HR, 13-11-2009, nr. 08/01080

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Partijen verschillen van mening over de vraag in hoeverre de beëindigingsovereenkomst voor ABN AmRo de verplichting meebrengt om [verweerder] tegemoet te komen voor het gedeelte van de overhevelingstoeslag dat deze kwam te missen toen die per 1 januari 2001 werd afgeschaft. ABN AmRo neemt het standpunt in dat de verhoging van de WW-uitkering die in verband hiermee is vastgesteld, in mindering komt op de door haar, ABN AmRo, aan [verweerder] verschuldigde aanvulling — wat er toe leidt dat die verhoging niet aan [verweerder] ten goede komt (maar aan ABN AmRo).

Zowel de kantonrechter in de eerste aanleg als het hof in hoger beroep oordeelden dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat ABN AmRo de tegemoetkoming wegens het ‘vervallen’ van de overhevelingstoeslag, ten volle aan [verweerder] verschuldigd is. Beide wezen daarop gerichte vorderingen van [verweerder] dus toe.

Tegen de beslissing van het hof heeft ABN AmRo tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen2.. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. ABN AmRo heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

De klachten van het middel, uitgewerkt in vijf onderdelen, zijn alle gericht tegen rov. 2.7 en 2.8 van het bestreden arrest. Die rov. luiden:

De door het hof in rov. 2.8 bedoelde wijziging van de systematiek van de compensatie ziet op de in alinea 1 onder c hiervóór genoemde afschaffing van de overhevelingstoeslag. In rov. 2.3 beschrijft het hof hoe dat in zijn werk is gegaan:

Voor wie achteraf van de ontwikkelingen kennis neemt is het misschien verrassend om te bemerken dat de destijds geldende regeling betreffende de overhevelingstoeslag berustte op voorstellen van de Commissie-Oort ter vereenvoudiging van de loon- en inkomstenbelasting3.. Beoogd werd, zoals in de vorige alinea al bleek, bepaalde tot dan toe ten laste van werkgevers (en uitkeringsinstanties) komende bestanddelen van de premieheffing volksverzekeringen, voor rekening van de werknemers te brengen.

Ter compensatie van het aldus voor werknemers intredend nadeel werd aanvankelijk gedacht aan een dienovereenkomstige loonsverhoging (waarvoor de wat mij betreft niet zeer verhelderende aanduiding ‘brutering’ werd gekozen). Omdat daadwerkelijke loonsverhoging een aantal als niet gewenst beoordeelde neveneffecten zou (kunnen) hebben4. is ervoor gekozen om aanvankelijk in plaats van een verplichte loonsverhoging een verplicht te betalen toeslag, de overhevelingstoeslag, in te voeren. Deze toeslag zou in fiscaal opzicht wél als loonbestanddeel gelden, maar overigens (grosso modo) niet. Dat zou, kort gezegd, de gevreesde problemen bij ‘brutering’ grotendeels verhelpen. Maar op termijn, zo was van de aanvang af de bedoeling, zou er toch ‘gewone’ loonsverhoging (‘brutering’) moeten komen. De overhevelingstoeslag was bedoeld als tijdelijke maatregel om ruimte te bieden voor het vinden van oplossingen voor de knelpunten die bij ‘brutering’ verwacht werden.

Uiteindelijk — aanzienlijk later dan aanvankelijk voor ogen stond, en niet dan na veel debat en wetgevingsactiviteit — is de regeling van de overhevelingstoeslag inderdaad beëindigd, en is daarvoor in de plaats een wettelijk voorgeschreven verhoging van lonen en uitkeringen gekomen — namelijk bij de al genoemde Wbol.

Van belang lijkt mij in het bijzonder dat bij beide maatregelen — de invoering van de overhevelingstoeslag en de vervanging c.q. opvolging daarvan door ‘brutering’ — het vooropgezette doel was, dat de betrokkenen niet voor extra (loon)kosten c.q. aantasting van het inkomen werden geplaatst5.,6..

