CBb, 09-07-2013, nr. AWB 08/999

Bij besluit van 7 november 2008 (het bestreden besluit) heeft ACM beslist op het verzoek van KPN tot beslechting van een geschil tussen KPN en Tele2 inzake de vergoeding van kosten voor regionale interconnectie.

KPN heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend en Tele2 heeft een zienswijze ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2013.

Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn nog verschenen S. Woutersen namens ACM en J.W. van den Berg namens Tele2.

1.1 KPN en Tele2 (voorheen: Versatel Nederland B.V.) zijn aanbieders op de wholesale dienstenmarkt voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie (hierna: de markt voor vaste gespreksafgifte). Zij beschikken over een eigen vast aansluitnetwerk. In het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte van 21 december 2005 zijn KPN en Tele2 aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht (AMM). De aanwijzing van Tele2 is door het College bij uitspraak van 11 mei 2007 (LJN: BA4880) vernietigd. Vervolgens is Tele2 opnieuw aangewezen als partij met AMM in het Besluit vaste gespreksafgifte Tele2 en UPC van29 april 2008. Daarbij heeft ACM aan Tele2 passende verplichtingen opgelegd.

KPN en Tele2 hebben in 1998 een interconnectieovereenkomst (hierna: de interconnectieovereenkomst) gesloten. Op grond van de interconnectieovereenkomst wikkelt Tele2 door KPN aangeboden verkeer af op haar vaste openbare telefoonnetwerk. Voor deze dienstverlening brengt Tele2 een fixed terminating access-tarief (hierna: FTA-tarief) in rekening bij KPN. Omgekeerd levert Tele2 verkeer van haar eindgebruikers af bij KPN, voor welke dienst Tele2 aan KPN eveneens een FTA-tarief is verschuldigd.

In 2001 en 2002 hebben KPN en Tele2 afspraken gemaakt over het medegebruik door KPN van de carriersystemen van Tele2, waardoor de Points of Presence (hierna: PoPs) van Tele2 zijn verbonden met de regionale centrales van KPN (de Regional Access Points, hierna: RAPs). Er zijn twintig RAPs in het netwerk van KPN.

KPN heeft bij brieven in de periode van maart 2005 tot en met januari 2006 bij Tele2 het medegebruik van steeds een aantal carriersystemen opgezegd. De laatste opzegging is gedaan tegen 1 mei 2006. KPN heeft vervolgens aangegeven eigen carriersystemen aan te leggen naar vier toegangspunten in het netwerk van Tele2. KPN meent recht te hebben op regionale FTA-tarieven als zij haar verkeer enkel aflevert op de vier zogenoemde Service PoPs van Tele2. Een Service PoP heeft dezelfde functie als een Access PoP met het verschil dat er in een Service PoP ook een switch staat KPN komt tot haar opvatting omdat Tele2 al haar klanten op één van die vier Service PoPs zou hebben aangesloten, aangezien op die Service PoPs de enige switches in het netwerk van Tele2 staan.

In reactie hierop heeft Tele2 te kennen gegeven het zogenoemde nationale FTA-tarief in rekening te zullen brengen, in die gevallen dat KPN haar verkeer niet aanbiedt op een PoP in de regio waar de abonnee van Tele2 zich bevindt. Tele2 beroept zich hierbij op artikel 1.4.4.10 van Annex 1 bij de interconnectieovereenkomst, waarin is vastgelegd dat beide partijen het verkeer moeten afleveren in de regio waar de eindgebruiker zich bevindt, om in aanmerking te komen voor regionale FTA-tarieven. Voor verkeer dat KPN via haar vier carriersystemen aanleverde bij Tele2 voor eindgebruikers die zich in de regio’s bevonden van de vier Service PoPs, heeft Tele2 regionale FTA-tarieven in rekening gebracht.

In het eerste kwartaal van 2007 heeft KPN nog een vijfde eigen carriersysteem aangelegd en in dienst genomen, zodat nog 15 PoPs resteren waar KPN geen eigen carriersysteem heeft aangelegd.

Nadat partijen over en weer hebben gecorrespondeerd over, voor zover thans van belang, de verschuldigdheid van het nationale tarief, heeft KPN op 22 februari 2007 ACM verzocht een geschil te beslechten, en – kort gezegd – te besluiten dat het in rekening brengen van het nationale FTA-tarief door Tele2 in strijd is met het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte.

