CBb, 14-07-2015, nr. AWB 13/24

Het College ziet aanleiding eerst in te gaan op het standpunt van de loterijen dat ACM niet heeft onderzocht en geen bewijs heeft overgelegd dat communicatie is overgebracht aan abonnees in strijd met artikel 11.7 van de Tw.

ACM heeft, bij brieven van 3 en 6 november 2009, van BGL respectievelijk NPL gevorderd de belbestanden waarvan zij gebruik hebben gemaakt bij de telefonische benadering van consumenten in de maand oktober 2009 over te leggen, met daarbij aangegeven welke callcenters in die periode namens BGL en NPL hebben gebeld. Aan dat verzoek hebben de loterijen voldaan.

Op 23 november 2010 heeft ACM een rapport uitgebracht waaruit, onder meer, volgt dat ACM zich voor het vaststellen van de overtredingen uitsluitend heeft gebaseerd op de aangeleverde stukken van BGL en NPL en de informatie die is opgenomen in het ‘Bel-me-niet-register’ (BMNR). ACM heeft deze informatie niet nader zelfstandig onderzocht. De klachten welke de aanleiding vormden voor het onderzoek zijn niet geverifieerd en ook niet ten grondslag gelegd aan het besluit waarbij de voorliggende boetes zijn opgelegd:

“8. Dit oordeel is gebaseerd op de informatie die de Holding (mede) namens BGL en NPL aan het college heeft verstrekt en de gegevens die in het BMNR zijn opgenomen. De klachten die het college (…) heeft ontvangen zijn slechts aanleiding geweest voor het starten van het onderzoek. Zij maken geen deel uit van het onderzoek.”

Uit het rapport volgt voorts dat ACM niet op grond van de door BGL en NPL overgelegde belbestanden heeft kunnen vaststellen wanneer de contactgegevens zijn gebruikt:

“Duur van de overtreding

75. (…) In de brief van 20 november 2009 hebben BGL en NPL aangegeven dat in de aangeleverde belbestanden de telefoonnummers van de abonnees gebeld zijn. Echter wanneer deze telefoonnummers van de abonnees daadwerkelijk gebeld zijn in de maand oktober 2009 is niet vast te stellen. (…)”

In de brief van 20 november 2009 waarnaar ACM in de hiervoor aangehaalde passage verwijst schrijven BGL en NPL onder meer: “(…) in het overzicht zijn daarom de daadwerkelijk gebruikte telefoonnummers uit oktober 2009 weergegeven.”

ACM heeft de overtredingen vastgesteld op grond van de verklaring van de loterijen dat de contactgegevens zijn gebruikt. In haar verweerschrift en ter zitting heeft ACM aangevoerd dat uit het onderzoeksrapport en meer in het bijzonder uit de resultaatscodes voldoende aannemelijk is geworden dat daadwerkelijk communicatie is overgebracht.

De loterijen betwisten dat resultaatcodes zijn overgelegd; ACM heeft geen resultaatsformulieren opgevraagd. Zij wijzen er op dat de belbestanden, die zij op vordering van ACM hebben overgelegd, geen resultaatsformulieren, resultaatscodes of gegevens met betrekking tot een eventuele gespreksduur omvatten, zodat daarmee niet is bewezen dat communicatie is overgebracht aan abonnees.

Het College stelt voorop dat – mede in het licht van de in artikel 6, tweede lid van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vervatte onschuldpresumptie - ACM de bewijslast draagt voor de feiten die de gestelde overtredingen constitueren.

Artikel 11.7 van de Tw (oud) voor zover hier en ten tijde van belang, luidt als volgt:

“5. Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan met inachtneming van het bepaalde in het zesde tot en met twaalfde lid, tenzij de abonnee op de in het zesde lid bedoelde wijze dan wel anderszins te kennen heeft gegeven dat hij de ongevraagde communicatie niet wenst te ontvangen.

(…)

9. Het is verboden om communicatie als bedoeld in het vijfde lid over te brengen aan een abonnee die door opname van zijn contactgegevens in het register te kennen heeft gegeven deze ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen.

10. Degene die communicatie als bedoeld in het vijfde lid overbrengt, gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie uitsluitend bestanden waaruit de contactgegevens die in het register zijn opgenomen, zijn geblokkeerd of verwijderd.

12. Tijdens elke overgebrachte communicatie wordt de abonnee, tijdens het gesprek, gewezen op het register, wordt hem de mogelijkheid geboden verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van zijn elektronische contactgegevens en wordt hem de mogelijkheid geboden tot onmiddellijke opname in het register (…).”

Uit de tekst van artikel 11.7, vijfde, negende en tiende lid van de Tw (oud) volgt, dat ACM ten aanzien van de boete op grond van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid van de Tw (onder meer) moet aantonen dat communicatie is overgebracht door gebruik van de in het vijfde lid bedoelde middelen, daaronder begrepen het telefonisch overbrengen van communicatie (telemarketing). Voor het overbrengen van communicatie via de telefoon, ook als deze ongevraagd is, is in ieder geval noodzakelijk dat een verbinding tot stand wordt gebracht. Naar het oordeel van het College betekent dit, dat ACM, bij gebreke van het directe bewijs van de communicatie zelf, tenminste dient aan te tonen dat het gebruik van de contactgegevens er toe heeft geleid dat een verbinding tot stand is gebracht.

Ook ten aanzien van de boete op grond van artikel 11.7, twaalfde lid van de Tw (oud), geldt dat ACM (onder meer) dient aan te tonen dat het gebruik van de contactgegevens ertoe heeft geleid dat er een verbinding tot stand is gebracht. Zoals het College heeft geoordeeld in haar uitspraak van 10 juli 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:245), hoeft het recht van verzet immers alleen te worden aangeboden indien het gebruik van de contactgegevens ertoe leidt dat een verbinding met de abonnee tot stand wordt gebracht en met deze wordt gecommuniceerd.

Het College ziet zich daarmee gesteld voor de vraag of ACM heeft bewezen dat met het gebruik van de contactgegevens die ten grondslag liggen aan de door ACM opgelegde boetes op grond van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid van de Tw (oud) en op grond van artikel 11.7, twaalfde lid van de Tw (oud) een verbinding tot stand is gebracht.

Het College kan uit de in de procedure overgelegde stukken en databestanden niet het bewijs putten dat telkens een verbinding tot stand is gebracht. Achter de telefoonnummers die in de databestanden zijn opgenomen zijn soms data en tijdstippen opgegeven. Echter, en anders dan ACM betoogt, ontbreken resultaatscodes, resultaatformulieren of andere gegevens – zoals de gespreksduur – waaruit kan worden geconcludeerd dat een verbinding tot stand is gebracht. De enkele, algemene bevestiging door de loterijen dat de telefoonnummers in de belbestanden daadwerkelijk zijn gebruikt, is ontoereikend als bewijs dat met dat gebruik een verbinding tot stand is gebracht. ACM heeft zodoende niet aangetoond dat de loterijen communicatie hebben overgebracht.

Het voorgaande betekent dat ACM niet heeft bewezen dat de loterijen artikel 11.7 van de Tw (oud) hebben overtreden, zodat het besluit tot oplegging van de boetes een deugdelijke feitelijke grondslag ontbeert.

Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. De overige beroepsgronden behoeven, gelet op het hierna volgende, geen bespreking.

Ter zitting heeft ACM verzocht alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om te onderzoeken en te bewijzen dat door of namens de loterijen verbinding tot stand is gebracht en is gesproken met abonnees. ACM heeft toegelicht dat zij steekproefsgewijs aan de hand van de contactgegevens die ten grondslag liggen aan de voorliggende boetes zal nagaan met wie in oktober 2009 is gesproken.

De loterijen hebben zich hiertegen verzet en betoogd dat inzake bestraffende sancties het bestuursorgaan maar één kans heeft en dat de loterijen streven naar finale geschilbeslechting.

Het aanvullend onderzoek dat ACM thans voor ogen staat om alsnog sluitend bewijs te leveren behelst een (nader) onderzoek naar de feiten die de gestelde overtredingen constitueren. ACM wil alsnog een aantal personen dat schuilgaat achter de destijds door de callcenters gebruikte nummers contacteren. Nu ACM reeds geruime tijd kon beschikken over de door de loterijen overgelegde bellijsten op grond waarvan ACM nu het aanvullende onderzoek wil uitvoeren, is er geen enkele reden waarom ACM dit onderzoek niet reeds in de onderzoeksfase van het besluit had kunnen uitvoeren. Het College ziet daarom thans geen aanleiding om ACM dit nader onderzoek alsnog toe te staan. Dat ACM meent dat dit onderzoek in korte tijd succesvol kan worden afgerond, wat daarvan ook zij, maakt dit niet anders.

Het College ziet aanleiding het bestreden besluit te vernietigen, en het besluit van 22 februari 2011 te herroepen.

Het College veroordeelt ACM in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490,-- en een wegingsfactor 1).