Ik vermeld dat gegeven — de beoogde ‘kosten- en inkomensneutraliteit’ van de wettelijke regelingen die in dit conflict een rol spelen — natuurlijk vooral daarom, omdat de van de kant van ABN AmRo verdedigde uitleg van de overeenkomst van partijen wél een inkomensnadeel voor [verweerder] betekent. Dat lijkt mij (ook) voor de uitlegkwestie die in cassatie aan de orde is, iets om in het oog te houden. In de rov. 4.2 en 4.3 van het in de eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 22 juli 2005, waarbij het hof zich in mijn lezing van rov. 2.8 van het bestreden arrest heeft aangesloten, wordt daarmee ook kennelijk rekening gehouden.

Dan nu het cassatiemiddel. De onderdelen 1 t/m 4 daarvan klagen alle, met onderlinge verschillen, over de maatstaf die het hof bij de uitleg van de tussen partijen overeengekomen regeling heeft toegepast.

Zij snijden daarmee een onderwerp aan dat al in de vorige eeuw én de eeuw daarvoor — en vermoedelijk ook in een nog verder verwijderd verleden — verhitte polemieken heeft opgeleverd: de verhouding, bij de uitleg van overeenkomsten en/of de vaststelling van de rechtsgevolgen van overeenkomsten, tussen de uit de uitingen waarin de overeenkomst vastligt dan wel die die hebben begeleid, af te leiden (subjectieve of geobjectiveerde) bedoelingen van de partijen, enerzijds, en de plaats van de objectieve redelijkheid (veelal natuurlijk in de vorm van: wat de rechter als in de gegeven omstandigheden als redelijk beoordeelt7.) als aanvullende bron van contractuele rechten en verplichtingen anderzijds8..

Het voert aanmerkelijk te ver om de, overigens fascinerende, ontwikkelingen in dit debat hier samen te vatten, zodat ik ermee volsta, naar de zojuist in voetnoot 8 aangehaalde bron te verwijzen.

Voor de Nederlandse rechtsleer over dit onderwerp is, denk ik, onbetwist het eerste oriëntatiepunt het arrest HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, zie met name rov. 2 — het arrest dat op aanvechtbare maar inmiddels niet meer aan te vechten gronden9. als het ‘Haviltex-arrest’ bekend staat.

Voor de verdere oriëntatie kies ik als voor de hand liggend aangrijpingspunt Asser - Hartkamp 4 II, 2005. Die bron, in nr. 280, omschrijft het uitleggen van een overeenkomst als ‘… het vaststellen van de betekenis die in verband met de omstandigheden van het concrete geval moet worden gehecht aan de verklaringen, door twee of meer personen aan elkaar afgelegd met het oogmerk een overeenkomst aan te gaan, en daardoor het vaststellen van de door die verklaringen in het leven geroepen rechtsgevolgen.’.

Bij die vaststelling, leert Asser - Hartkamp 4 II vervolgens in nr. 281, spelen redelijkheid en billijkheid een (belangrijke) rol. Dat dat zo is, vindt bevestiging in de meest geciteerde passage uit het Haviltex-arrest. Die geeft aan dat het bij de uitleg van bepalingen uit een overeenkomst aankomt ‘…op de zin die partijen over en weer in redelijkheid aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.’. Niet wat partijen hebben gemeend of verwacht is bepalend, maar wat zij redelijkerwijs mochten menen of verwachten: het aan de partijen toegedachte perspectief wordt door de redelijkheid ‘ingekleurd’.

De hier beschreven stap — het uitleggen van het overeengekomene (mede) aan de hand van redelijkheid en billijkheid, naar de maatstaf van het redelijkerwijs aan de partijen toegedichte begrip van wat zij zijn overeengekomen en wat zij van elkaar mogen verwachten — moet volgens de aangehaalde plaats uit Asser - Hartkamp 4 II worden onderscheiden van een tweede stap die bij de vaststelling van de rechtsgevolgen van een overeenkomst nodig kan zijn: de beoordeling van wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvullend op het overeengekomene moet worden aangenomen (en eventueel ook: wat van de dingen die partijen blijken te zijn overeengekomen wegens het al te zeer in botsing komen met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, toch als niet verbindend dan wel niet-afdwingbaar moet worden aangemerkt. Dit laatste geval, het geval van de ‘derogerende werking’ van redelijkheid en billijkheid, is in deze zaak niet aan de orde. Dat laat ik dus verder buiten beschouwing.)