ACM heeft naar aanleiding hiervan op 24 mei 2007 geschilbesluit G.05.07 genomen. In dit geschilbesluit stelt ACM zich op het standpunt dat zij niet bevoegd is een uitspraak te doen voor zover haar gevraagd wordt te beslissen dat Tele2 in strijd handelde met haar verplichtingen onder de Tw, omdat artikel 1.4.4.10 van Annex 1 bij de interconnectieovereenkomst niet in strijd is met de Tw, noch met het marktanalysebesluit en twee relevante beleidsregels. Nu dat artikel niet in strijd is met het marktanalysebesluit en de betreffende beleidsregels, is er volgens ACM geen sprake van een geschil als bedoeld in artikel 12.2 Tw, zodat zij niet bevoegd is het geschil op dit punt te beslechten.

KPN heeft beroep ingesteld tegen geschilbesluit G.05.07. Bij uitspraak van 12 januari 2009 (LJN: BH3302) heeft het College het oordeel van ACM bevestigd dat artikel 1.4.4.10 van Annex 1 bij de interconnectieovereenkomst niet in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Verder overwoog het College dat er weliswaar geen rol is voor ACM als geschilbeslechter wanneer partijen een overeenkomst hebben gesloten op basis van een ingevolge de Tw op hen rustende verplichting, maar dat het tweede lid van artikel 12.2 Tw op deze regel een uitzondering maakt voor de situatie waarin moet worden geoordeeld dat de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen of de wijze waarop deze worden nagekomen in strijd zijn met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Het College concludeert derhalve dat ACM zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om een geschilbesluit te nemen. Het beroep van KPN wordt daarom gegrond verklaard en geschilbesluit G.05.07 wordt vernietigd. Het College voorziet vervolgens zelf in de zaak en beslist dat artikel 1.4.4.10 van Annex 1 bij de interconnectieovereenkomst niet in strijd is met de Tw en dat deze beslissing in de plaats treedt van het besluit van ACM.

1.2 Op grond van geschilbesluit G.05.07 is Tele2 door ACM verplicht aan KPN een transparant aanbod te doen aangaande het medegebruik van de carriersystemen van Tele2 en het aansluiten van de carriersystemen van KPN op de PoPs van Tele2. Op 7 juni 2007 heeft Tele2 aan KPN een aanbod gedaan.

KPN meent dat het aanbod van Tele2 niet aan het gestelde in het geschilbesluit G.05.07 voldoet, en heeft bij ACM een verzoek tot handhaving ingediend. ACM is tot de conclusie gekomen dat Tele2 met haar aanbod van 7 juni 2007 wel aan de verplichtingen van het geschilbesluit om een transparant aanbod te doen heeft voldaan, en heeft het handhavingsverzoek afgewezen. KPN heeft vervolgens de aanvraag tot geschilbeslechting van 24 oktober 2007, zoals aangevuld op 7 februari 2008, ingediend. Op deze aanvraag heeft ACM bij het bestreden besluit beslist.

1.3 In het aanbod van 7 juni 2007 heeft Tele2 aan KPN twee aanbiedingen voor regionale interconnectie gedaan. 1) KPN krijgt de mogelijkheid nieuwe carriersystemen aan te leggen naar de resterende 15 Access PoPs van Tele2. Voor het geschikt maken van het Tele2 netwerk om een carriersysteem van KPN te kunnen aansluiten vraagt Tele2 per PoP onder de noemer “aanschaf/ uitbreiding Mux” een vergoeding van € 100.000,-, naast een eenmalige vergoeding voor de capaciteit van een functionele verbinding en het gebruik van de daarvoor benodigde apparatuur. 2) Daarnaast krijgt KPN de mogelijkheid medegebruik te maken van de reeds aanwezige carriersystemen van Tele2. Dit laatste aanbod is niet in het geschil betrokken.

In de onderhavige aanvraag tot geschilbeslechting verzoekt KPN ACM primair om vast te stellen of het geschilbesluit G.05.07 in stand moet blijven, of dat de regionale gespreksafgiftedienst van Tele2 aanvangt op de Access PoPs van Tele2.

