Rb. Rotterdam, 17-11-2011, nr. AWB 10/5370 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 10/5370 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

de vennootschap onder firma [naam 1] v.o.f., gevestigd te[plaats 3], eiseres (hierna: [naam 1]),

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 17 november 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van [naam 1] tegen het besluit van 4 juni 2010 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 1.000,00 wegens overtreding van artikel 102, eerste en tweede lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM bij het bestreden besluit haar beslissing tot openbaarmaking van de boete op de voet van artikel 1:98 van de Wft gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit heeft [naam 1] beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2011. [naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Bos, advocaat te Amsterdam. Voorts is verschenen [A], middellijk vennoot van [naam 1]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. J.M. Blotwijk, advocaat in dienstbetrekking bij AFM.

2 Overwegingen

2.1 De vennootschap onder firma[naam 2] – vanaf 1 januari 2010 genaamd [naam 1] – aan wie AFM op 7 januari 2008 vergunning heeft verleend voor bemiddeling als bedoeld in artikel 2:80 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), heeft als vennoten [B] en[de vennootschap]Laatstgenoemde vennootschap wordt bestuurd door [A]. In de begeleidende brief bij de vergunningverlening heeft AFM er op gewezen dat [A] in zijn betrouwbaarheidsformulier geen volledige weergave van zaken heeft gegeven, aangezien geen melding is gemaakt van één of meer door AFM geconstateerde antecedenten. AFM heeft daarbij aangegeven zwaar te tillen aan het op deze wijze door [A] frustreren van het toezicht, doch thans te volstaan met het geven van een waarschuwing. Een afschrift van deze aan [naam 2] gerichte brief heeft AFM verzonden aan [A] in persoon. De niet gemelde antecedenten zagen op veroordelingen door de politierechter te [plaats 1] op 22 februari 2001 en door de politierechter te[plaats 2] op 15 september 2003 ter zake van artikel 8, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (rijden onder invloed) tot geldboetes en tot tijdelijke ontzegging van de rijbevoegdheid.

2.2 Naar aanleiding van een melding van de politie is AFM ervan op de hoogte geraakt dat [A] is betrokken bij een strafrechtelijk onderzoek naar hypotheekfraude in welk verband [A] als verdachte is gehoord op het kantoor van de [politie] te[plaats 3]. Het openbaar ministerie heeft AFM desgevraagd in januari 2009 het onderzoeksdossier (in digitale vorm) verstrekt, waaronder processen-verbaal van de verhoren van [A] als verdachte op 12, 13 en 14 februari en 29 mei 2008. Bij die verhoren heeft [A] zich ten aanzien van een aantal vragen beroepen op zijn zwijgrecht.

2.3 AFM heeft [naam 2] vervolgens bij brief van 24 juni 2009 verzocht een overzicht van de inhoud van het incidentenregister en van het klachtenregister van [naam 2] te overleggen alsmede kopieën van de incidentenprocedure en de klachtenprocedure. In reactie hierop heeft [naam 2] AFM op 1 juli 2009 bericht dat beide registers leeg zijn. Daarbij is opgemerkt dat met betrekking tot de eerdere antecedenten waarop AFM in haar brief van 7 januari 2008 had gewezen geen melding is gemaakt in het incidentenregister omdat de desbetreffende “snelheid overtreding in het jaar 2000” al bij AFM bekend is. AFM heeft op 11 januari 2010 een onderzoeksrapportage opgesteld en is tot boeteoplegging overgegaan wegens door [naam 1] niet melden van de verhoren van [A] als verdachte aan AFM.

2.4 De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [naam 1] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet de onderhavige zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten voor 1 juli 2009.

2.5 Artikel 4:10 van de Wft luidt:

“1. Het beleid van een beheerder, beleggingsmaatschappij, beleggingsonderneming, bewaarder, financiëledienstverlener of pensioenbewaarder wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Indien binnen de financiële onderneming een orgaan is belast met toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiële onderneming wordt dit toezicht gehouden door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.

2. De betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de wijze waarop wordt vastgesteld dat de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid buiten twijfel staat en welke feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking worden genomen.”

Artikel 4:26 van de Wft luidt:

“1. Een financiële onderneming meldt wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover ingevolge artikel (…) 4:10, derde lid, (…), verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de Autoriteit Financiële Markten.

(…)

8. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt, onder vermelding van de te volgen procedures, bepaald welke wijzigingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden gemeld, welke gegevens daarbij worden verstrekt en, indien van toepassing, onder welke voorwaarden de wijzigingen ten uitvoer mogen worden gelegd.”

In artikel 12 van het BGfo is bepaald dat AFM vaststelt of de betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in artikel 4:10, eerste lid, van de Wft buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.