De twee hiervóór van elkaar onderscheiden stappen, trefwoordsgewijs: uitleg-naar-redelijkheid en aanvulling-naar-redelijkheid, vloeien echter, zoals Asser - Hartkamp 4 II in nr. 282 leert, meermalen ineen (of, zoals het in het a.w. nr. 302 wordt uitgedrukt: laten een vloeiende grens zien).

Ook als men Asser - Hartkamp 4 II in het zojuist beschreven onderscheid volgt10. dringt zich, met het oog hierop, op dat er de nodige (grens)gevallen (moeten) bestaan waarin de beide beschreven benaderingswijzen in gelijke mate aanspraak op toepassing kunnen maken.

In dergelijke gevallen zou het vergaand ongerijmd zijn wanneer de ene stap tot relevant andere uitkomsten zou leiden dan de andere — ik herhaal, terwijl beide stappen in gelijke mate aanspraak op toepassing kunnen maken. Dat lijkt mij dan een eerste reden waarom moet aangenomen worden dat de keuze voor de ene dan wel de andere benaderingwijze in de hier bedoelde gevallen ‘lood om oud ijzer’ is.

Ik illustreer dit aan de hand van een passage uit Asser - Hartkamp 4 II, nr. 280, die ik als ‘uit het leven gegrepen’ wil kenschetsen:

Zo is het maar net. En waar dat zich voordoet — waar men geconfronteerd wordt met een situatie waarvan niet duidelijk is óf de partijen daarin hebben voorzien en zo ja, in welke zin zij dat hebben gedaan11. —, lopen de stappen van ‘uitleg’ en ‘aanvulling’ van het overeengekomene al heel gauw ineen of komen zij op hetzelfde neer. Of men nu tot het oordeel komt dat de redelijkheid gebiedt, de strekking van wat de partijen jegens elkaar hebben geuit zo uit te leggen dat daaruit een bepaalde oplossing voor de door partijen niet helder onder ogen geziene situatie voortvloeit, of of men het zo benadert dat de redelijkheid een aanvulling van de overeenkomst op het door partijen niet helder onder ogen geziene punt meebrengt, maakt noch qua benaderingswijze noch qua uitkomst relevant verschil. En zoals ik in de vorige alinea al aangaf mág het, wanneer de keuze van de manier waarop men de uitleg benadert ‘lood om oud ijzer’ is, voor de uitkomst die men bereikt ook geen verschil maken, welke van de beschreven wegen men kiest. Het zou dwaasheid zijn wanneer de(zelfde) redelijkheid in de ene benadering heel andere uitkomsten zou opleveren dan in de andere — en dat a fortiori wanneer er geen bruikbare maatstaf is om te (kunnen) kiezen tussen de twee verschillende manieren van benaderen die hier om de voorrang strijden (omdat beide in het gegeven geval evenzeer voor toepassing in aanmerking (kunnen) komen). Een willekeurige keus voor de ene dan wel de andere manier van benaderen zou, wanneer dat anders zou zijn, tot een verschil in uitkomst leiden dat men ook alleen maar als willekeurig kan kwalificeren.

Mij lijkt het geval uit HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC), zie met name rov. 3.4 en 3.5, weer illustratief voor de in alinea's 14 en 15 gegeven illustratie. (Men zal zich herinneren dat de in dit arrest beoordeelde zaak ging om een geval waarin de ene partij, ETC, met een ‘handig’ gebruik van van de andere partij betrokken telefoonfaciliteiten, tegoeden van een aanzienlijke omvang wist te genereren die geheel of grotendeels ten laste van de ‘provider’ van de telefoonfaciliteiten kwamen; terwijl de bepalingen van de overeenkomst tussen de partijen (ETC enerzijds en Vodafone, de ‘provider’ in kwestie anderzijds) voor dit geval geen duidelijke regeling inhield.) Het hof had, nu de overeenkomst niet in dit geval voorzag, geoordeeld dat dat voor risico van Vodafone kwam. De Hoge Raad vernietigde dat oordeel. Daarbij bezigde de Hoge Raad in rov. 3.4 formuleringen die meer aansluiten bij de eerste door Asser - Hartkamp 4 II beschreven stap (uitleg-naar-redelijkheid), terwijl rov. 3.5 eerder in de richting van de tweede stap wijst (aanvulling-naar-redelijkheid); waarbij beide overwegingen dezelfde uitkomst ondersteunen.

