CBb, 25-02-2014, nr. 11/1141

Appellante heeft bij brief van 22 december 2011 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 17 november 2011 met kenmerk AWB 10/5370 (ECLI:NL:RBROT:2011:BU5321).

AFM heeft bij brief van 12 maart 2012 een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 24 september 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden.

Ter zitting heeft appellante het College verzocht te bepalen dat het onderzoek zal plaatshebben met gesloten deuren. Het College heeft dit verzoek afgewezen.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Appellante heeft twee vennoten: [naam 2] en [naam 3]. Bestuurder van de genoemde B.V. is [naam 4] (hierna: betrokkene). In november 2007 heeft appellante een vergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). In dat kader is een Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek ingediend, ingevuld door betrokkene. Op 7 januari 2008 heeft AFM de bedoelde vergunning verleend. In de begeleidende brief heeft AFM opgemerkt dat bij de behandeling van de vergunningaanvraag is gebleken dat betrokkene in zijn betrouwbaarheidsformulier geen volledige weergave van zaken heeft gegeven, aangezien geen melding is gemaakt van één of meer door de AFM geconstateerde antecedenten. In de brief heeft AFM aangegeven aan dit feit zwaar te tillen, maar thans te volstaan met het geven van een waarschuwing. In de brief zijn appellante en betrokkene erop attent gemaakt dat, wanneer AFM in de toekomst wederom constateert dat geen volledige weergave van zaken wordt gegeven, zij passende maatregelen zal treffen. AFM heeft een afschrift van deze brief gezonden aan betrokkene in persoon.

De politie heeft AFM gemeld dat betrokkene als verdachte is gehoord in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar hypotheekfraude. Het Openbaar Ministerie heeft AFM op haar verzoek in januari 2009 het onderzoeksdossier verstrekt. In dit dossier bevonden zich processen-verbaal van de verhoren van betrokkene op 12, 13 en 14 februari en op 29 mei 2008.

AFM heeft vervolgens appellante verzocht een overzicht van de inhoud van haar incidentenregister en haar klachtenregister over te leggen, alsmede afschriften van de incidentenprocedure en de klachtenprocedure. Appellante heeft AFM bij brief van 1 juli 2009 bericht dat beide registers leeg zijn en dat van de antecedenten, waarop de brief van AFM van 7 januari 2008 betrekking had, geen melding was gemaakt in het incidentenregister omdat de desbetreffende “snelheid overtreding in het jaar 2000” al bij AFM bekend was. Op 11 januari 2010 heeft AFM een onderzoeksrapportage opgesteld en heeft zij aan appellante toegezonden het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete wegens het niet door appellante aan haar melden van de verhoren van betrokkene als verdachte. Bij besluit van 4 juni 2010 heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete van € 1.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 102, eerste en tweede lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo). Appellante heeft die bepalingen overtreden door niet onverwijld te melden dat betrokkene verdachte is geweest van valsheid in geschrifte dan wel oplichting en dat hij in dat kader door de politie is gehoord op 12, 13 en 14 februari en op 29 mei 2008. In dit besluit heeft AFM tevens gewezen op de op haar rustende verplichting op grond van artikel 1:98 Wft een besluit tot het opleggen van een boete openbaar te maken nadat dit besluit rechtens onaantastbaar is geworden. Daarbij is vermeld dat betrokkene, nadat dit boetebesluit rechtens onaantastbaar is geworden, een nader besluit over publicatie ontvangt.

Bij besluit van 17 november 2010, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar tegen het besluit van 4 juni 2010 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd. Daarbij heeft zij, in reactie op het tegen openbaarmaking van het besluit tot oplegging van de boete gemaakte bezwaar, te kennen gegeven dat vooralsnog niet van openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft kan worden afgezien.