Ingevolge artikel 13 van het BGfo neemt AFM bij de vaststelling van de betrouwbaarheid in ieder geval de volgende antecedenten in aanmerking:

a. de in de onderdelen 1 en 2 van bijlage C genoemde strafrechtelijke antecedenten;

b. de in onderdeel 3 van bijlage C genoemde financiële antecedenten;

c. de in onderdeel 4 van bijlage C genoemde toezichtantecedenten;

d. de in onderdeel 5 van bijlage C genoemde fiscaal bestuursrechtelijke antecedenten; en

e. de in onderdeel 6 van bijlage C genoemde overige antecedenten.

In Bijlage C bij het BGfo is onder meer opgenomen:

“1.1. Veroordelingen

Bij onherroepelijk vonnis is betrokkene in Nederland of in het buitenland veroordeeld terzake van een poging tot, voorbereiding van, doen plegen van, uitlokking van, medeplegen van, medeplichtigheid aan of plegen van:

(…)

– valsheid in geschrifte (artikel 225 van het WvSr);

(…)

2.3. (Voorwaardelijk) sepot, vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging

Betrokkene wordt ter zake van een of meer van de hiervoor onder 2.1 genoemde strafbare feiten niet of niet verder vervolgd of voorwaardelijk niet of niet verder vervolgd, of is vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging.

Onder al dan niet voorwaardelijk sepot, niet verdere vervolging, vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging worden ook verstaan soortgelijke uitspraken en maatregelen in het buitenland ter zake van overtreding van een of meer daar geldende strafbepalingen vergelijkbaar met de hiervoor genoemde.

2.4. Andere feiten of omstandigheden

Andere feiten of omstandigheden die redelijkerwijs voor de Autoriteit Financiële Markten van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van betrokkene, zoals blijkend uit door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren opgemaakte processen-verbaal of rapporten die erop wijzen dat betrokkene betrokken is (geweest) bij een of meer van de onder 2.1 genoemde strafbare feiten. Onder processen-verbaal of rapporten wordt ook verstaan soortgelijke documenten met gelijke bewijskracht, opgemaakt door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren in het buitenland ter zake van daar geldende strafbepalingen, vergelijkbaar met de onder 2.1 genoemde.”

Artikel 102 van het BGfo luidt:

“1. Een financiëledienstverlener meldt aan de Autoriteit Financiële Markten een wijziging in de gegevens die eerder door hemzelf of een andere financiële onderneming aan een toezichthouder zijn verstrekt ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid van:

a. de personen die het beleid van de financiëledienstverlener bepalen of mede bepalen; of

b. de personen die onderdeel zijn van een orgaan dat belast is met het toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de financiëledienstverlener.

2. De financiëledienstverlener meldt de wijziging schriftelijk en onverwijld nadat hij daarvan in het kader van de normale bedrijfsvoering kennis heeft genomen.

(…)”

2.6 [naam 1] betoogt dat geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 102 van het BGfo omdat de verhoren in 2008 geen wijziging vormen ten opzichte van de gegevens die eerder door haar aan AFM zijn verstrekt ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid van [A].

2.6.1 Dit betoog faalt. Naar het oordeel van de rechtbank kan artikel 102 van het BGfo niet los worden gezien van de artikelen 4:10 en 4:26 van de Wft en artikel 12 van het BGfo. Onder de in artikel 102, eerste lid, van het BGfo voorkomende zinsnede “wijziging in de gegevens die eerder door hemzelf of een andere financiële onderneming aan een toezichthouder zijn verstrekt ten behoeve van de beoordeling van de ingevolge de wet gestelde eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid” alsook onder de in artikel 4:26, eerste lid, van de Wft voorkomende zinsnede “wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover ingevolge artikel (…) 4:10, derde lid, (…), verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de Autoriteit Financiële Markten” moet naar het oordeel van de rechtbank worden begrepen handelingen en antecedenten als bedoeld in artikel 12 van het BGfo, die mogelijk een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden zouden kunnen opleveren als bedoeld in artikel 4:10, tweede lid, van de Wft. Een dergelijke lezing van genoemde zinsneden wordt niet alleen gevergd door een redelijke wetsuitleg, maar is voorts niet in strijd met de tekst van die zinsneden.

2.7 In het verlengde hiervan kan het betoog van [naam 1] dat overtreding van artikel 102 van het BGfo geen bestraffende sanctie kan rechtvaardigen, omdat deze bepaling in strijd komt met het bepaaldheidgebod als neergelegd in artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, niet slagen. Gelet op de wetssystematiek was alleszins voorzienbaar voor [naam 1] dat zij aan AFM diende te melden dat [A] was betrokken in een strafrechtelijk onderzoek en in dat verband meerdere keren was verhoord als verdachte. De rechtbank wijst in dit verband op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 28 juni 2011 (appl.nr. 577/11, gepubliceerd in NJB 2011/1768 en JV 2011/403) in de zaak het Financieele Dagblad versus Nederland.