Indien ACM vaststelt dat de regionale gespreksafgifte aanvangt op de Access PoPs van Tele2, conform het geschilbesluit G.05.07, verzoekt KPN aan ACM om vast te stellen dat KPN en Tele2 geen overeenstemming hebben over de voorwaarden waaronder KPN haar carriersystemen kan aansluiten op de Access PoPs van Tele2. KPN verzoekt ACM te bepalen dat Tele2 op grond van het geschilbesluit G.05.07 niet gerechtigd is een vergoeding in rekening te brengen voor het creëren van paden tussen de Access PoPs en de switches op de Service PoPs van Tele2 (zogenaamde 'muxen').

Voor het geval dat ACM van mening is dat Tele2 wel gerechtigd is een (eenmalige) vergoeding in rekening te brengen voor het creëren van paden tussen de Access PoPs en de switches op de Service PoPs van Tele2 verzoekt KPN aan ACM het geschilbesluit G.05.07 in te trekken en een nieuwe beslissing te nemen op de geschilaanvraag van 22 februari 2007. ACM wordt verzocht te bepalen dat Tele2 een (maximaal vertraagd reciproque) regionaal FTA-tarief in rekening dient te brengen voor verkeer dat KPN aanlevert op de switches op de Service PoPs van Tele2.

Indien ACM vaststelt dat de regionale gespreksafgiftedienst van Tele2 aanvangt op de Access PoPs en ACM niet overgaat tot intrekking van het geschilbesluit G.05.07 verzoekt KPN ACM te bepalen dat Tele2 uitsluitend ten aanzien van die Acces PoPs een eenmalige vergoeding voor het creëren van paden in rekening mag brengen nadat zij aannemelijk heeft gemaakt dat het op die betreffende Access PoPs noodzakelijk is dat er capaciteit moet worden bijgebouwd. Daarbij verzoekt KPN de eenmalige tarieven van Tele2 van 7 juni 2007 te onderzoeken, te toetsen op redelijkheid en vast te stellen dat het aanbod van Tele2 in zijn totaliteit dan wel op onderdelen daarvan niet redelijk is en derhalve redelijke voorwaarden vast te stellen waaronder Tele2 de carriersystemen van KPN dient aan te sluiten op haar Access PoPs.

Subsidiair verzoekt KPN aan ACM een zodanig besluit te nemen dat aan de belangen van KPN wordt tegemoet gekomen.

Nadat partijen stukken hebben uitgewisseld en een hoorzitting heeft plaatsgevonden, heeft ACM het bestreden besluit genomen.

2.1 In het bestreden besluit heeft ACM zich bevoegd geacht tot beoordeling van het aanbod van Tele2 op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw. Vervolgens is ACM eerst ingegaan op KPN’s primaire stelling dat het geschilbesluit G.05.07 niet in stand kan blijven. ACM onderzoekt daartoe of de omstandigheden sinds het geschilbesluit G.05.07 zodanig zijn gewijzigd dat zij moeten leiden tot intrekking van dat besluit. ACM overweegt dat Tele2 bij het marktanalysebesluit van 21 december 2005 is aangewezen als partij met AMM. Dit marktanalysebesluit is wat betreft de aanwijzing van Tele2 door het College vernietigd. Bij besluit van 29 april 2008 heeft ACM Tele2 opnieuw als partij met AMM aangewezen. ACM constateert dat er geen verschillen zijn in de oude en nieuwe aanwijzing van Tele2 als partij met AMM op de markt voor vaste gespreksafgifte, en dat derhalve de grond voor het geschilbesluit G.05.07 sindsdien niet is gewijzigd. Er is derhalve geen reden om het geschilbesluit in te trekken. Ook wat betreft het niveau waarop in het netwerk van Tele2 regionale gespreksafgifte kan worden afgenomen, in casu op het niveau van de 20 Service en Access PoPs, is het aanbod van Tele2 niet in strijd met de bij of krachtens de Tw op Tele2 rustende verplichtingen. ACM kan ten aanzien van de interconnectieovereenkomst tussen Tele2 en KPN dan ook geen voorschriften aan een of beide partijen opleggen of regels stellen ter beslechting van het geschil.

2.2 ACM heeft voorts beslist dat het aanbod van Tele2 niet in strijd is met de op Tele2 rustende bij of krachtens de Tw vastgestelde verplichtingen. ACM is daartoe achtereenvolgens nagegaan of dit aanbod in strijd is met de aan Tele2 opgelegde non-discriminatieverplichting, tariefverplichting, toegangsverplichting en transparantieverplichting.