Zo te zien is het dan inderdaad lood om oud ijzer12..

In de literatuur blijkt van enig meningsverschil over de betekenis van het arrest Vodafone/ETC. Er wordt wel verdedigd dat de Hoge Raad in dit arrest een ‘normatieve’ uitleg van overeenkomsten zou hebben geaccepteerd; terwijl dat ook wordt bestreden13..

Zoals hiervóór terloops zal zijn gebleken, denk ik dat in dit arrest geen principiële keuze voor een bepaalde methode van uitleg wordt gemaakt, maar dat wordt nagegaan hoe de beslissing van het hof zowel wanneer geredeneerd wordt langs de weg van uitleg-naar-redelijkheid alsook wanneer men dat doet langs de weg van aanvulling-naar-redelijkheid, geen voldoende steekhoudend en ook aanvaardbaar resultaat oplevert. Daarin ligt volgens mij besloten dat beide benaderingswijzen in overlap-situaties als hier aan de orde voor toepassing in aanmerking kunnen komen, en dat zij ook tot dezelfde uitkomst zouden moeten leiden.

De benadering langs de weg van uitleg-naar-redelijkheid — van het zoeken naar wat de partijen als strekking van het overeengekomene hadden behoren te begrijpen/verwachten — zal veelal steun zoeken in aanknopingspunten in het overeengekomene die suggesties opleveren voor wat redelijke partijen in het geval dat inmiddels ter beoordeling staat, voor ogen zou hebben moeten staan. (Bijvoorbeeld: als gegeven zus aldus is geregeld, suggereert dat dat men het enigszins vergelijkbare gegeven zó op overeenkomstige wijze zou hebben geregeld en dat dát de partijen dus redelijkerwijs voor ogen had moeten staan). Benadering langs de weg van aanvulling-naar-redelijkheid zal echter van dezelfde aanknopingsfactoren gebruik (moeten) maken. In termen van het zojuist gebruikte voorbeeld: de aanwijzingen die de overeenkomst voor een (redelijkerwijs) beoogde strekking inhoudt wijzen de weg naar wat de redelijkheid voorschrijft in gevallen die bij het overeengekomene aansluiten of daarmee raakvlakken vertonen — ook bij de premisse dat het daadwerkelijk overeengekomene (nog) niet die zin moet worden uitgelegd.

De eerstbedoelde benaderingswijze kan dan ook, als men dat wil, als ‘gemengd-normatief’ worden gekwalificeerd: bij gebreke van duidelijkheid over wat partijen werkelijk voor ogen heeft gestaan zoekt men naar datgene wat redelijke mensen in de gegeven situatie (met inachtneming van de bijzonderheden die voor de ‘echte’ partijen gelden14.) hadden behoren te begrijpen en verwachten. Daarbij maakt men gebruik van de werkelijke gegevens van het concrete geval (inclusief de bijzonderheden van partijen waarnaar ik verwees), en dus van ‘subjectieve’ kenmerken van het geval, maar tegelijk ook van de objectieve redelijkheid, en daarmee van een als ‘normatief’ te kwalificeren element.

Maar de tweede benaderingswijze — aanvulling-naar-redelijkheid — verdient die kwalificatie ook, en in dezelfde mate: want bij het zoeken naar de aanvulling die de redelijkheid in de gegeven situatie gebiedt moet wél rekening worden gehouden met de aanknopingspunten die aan het overeengekomene (en de context daarvan) zijn te ontlenen en met de bijzonderheden die voor de ‘echte’ partijen golden, naast het ‘objectieve’ gegeven van wat de redelijkheid voorschrijft.

Bij beide benaderingen spelen ‘normatieve’ en ‘subjectieve’ factoren dus een rol; en in gevallen die zich in het overlapgebied bevinden zou het gewicht van beide (groepen van) factoren hetzelfde moeten zijn, welke benadering men ook kiest15.. Ook langs die weg kom ik ertoe: het is lood om oud ijzer.