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen. Gelet op de wetssystematiek was voor appellante alleszins voorzienbaar dat zij aan AFM diende te melden dat betrokkene was betrokken in een strafrechtelijk onderzoek en in dat verband meerdere keren was gehoord als verdachte. Het betoog dat artikel 102 BGfo in strijd is met het bepaalbaarheidsgebod als neergelegd in artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), slaagt daarom niet. Het betoog van appellante dat het haar niet duidelijk was en kon zijn dat zij de verhoren van betrokkene aan AFM diende te melden, volgt de rechtbank niet. Gelet op onderdeel 2.4 van Bijlage C BGfo had voor appellante duidelijk moeten zijn dat zij die verhoren wel had moeten melden. De omstandigheid dat het Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek op het desbetreffende onderdeel (vragen 2a en 2b) wellicht voor meer dan één uitleg vatbaar is, maakt dat niet anders. De rechtbank heeft daarbij voorts overwogen dat appellante dit formulier ook bij haar aanvraag van de vergunning tot bemiddeling heeft moeten indienen en dat die vragen in dat formulier (in die versie waren het de vragen 7a en 7b) waren voorzien van een toelichting en een verwijzing naar de beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing. Raadpleging van die toelichting en de bedoelde beleidsregel zou hebben geleid tot positieve beantwoording van de vraag of de desbetreffende verhoren van betrokkene als verdachte door de politie moesten worden gemeld. Daar komt nog bij dat appellante met betrekking tot het niet juist, dan wel onvolledig invullen van juist deze vragen door AFM was gewaarschuwd in de begeleidende brief bij de verlening van de vergunning. De opgelegde bestuurlijke boete van € 1.000,- is in overeenstemming met het op grond van artikel 1:81 Wft (oud) vastgestelde Besluit boetes wft. Voor matiging van die boete ziet de rechtbank geen aanleiding. Zij is van oordeel dat de boete in het voorliggende geval niet als onevenredig hoog kan worden aangemerkt. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de beslissing als bedoeld in artikel 1:98 Wft tot publicatie na het rechtens onaantastbaar worden van de boeteoplegging in rechte stand kan houden.

Appellante heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat haar betoog, dat overtreding van artikel 102 BGfo in strijd komt met het bepaalbaarheidsgebod als neergelegd in artikel 7 EVRM, niet slaagt. Zij heeft daarbij aangevoerd dat het voor haar niet voorzienbaar was dat zij op grond van die bepaling aan AFM had moeten melden dat betrokkene was betrokken in een strafrechtelijk onderzoek en in dat verband meerdere keren was gehoord als verdachte. Het was voor haar niet evident dat betrokkene “betrokken” was bij een strafbaar feit. Omdat een andere persoon tijdens politieverhoren in februari 2008 de vervalste werkgeversverklaring al had bekend, was er voor betrokkene, en daarmee voor appellante, geen aanleiding te veronderstellen dat hij als verdachte had te gelden bij een strafbaar feit. Betrokkene is derhalve, zo heeft appellante betoogd, onterecht gehoord over door een ander gepleegde strafbare feiten. Omdat om die reden de betrouwbaarheid van betrokkene niet in geding was of kon zijn, was er geen sprake van een te melden wijziging die mogelijk van invloed was op de beoordeling van de betrouwbaarheid van betrokkene. Bovendien vormt artikel 102, aanhef, Bgfo een bijzonder vage en ruime bepaling en hoefde het voor appellante niet kenbaar te zijn dat het niet-melden van een niet specifiek in de Bijlage C bij het BGfo genoemde gebeurtenis zou kwalificeren als “het onvolledig verstrekken van gegevens”. De rechtbank is ten onrechte aan dit betoog voorbij gegaan. In de tweede plaats heeft appellante aangevoerd dat haar niet kan worden verweten dat zij heeft nagelaten uit eigen beweging AFM te melden dat betrokkene als verdachte gehoord is. Zij heeft daarbij gewezen op het eerder door haar ingediende Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek van betrokkene. Gelet op de formulering van de desbetreffende vragen (vragen 7a en 7b) heeft appellante in alle redelijkheid kunnen en mogen menen dat de ondervragingen in februari 2008 geen beslissing hebben opgeleverd die zij had moeten melden, zodat betrokkene niet was aan te merken als verdachte of betrokken bij een strafbaar feit. Om die reden was er geen sprake van een wijziging die gemeld had moeten worden, zodat artikel 102 BGfo niet is overtreden. In de derde plaats heeft appellante aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan haar betoog dat er geen plaats is voor het opleggen van een boete omdat geen sprake is van enige verwijtbaarheid of opzet bij appellante. Bovendien heeft zij ten onrechte geoordeeld dat er geen aanleiding was de opgelegde boete te matigen. Appellante verwijst daartoe naar de eerdere gronden, waaruit moet volgen dat geen sprake is geweest van aantasting van de betrouwbaarheid van betrokkene, die – omdat hij onterecht als verdachte is gehoord – ook niets had te verbergen. Tot slot heeft appellante aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat publicatie van het boetebesluit niet in strijd is met artikel 1:98 Wft.