2.3 Het aanbod is volgens ACM niet in strijd met de aan Tele2 opgelegde non-discriminatieverplichting. De interconnectierelatie die Tele2 met andere partijen is overeengekomen, is onder andere voorwaarden en omstandigheden tot stand gekomen dan de voormalige en huidige interconnectie met KPN. De interconnectierelaties tussen Tele2 en andere partijen waarbij slechts op één punt wordt geïnterconnecteerd, zijn niet vergelijkbaar met de interconnectierelaties van Tele2 en andere partijen waarbij op vier punten wordt geïnterconnecteerd. Daarom is volgens ACM ook de interconnectierelatie tussen Tele2 en KPN, waarbij Tele2 bij KPN op 20 punten moet interconnecteren om in aanmerking te komen voor regionale gespreksafgifte, wederom niet vergelijkbaar met de twee hiervoor genoemde situaties. Daarbij overweegt ACM dat in de interconnectierelaties een zekere vorm van reciprociteit een belangrijke rol speelt. Daarom is ACM van oordeel dat het aanbod van Tele2, waarbij KPN de mogelijkheid wordt geboden om medegebruik te maken van de carriersystemen van Tele2 of om middels eigen carriersystemen vaste gespreksafgifte volledig tegen regionale tarieven af te nemen, mits op alle 20 punten met Tele2 wordt geïnterconnecteerd, niet strijdig is met de aan Tele2 opgelegde verplichting tot non-discriminatie.

2.4 Wat betreft de aan Tele2 opgelegde tariefverplichting stelt ACM allereerst vast dat zij in het geschilbesluit G.05.07 aan Tele2 geen extra tariefverplichting heeft opgelegd. Met betrekking tot het beroep van KPN op de Beleidsregels inzake de maximale redelijke tarieven voor gespreksafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087-nummers en 088-nummers van 29 april 2008 (hierna: de Beleidsregels) overweegt ACM dat daaruit niet volgt dat het niet is toegestaan om eenmalige tarieven boven op de maximaal vertraagd reciproque gespreksafgifetarieven in rekening te brengen en evenmin dat er geen eenmalige vergoedingen mogen worden gevraagd voor gemaakte onkosten achter het interconnectiekoppelpunt. De eenmalige tarieven die relevant zijn in de Beleidsregels betreffen specifiek eenmalige kosten die in het kader van ‘het tot stand brengen van de interconnectie’ in rekening worden gebracht. In de Beleidsregels is geen uitspraak gedaan over andere eenmalige kosten. In de interconnectiewereld is het een goed gebruik dat bij het tot stand brengen van interconnectie ieder zijn eigen kosten draagt. Kort gezegd, de kosten die een partij moet maken achter het koppelpunt worden zelf gedragen. Het doel van de Beleidsregels is om in situaties waarbij interconnectie tot stand wordt gebracht, te voorkomen dat aan dit adagium afbreuk wordt gedaan. Op het moment dat een van de geïnterconnecteerde partijen de eerder gecreëerde interconnectie ingrijpend wil wijzigen, is het in de interconnectiewereld een goed gebruik dat de verzoeker van die wijziging de volledige kosten daarvan draagt. In de Beleidsregels zijn de eenmalige en/of periodieke vergoedingen voor ingrijpende wijzigingen niet gereguleerd. In dit geschil is, aldus ACM, sprake van een ingrijpende wijziging van de vorm van de interconnectieverbindingen tussen Tele2 en KPN. KPN wil het medegebruik van de carriersystemen van Tele2 wijzigen in het gebruik van haar eigen carriersystemen. Om KPN in staat te stellen met haar eigen carriersystemen met Tele2 te interconnecteren moet Tele2 kosten maken. Door een eenmalige vergoeding te vragen voor het aanleggen van paden ('muxen') tussen de Access PoPs en de Service PoPs van Tele2, handelt Tele2 niet in strijd met de beleidsregels vaste gespreksafgifte en daarmee ook niet in strijd met de haar opgelegde tariefregulering.