Wanneer men, zoals in de Nederlandse literatuur een enkele keer is gedaan, zich de stap van het aanvullen van het overeengekomene naar redelijkheid en billijkheid zo voorstelt, dat dan gezocht wordt naar wat redelijk handelende partijen zouden zijn overeengekomen indien zij het ontbrekende of niet duidelijk uitgewerkte element uit hun rechtsverhouding wél onder ogen hadden gezien16., wordt het hiervóór besprokene opnieuw zichtbaar: als het om uitleg van niet-duidelijke (en daarom uitleg behoevende17.) bepalingen gaat zoeken wij in de uitleg-naar-redelijkheid-benadering naar de betekenis die de partijen over en weer in redelijkheid daaraan moesten toekennen, en als het om aanvulling-naar-redelijkheid gaat naar wat redelijk handelende partijen voor de gegeven situatie zouden hebben geregeld wanneer zij die onder ogen hadden gezien. Men doet in beide varianten inhoudelijk hetzelfde.

In een deel van de buitenlandse rechtsleer worden deze twee uitlegvarianten of -methoden dan ook met elkaar vereenzelvigd18..

Aan de hand van deze beschouwingen zal duidelijk zijn geworden dat ik de klachten van de middelonderdelen 1 – 4 als ongegrond beoordeel. Die klachten gaan er, met onderlinge varianten, alle van uit dat er een relevant materieel verschil bestaat tussen de stap van het uitleggen van een overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf enerzijds, en het aanvullen van het overeengekomene naar de maatstaf van redelijkheid en billijkheid anderzijds. Dat verschil bestaat in de door mij hiervóór verdedigde zienswijze niet, althans niet in gevallen die zich bevinden in het overlapgebied waarnaar de in alinea 13 aangehaalde vindplaats uit Asser - Hartkamp 4 II verwijst. (Het zal vermoedelijk al duidelijk zijn geworden dat ik meen dat het geval uit de onderhavige zaak bij uitstek in dat ‘overlapgebied’ is te plaatsen.)

Ik merk daarbij op dat de hier besproken middelonderdelen tot uitgangspunt nemen dat er geoordeeld moest worden over een situatie die in de context van de te beoordelen overeenkomst als ‘onvoorziene wijziging van omstandigheden’ mag worden gekwalificeerd (en dat dat voor de van de rechter gevraagde uitleg mede bepalend zou zijn).

Ik denk dat hier een niet verdiende kwalificatie wordt gebezigd, en dat bovendien aan die kwalificatie, verdiend of niet, verkeerde gevolgtrekkingen worden verbonden.

Naar de aard der dingen zullen problemen van uitleg van overeenkomsten zich vaak voordoen bij aanwezigheid van ontwikkelingen waarvoor de overeenkomst geen duidelijke regeling inhoudt — in het andere geval ligt immers meestal zéér voor de hand hoe de overeenkomst moet worden uitgelegd, en is er geen geschil dat aan de rechter wordt voorgelegd19..

Als de overeenkomst aanknopingspunten biedt voor een uitleg (daaronder mede begrepen: aanvulling) waardoor voor het niet duidelijk geregelde, en in zoverre dus ‘onvoorziene’ geval toch een oplossing uit de overeenkomst voortvloeit, pleegt te worden aangenomen dat er geen sprake is van een rechtens relevante onvoorziene wijziging van de omstandigheden; de desbetreffende wijziging van omstandigheden is dan mogelijkerwijs niet door partijen voorzien, maar hun overeenkomst voorziet daar aan de hand van redelijke uitleg of aanvulling wél in. Het ‘onvoorziene’ geval is in het overeengekomene verdisconteerd.