AFM is in verweer gemotiveerd ingegaan op de door appellante aangevoerde gronden. Daarbij heeft AFM betoogd dat het voor betrokkene helder was dat hij door het Openbaar Ministerie als verdachte werd beschouwd en dat voorts uit artikel 102 BGfo en Bijlage C van het BGfo volgt dat iedere betrokkenheid als verdachte bij een strafbaar feit moet worden gemeld, welk vervolg aan het horen als verdachte ook wordt gegeven. AFM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat dit ook uit het Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek volgt. Tevens heeft AFM er op gewezen dat het Openbaar Ministerie de zaak in 2010 heeft geseponeerd met code 02 (gebrek aan bewijs). Het niet-melden door appellante is, zo heeft AFM gesteld, zeker verwijtbaar. Gelet op de tekst van artikel 102 BGfo en van Bijlage C (paragraaf 2.4 in samenhang met 2.1) was duidelijk dat het horen van betrokkene als verdachte in het kader van een strafrechtelijk onderzoek ter zake van valsheid in geschrifte had moeten worden gemeld, zodat er geen grond is het niet-melden niet verwijtbaar te achten. Daarbij heeft AFM voorts gewezen op de verantwoordelijkheid van een vergunninghoudende financiële onderneming en op het feit dat AFM appellante bij de verlening van de vergunning reeds had gewaarschuwd. Tevens heeft AFM te kennen gegeven de opgelegde boete niet onevenredig hoog te achten. Tot slot heeft AFM betoogd dat hetgeen appellante heeft aangevoerd geen grond oplevert om van publicatie van het besluit tot oplegging van de boete af te zien.

Het College heeft het verzoek van appellante de zaak te behandelen met gesloten deuren afgewezen. Daartoe is als volgt overwogen.

In artikel 8:62, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat de zitting openbaar is. In het tweede lid van genoemd artikel is bepaald dat het onderzoek ter zitting geheel of gedeeltelijk zal plaatshebben met gesloten deuren indien naar het oordeel van de rechter wordt voldaan aan een van de in het tweede lid (limitatief) opgesomde criteria. Appellante heeft als reden aangevoerd dat behandeling van de zaak in het openbaar de zin doet ontvallen aan het (mogelijk) aanwenden van rechtsmiddelen tegen de publicatie op grond van artikel 1:98 Wft. Deze reden valt niet onder een van de in artikel 8:62, tweede lid, Awb genoemde criteria zodat dit, wat daar verder van zij, niet kan leiden tot het maken van een uitzondering op de regel dat de zitting openbaar is. Daarmee komt aan het beginsel van openbaarheid van de zitting doorslaggevende betekenis toe. In de Wft is voorts geen wettelijke basis te vinden die in dit geval tot een andersluidend oordeel dient te leiden.

Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat in het primaire besluit van 4 juni 2010 en de beslissing op bezwaar van 17 november 2010 geen besluit is genomen of gehandhaafd met betrekking tot de publicatie van het boetebesluit op grond van artikel 1:98 Wft. In het primaire besluit is vermeld dat, nadat het boetebesluit rechtens onaantastbaar is geworden, appellante een nader besluit ontvangt over publicatie. In de beslissing op bezwaar is met betrekking tot publicatie van het besluit tot oplegging van de boete vermeld dat naar het oordeel van AFM tot op de dag van bekendmaking van deze beslissing op bezwaar geen sprake is van strijd met artikel 1:98 Wft indien tot publicatie wordt overgegaan, “zodat vooralsnog niet van openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft kan worden afgezien”. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraken van 7 mei 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA1185) en 28 november 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:60), waarin is geoordeeld dat uit de tekst van artikel 1:98 Wft voortvloeit dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Het College heeft daarbij overwogen dat die uitleg aansluit bij de afweging die bij het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de uitzondering op de verplichting de boete op grond van artikel 1:98 Wft openbaar te maken. Die afweging dient immers naar zijn aard plaats te vinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op het moment dat de boete openbaar wordt gemaakt; in het geval van artikel 1:98 Wft dus nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande de omvang van het geding niet juist vastgesteld. Dit brengt mee dat de beslissing van de rechtbank in zoverre geen stand kan houden en in zoverre moet worden vernietigd.

Het betoog van appellante dat overtreding van artikel 102 BGfo niet kan leiden tot het opleggen van een boete omdat die bepaling in strijd is met het bepaalbaarheidsgebod als neergelegd in artikel 7 EVRM slaagt niet. Uit het samenstel van de toepasselijke wettelijke bepalingen was het voor appellante duidelijk, dan wel kon het voor haar redelijkerwijs duidelijk zijn, dat zij het horen van betrokkene als verdachte in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar valsheid in geschrifte aan AFM had moeten melden. De rechtbank heeft de wettelijke bepalingen en wetssystematiek beschreven in overwegingen 2.5 en 2.6.1, zodat het College de stelling van appellante, dat de rechtbank aan haar betoog voorbij is gegaan, niet volgt.

Het betoog van appellante dat betrokkene geen aanleiding had te veronderstellen dat hij als verdachte had te gelden bij een strafbaar feit, slaagt niet. Uit de in 2.2 genoemde processen-verbaal van de verhoren van betrokkene blijkt dat aan betrokkene is medegedeeld van welke strafbare feiten hij werd verdacht, dat betrokkene zich ten aanzien van een aantal vragen heeft beroepen op zijn zwijgrecht, alsmede dat betrokkene de processen-verbaal (als verdachte) heeft ondertekend. Gelet hierop en op hetgeen onder 5.3 is overwogen, is het College van oordeel dat appellante artikel 102 BGfo heeft overtreden. Appellante had het horen van betrokkene als verdachte in het kader van een strafrechtelijk onderzoek moeten melden, maar heeft dat niet gedaan.

In hetgeen appellante voorts heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat haar die overtreding niet kan worden verweten. Niet de overtuiging van betrokkene dat hij niets heeft misdaan, zodat zijn betrouwbaarheid niet kan worden betwijfeld, is hier van belang, maar de vraag of er zich omstandigheden hebben voorgedaan waarvan het appellante duidelijk was of redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat zij deze aan AFM had moeten melden. Die vraag heeft het College hiervoor bevestigend beantwoord.

De bewoordingen van de desbetreffende vragen op het Formulier Betrouwbaarheidsonderzoek brengen het College niet tot een ander oordeel. Ook uit die bewoordingen had het voor betrokkene redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat het ging om de vraag of hij als verdachte is gehoord in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. De lezing van appellante, dat er alleen melding behoeft te worden gedaan in het geval sprake is van betrokkenheid bij het strafbare feit (welke betrokkenheid betrokkene ontkent), is naar het oordeel van het College niet houdbaar, nu uit de desbetreffende vragen volgt dat ook het vervolg van een verhoor in het kader van een strafrechtelijk onderzoek moet worden gemeld: een sepot, een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging.

Hetgeen appellante heeft aangevoerd om te betogen dat er geen grond is voor het opleggen van de boete, dan wel dat de boete moet worden gematigd, kan naar het oordeel van het College niet slagen. Gelet op de hiervoor gegeven oordelen staat in rechte vast dat appellante artikel 102 BGfo heeft overtreden en dat haar die overtreding kan worden verweten. De omstandigheid dat betrokkene, zoals door appellante is gesteld, niet betrokken was bij het strafbare feit, noch de omstandigheid dat er bij hem geen sprake is van opzet en dat hij niets te verbergen had, maakt dat er grond zou zijn voor het afzien van het opleggen van de boete of het matigen van die boete. De bij het besluit van 17 november 2010 gehandhaafde boete is naar het oordeel van het College evenredig en passend.

Op grond van het overwogene onder 5.3 tot en met 5.6 is het College van oordeel dat het hoger beroep ten aanzien van de opgelegde boete niet slaagt.

AFM dient te worden veroordeeld in de proceskosten van appellante in hoger beroep in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het hoger beroep vastgesteld op € 974,- op basis van twee punten tegen een waarde van € 487,- per punt, waarbij het gewicht op 1 is bepaald.

Het College:

Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2014.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. P.H. Broier