2.5 ACM is van oordeel dat Tele2 niet in strijd heeft gehandeld met de op Tele2 rustende toegangsverplichting. KPN heeft de interconnectierelatie met Tele2, waarbij medegebruik werd gemaakt van de carriersystemen van Tele2, uit eigen beweging opgezegd. Naar aanleiding van het geschilbesluit G.05.07 bleek dat KPN de door haar gewenste vaste gespreksafgiftedienst tegen regionaal vertraagd reciproque afgiftetarieven alleen bij Tele2 kon afnemen door opnieuw met alle 20 PoPs van Tele2 te interconnecteren, hetzij door medegebruik van de carriersystemen van Tele2, hetzij door eigen carriersystemen. Zoals reeds is overwogen in het kader van de tariefverplichting, kwalificeert ACM dit proces als een ingrijpende wijziging van de interconnectieverbindingen en niet als het tot stand brengen van (nieuwe) interconnectieverbindingen. Tele2 hoefde de eenmalige kosten waarvoor zij nu een vergoeding vraagt niet te maken als KPN de interconnectieverbindingen niet ingrijpend wilde wijzigen. Nu Tele2 derhalve extra vergoedingen mag vragen voor het aanleggen van paden tussen de Service PoPs en de Access PoPs moet vervolgens het verzoek van KPN om alleen die eenmalige vergoedingen voor de aanleg van paden te betalen waarvoor geen capaciteit en/ of apparatuur beschikbaar zou zijn, worden beoordeeld. In de interconnectieovereenkomst hebben Tele2 en KPN in Amendement 12 afspraken gemaakt over de kosten die partijen elkaar in rekening kunnen brengen voor het medegebruik van elkaars carriersystemen. Het aanbod van Tele2 aan KPN is conform die afspraken. In dit licht oordeelt ACM dat het verzoek van KPN om eigen carriersystemen neer te leggen zonder daarvoor extra kosten te betalen, dan wel slechts de kosten voor capaciteit en of apparatuur die Tele2 niet al op voorraad aanwezig heeft voor de aanleg van de paden tussen Service PoPs en Access PoPs van Tele2, onredelijk is. Tele2 handelt door dit verzoek van KPN te weigeren derhalve niet in strijd met de op haar rustende toegangsverplichting. Als Tele2 voorraad om niet zou moeten inzetten ten behoeve van KPN, zou Tele2 alsnog zelf de kosten moeten dragen waarvan reeds eerder is gezegd dat Tele2 voor deze kosten aan KPN een vergoeding mag vragen.

2.6 Over de aan Tele2 opgelegde transparantieverplichting overweegt ACM dat Tele2 op grond van het geschilbesluit G.05.07 aan KPN een volledig transparant aanbod moet doen. KPN heeft op grond van zowel het marktanalysebesluit vaste gespreksafgifte als het Besluit vaste gespreksafgifte Tele2 en UPC recht op een volledig en transparant aanbod. Voor zover Tele2 heeft verzuimd in haar aanbieding van 7 juni 2007 bepaalde vergoedingen voor bepaalde kosten voor het koppelen met carriersystemen van KPN op de PoPs van Tele2 te verwerken, dient het ontbreken van dergelijke vergoedingscomponenten dan ook voor haar risico te komen. Indien Tele2 meer vergoedingscomponenten aan KPN in rekening zou brengen dan in haar aanbod zijn opgenomen, zou zij de op haar rustende transparantieverplichting overtreden.

2.7 Op grond van het vorenstaande heeft ACM, voor zover voor de beoordeling van het beroep relevant, in het dictum van het bestreden besluit als volgt beslist:- ACM wijst het verzoek van KPN om vast te stellen of het geschilbesluit G.05.07 in stand moet blijven, of dat de regionale gespreksafgiftedienst van Tele2 mede aanvangt op de Acces PoPs van Tele2, af.

- ACM wijst het verzoek van KPN om te bepalen dat Tele2 op grond van het geschilbesluit G.05.07 niet gerechtigd is een vergoeding in rekening te brengen voor het creëren van paden tussen de Access PoPs en de Service PoPs van Tele2 ongeacht of er wel of niet voorraad daarvoor aanwezig is, af;

Het College draagt ACM op om, met inachtneming van deze tussenuitspraak, binnen drie maanden na verzending hiervan:

- vast te stellen welke redelijke tarieven door Tele2 in rekening kunnen worden gebracht voor het creëren van de paden tussen de Access PoPs en de Service PoPs van Tele2 indien KPN met eigen carriersystemen vaste gespreksafgifte tegen regionale FTA-tarieven wil afnemen, en;

- het College hieromtrent te informeren.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. G.D. Kleijne, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2013.

w.g. H.O. Kerkmeester w.g. G.D. Kleijne