredingskracht is gebruikt door de medewerkers van [A] om de consument over de streep te trekken. Bezien in de totale context van deze gesprekken en de omstandigheid dat blijkbaar eerdere gesprekken met deze consumenten hadden plaatsgevonden, is de voorzieningenrechter er echter niet van overtuigd dat sprake is geweest van hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon. [A] heeft in dit verband niet zonder grond betoogd dat de desbetreffende consument eerder uitdrukkelijk belangstelling had getoond. Gelet ook op het verdere verloop van de beluisterde gesprekken kan bij de medewerkers van [A] wellicht de indruk zijn ontstaan dat de consument het op prijs stelde dat werd bekeken of en in welke mate er mogelijkheden waren voor een (meer beperkte) aankoop van landbouwpercelen.

Nu AFM naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheden die afdoen aan de ernst van de overtreding van artikel 8.8 van de Whc voor wat betreft het verstrekken van misleidende informatie en zij ten onrechte een overtreding van artikel 8.8 van de Whc heeft aangenomen bestaande uit het hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de boeteoplegging slechts ten dele stand zal kunnen houden. Nu [A] uitdrukkelijk heeft betoogd dat zij de boete niet kan voldoen zonder dat haar huidige bedrijfsactiviteiten in gevaar komen ziet de voorzieningenrechter aanleiding de boeteoplegging in zijn geheel te schorsen. De voorzieningenrechter zal deze schorsing in de tijd beperken, namelijk tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. AFM kan immers in de heroverweging wel tot een evenredige boeteoplegging komen.

Nu de boeteoplegging naar voorlopig oordeel niet in stand zal kunnen blijven ziet de voorzieningenrechter tevens aanleiding de beslissing tot openbaarmaking te schorsen. Ook hier ziet de voorzieningenrechter aanleiding die schorsing te beperken tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. In dit verband oordeelt de voorzieningenrechter dat in de Whc, anders dan in de Wet op het financieel toezicht, niet is voorzien in een gefixeerd stelsel van openbaarmaking.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb te bepalen dat het door [A] betaalde griffierecht van € 302,00 door AFM wordt vergoed.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A] in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 874,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.