Anders dan de middelonderdelen telkens poneren, betekent het feit dat het uitlegprobleem zijn oorsprong vindt in een wijziging van de verhoudingen waarin de overeenkomst niet duidelijk voorziet, dan ook niet dat de rechter bij de uitleg/aanvulling op bijzondere, anders niet toepasselijke regels of methodes van uitleg is aangewezen: we hebben hier niet te doen met een uitzonderlijk geval waarvoor uitzonderlijke regels gelden, maar met een van de bij uitstek gangbare ‘normaaltypen’ van de situatie waarin de uitleg van overeenkomsten problemen oplevert. De hiervóór ten beste gegeven beschouwingen zijn op dat geval ‘gewoon’ van toepassing; en de door mij verdedigde uitkomst dat er, waar beide benaderingswijzen in een ‘overlapgebied’ voor toepassing in aanmerking (zouden) komen, geen relevant verschil valt aan te wijzen (en ook geen relevant verschil zou mogen gelden) tussen de benaderingswijze van ‘uitleg-naar-redelijkheid’ en die van ‘aanvulling-naar-redelijkheid’, geldt daarvoor ook.

Volledigheidshalve zal ik de klachten van de onderdelen 1 t/ m 4 nog ieder voor zich (kort) bespreken. Daarbij neem ik, met de steller van het middel, aan dat het hof in de aangehaalde rov. heeft gekozen voor een benadering langs de weg van ‘uitleg-naar-redelijkheid’ en niet voor de weg van ‘aanvulling-naar-redelijkheid’, daarbij kennelijk voor ogen nemend — zie alinea 18 hiervóór — dat de bepalingen van de overeenkomst en de wijze waarop deze aanvankelijk was uitgevoerd aanknopingspunten opleverden voor een redelijkerwijs aan het overeengekomene toe te kennen betekenis.

Onderdeel 1 berust op het uitgangspunt dat wanneer zich wijzigingen in omstandigheden voordoen die in een overeenkomst niet zijn voorzien, de rechter niet kan volstaan met (enkele) ‘uitlegging-naar-redelijkheid’; en dat de rechter zich rekenschap moet geven van dat feit en dan genoodzaakt is, te kiezen voor ‘aanvulling-naar-redelijkheid’; wat, naar het onderdeel kennelijk beoogt, tot een andere uitkomst zou kunnen, of zelfs zou moeten leiden.

Wat mij betreft gaat het hier dus om even zovele misvattingen. Ook wanneer er sprake is van een wijziging van omstandigheden zoals die door dit middelonderdeel wordt beoogd, kan ‘uitleg-naar-redelijkheid’ een adequaat instrument opleveren om een daardoor ontstaand geschil te beoordelen. De rechter hoeft zich er in dat geval geen rekenschap van te geven dat een keus gemaakt zou moeten worden tussen de twee alternatieve benaderingswijzen (laat staan dat de rechter genoodzaakt zou zijn om voor de tweede benaderingswijze te kiezen); en last-but-not-least: het zou geen inhoudelijk verschil behoren te maken of men in een overlap-situatie zoals die in deze zaak aan de orde is, voor de ene of de andere wijze van benadering kiest.

Onderdeel 2 neemt eveneens tot uitgangspunt dat zich in deze zaak een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan die het hof noodzaakte, zich daarvan rekenschap te geven en daarvan bij de keuze van zijn uitlegmaatstaf blijk te geven. Dat is volgens mij, om de redenen die ik hiervóór wat uitgebreider heb besproken, allemaal niet het geval.

Onderdeel 3 klaagt dat aanvulling-naar-redelijkheid pas in aanmerking komt nadat men het overeengekomene heeft uitgelegd. Het neemt daarbij kennelijk opnieuw tot uitgangspunt dat de uitlegging-naar-redelijkheid die het hof heeft toegepast, niet in aanmerking komt als zich een onvoorziene omstandigheid in de zin van de klacht voordoet20.. Dat ik dat uitgangspunt onjuist acht, is hiervóór al besproken.

Onderdeel 4 komt voor een belangrijk deel neer op herhaling van argumenten uit de eerdere klachten. In zoverre komt het hier niet voor herhaalde bespreking in aanmerking.

Nieuw lijkt mij slechts een betoog in het tweede deel van deze klacht dat ik zo begrijp, dat toepassing van ‘aanvulling-naar-redelijkheid’ hier wél een andere uitkomst zou hebben moeten, of in elk geval kunnen opleveren dan de door het hof toegepaste ‘uitleg-naar-redelijkheid’.