2.8 Voor zover [naam 1] wil betogen dat het haar gelet op het door haar overgelegde formulier betrouwbaarheidsonderzoek (versie 200B201/1) niet duidelijk kon zijn dat zij de verhoren van [A] aan AFM diende te melden, kan de rechtbank haar daarin niet volgen. Weliswaar is de vraag 2a “Bent u ooit als verdachte betrokken geweest bij een strafbaar feit?” voor meerdere uitleg vatbaat, maar direct onder die vraag staat onder meer het volgende vermeld: “Ruimtegebrek? Voeg zelf een bijlage toe. Twijfelt u? Raadpleeg de amvb c.q. beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing (zie toelichting) of raadpleeg juridische specialisten van uw onderneming. Ook kunt u contact opnemen met één van de toezichthouders.” Hoewel [naam 1] kan worden nagegeven dat bij de vervolgvraag 2b slechts een beperkt aantal antwoorden kan worden aangekruist, brengt dit niet met zich dat het haar vrij stond om melding van een strafrechtelijk antecedent achterwege te laten omdat er geen passend antwoord viel aan te kruisen. Gelet op onderdeel 2.4. van Bijlage C bij het BGfo had het voor [naam 1] derhalve duidelijk moeten zijn dat zij ook het horen van [A] als verdachte van valsheid in geschrifte als nieuw antecedent aan AFM had moeten melden op de voet van artikel 102, tweede lid, van het BGfo. De rechtbank voegt hier aan toe dat het door AFM overgelegde formulier betrouwbaarheidsonderzoek (versie 2006/9), dat is ingevuld door [A] in het kader van de eerdere vergunningaanvraag, in essentie gelijk is aan de hiervoor aangehaalde nieuwere versie. Het gaat in deze eerdere versie om de vragen 7a en 7b, waarbij onder vraag 7a onder meer is vermeld: “Ruimtegebrek? Voeg zelf een bijlage toe. Twijfelt u? Raadpleeg de beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing of bel één van de toezichthouders.” Raadpleging van de bedoelde beleidsregel zou evenzeer tot een positieve beantwoording van de vraag of de verhoren hadden moeten worden gemeld hebben geleid. Daar komt bij dat [naam 1] al eerder door AFM was gewaarschuwd dat haar beleidsbepaler [A] had nagelaten antecedenten op te geven op zijn formulier betrouwbaarheidsonderzoek.

2.9 Het betoog van [naam 1] ter zitting dat AFM heeft nagelaten [A] een cautie te verstrekken voorafgaand aan het gesprek dat hij op 15 juli 2009 heeft gevoerd met AFM kan gelet op artikel 6:22 van de Awb zonder gevolgen blijven. De rechtbank vermag namelijk niet in te zien dat de verklaringen van [A] ter zake van het niet vermelden van de verhoren als verdachte een (doorslaggevende) rol hebben gespeeld bij de boeteoplegging. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de overtreding kunnen vaststellen op grond van de gegevens die zij voordien van derden (politie en openbaar ministerie) heeft ontvangen, zodat [naam 1] niet (wezenlijk) in haar verdediging is geschaad door het achterwege laten van een cautie bij het gesprek op 15 juli 2009.

2.10 Het betoog van [naam 1] ter zitting dat AFM zich bij haar verweer heeft schuldig gemaakt aan “napleiten” door informatie bij het openbaar ministerie op te vragen en die informatie weer te geven in een e-mailbericht en bij te voegen bij het verweerschrift faalt. Voorts faalt het betoog dat AFM daarbij de voorgeschreven functiescheiding uit het oog heeft verloren. De rechtbank vermag niet in te zien hoe deze betogen kunnen leiden tot het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Het door een toezichthouder van AFM hangende beroep opvragen van nadere gegevens bij het openbaar ministerie is namelijk niet van invloed op de uitkomst in deze zaak. De vraag die thans voorligt is niet of [A] al dan niet terecht als verdachte is aangemerkt, maar of [naam 1] het verwijt kan worden gemaakt dat zij heeft nagelaten uit eigen beweging AFM te melden dat [A] als verdachte is gehoord. Naar het oordeel van de rechtbank dient die vraag bevestigend te worden beantwoord.

2.11 De rechtbank stelt vast dat de bestuurlijke boete van € 1.000,00 is opgelegd in overeenstemming met het op grond van artikel 1:81 van de Wft (oud) vastgestelde Besluit boetes Wft. Net als AFM ziet de rechtbank geen aanleiding voor matiging van de boete die in het onderhavige geval niet als onevenredig hoog kan worden aangemerkt.

2.12 Naar het oordeel van de rechtbank kan ook de beslissing als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft tot publicatie na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging in rechte stand houden. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot normaanscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. Voor een volledige belangenafweging, zoals [naam 1] die voorstaat, biedt de wet geen ruimte.

2.13 Gelet op het voorgaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.

2.14 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in tegenwoordigheid van mr. dr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 17 november 2011.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval [naam 1] wordt begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.