Dit deel van de klacht stuit erop af dat, althans volgens mij, het hof in het gegeven geval zeer wel kon kiezen voor de benaderingswijze van ‘uitleg-naar-redelijkheid’ — waardoor onderzoek naar de vraag of de andere benaderingswijze een andere uitkomst zou kunnen opleveren overbodig wordt. Ik beklemtoon echter — want vind nu eenmaal van belang — dat het niet zo zou mogen zijn dat de beide besproken benaderingswijzen in ‘overlapsituaties’ tot andere uitkomsten leiden. Ook daarop stuit deze klacht af.

Hier lijkt mij overigens ook het in alinea 8 hiervóór opgemerkte: de door ABN AmRo voorgestane uitleg van de afvloeiingsovereenkomst sluit slecht aan bij de strekking van de wettelijke regelingen die tot het geschil aanleiding hebben gegeven.

Daarbij is op te merken dat de Hoge Raad al herhaaldelijk heeft geoordeeld dat — in een voor mijn rekening komende parafrase — de redelijkheid in verband met de aard van de arbeidsovereenkomst meebrengt dat de werkgever de werknemer tegemoet komt in de nadelen die die werknemer in verband met de ‘overhevelingsmaatregelen’ lijdt (ook in verband met de voordelen die de werkgever daar anders van zou ondervinden)21..

Ook deze rechtspraak biedt het tegendeel van steun aan de inhoudelijke stelling aan het slot van onderdeel 4, die ik in de vorige alinea op het oog had. Als de werknemers in de in deze rechtspraak beoordeelde gevallen naar redelijkheid aanspraak konden maken op tegemoetkoming in het voor hen dreigende nadeel, dringt zich als in hoge mate aannemelijk op dat de redelijkheid in het onderhavige geval tot dezelfde uitkomst voert. (Ook) toepassing van het instrument van de ‘aanvulling-naar-redelijkheid’ leidt dan tot de door het hof gevonden uitkomst, of zou daar naar alle waarschijnlijkheid toe moeten leiden (wat strookt met mijn eerder verdedigde stelling dat het voor de uitkomst in ‘overlapsituaties’ geen verschil zou mogen maken, voor welke benaderingswijze men kiest).

Onderdeel 5 van het middel klaagt over iets anders dan de eerste vier onderdelen. Het verwijt het hof dat dat ten onrechte, dan wel op onvoldoende begrijpelijke gronden zou hebben aangenomen dat er in het onderhavige geval geen sprake was van gewijzigde omstandigheden die aanleiding konden geven tot toepassing van art. 6:258 BW.

Voor toepassing van art. 6:258 BW is, naar aangenomen pleegt te worden, een eerste vereiste dat er een wijziging van omstandigheden is ingetreden die niet slechts onvoorzien was, maar waarin de overeenkomst van partijen ook niet voorziet, oftewel die niet in het overeengekomene is verdisconteerd22.. In de door het hof gevonden uitleg van de overeenkomst waarover dit geschil gaat, was in het probleem dat aan dat geschil ten grondslag ligt wél voorzien. Dan is de gevolgtrekking dat er geen onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW aan de orde is, juist. Onderdeel 5 voert aan dat er in dit probleem ‘evident’ niet was voorzien, maar het licht deze stelling — die ik gezien de andersluidende beoordeling door het hof als verre van evident beoordeel — niet nader toe. Het ligt in de rede dat de stelling voortbouwt op de in alinea's 26 en 27 hiervóór door mij als misvattingen gekenschetste gedachten. Hoe dit zij: deze stelling kan niet worden aanvaard.

Aan het slot van onderdeel 5 wordt opnieuw gesuggereerd dat de redelijkheid in de gegeven omstandigheden een andere verdeling van het relevante nadeel zou meebrengen, dan het hof juist heeft geoordeeld. Dit is, meen ik, hetzelfde argument dat in alinea 29 hiervóór in een iets ander ‘jasje’ aan de orde kwam, en dat daar wat mij betreft niet houdbaar bleek. Ook in het verband waar het nu opnieuw wordt aangevoerd, lijkt het mij niet houdbaar.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden