HR, 14-02-2003, nr. C01/134HR

Deze problematiek heeft het al vijf keer tot de Hoge Raad gebracht. Dat blijkt uit de arresten HR 8 november 1996, NJ 1997, 84 (Topmen/Hinrichsen), HR 13 februari 1998, NJ 1998, 460 (Inter-Services/Borst), HR 13 februari 1998, NJ 1998, 461 (Guitsink/Inter-Services), het ongepubliceerde arrest HR 13 februari 1998, nr. 16.655 (C97/134HR) (Inter-Services/Pijpers) en HR 8 februari 2002, NJ 2002, 267 (Topmen/Sjoers).

In de eerste vier zaken vorderden werkgevers in de off-shore branche de door hen betaalde overhevelingstoeslag van hun werknemers terug. De viifde zaak betrof een geval waarin een werknemer van Topmen de overhevelingstoeslag al aan Topmen had terugbetaald, maar van Topmen restitutie van die terugbetaling vorderde op de grond dat de overeenkomst die aan die terugbetaling ten grondslag lag, tot stand was gekomen door misbruik van omstandigheden van de kant van Topmen.

Ook de huidige zeven zaken betreffen vorderingen van werknemers die de overhevelingstoeslag reeds aan hun werkgevers hebben terugbetaald, maar het betaalde nu weer terugvorderen.

De Advocaten-Generaal Strikwerda en Mok hebben in hun conclusies3. uiteengezet hoe het allemaal zo is gekomen. Het komt op het volgende neer:

Voor alle zeven onderhavige zaken geldt dat de betrokken werknemers in de relevante periode op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn geweest op het Nederlandse deel van het Continentaal Plat. Gedurende die periode zijn de partijen ervan uitgegaan dat de werknemers verplicht verzekerd waren onder de volksverzekeringen. Met het oog daarop hebben de werkgevers aan de werknemers overhevelingstoeslag toegekend en betaald8..

In de zaak Topmen/[verweerder] heeft de rechtbank nog de volgende feiten vastgesteld9.:

In juni 1998 heeft [verweerder] dit bedrag teruggevorderd. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft in appel het geschil in volle omvang beoordeeld11., de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en de vordering tot terugbetaling van de - door [verweerder] (ook) terugbetaalde - overhevelingstoeslag alsnog toegewezen.

Van dit vonnis is Topmen tijdig in cassatie gekomen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

In rov. 6 van het bestreden vonnis stelt de rechtbank voorop dat, blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad, Topmen krachtens de arbeidsovereenkomst tot betaling van de overhevelingstoeslag, althans een daaraan gelijk bedrag, gehouden was. Deze overweging wordt aangevallen door onderdeel 1A, met de rechtsklacht dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet is af te leiden dat Topmen tot betaling van de overhevelingstoeslag danwel een daaraan gelijk bedrag gehouden was. Volgens onderdeel 1A vloeit uit de jurisprudentie slechts voort dat aan de werkgever niet een vordering op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking toekomt terzake van achteraf ten onrechte betaalde overhevelingstoeslag. Dit betekent echter niet, aldus nog steeds het middel, dat de werkgever krachtens de arbeidsovereenkomst tot betaling van (een bedrag gelijk aan) de overhevelingstoeslag gehouden was.

Dit betoog lijkt mij niet juist. Ik citeer, ter toelichting, rov. 3.2 van HR 13 februari 1998, NJ 1998, 460 en 46112.:

Aangezien, naar mag worden aangenomen, ook in deze zaak partijen er vanuit zijn gegaan dat [verweerder] verzekerd zou zijn ingevolge de volksverzekeringen - zij hebben zich immers beide geruime tijd dienovereenkomstig gedragen13. - terwijl deze veronderstelling achteraf voor de periode van 1 januari 1990 tot 1 januari 1992 onjuist is gebleken, volgt uit de geciteerde overweging dat de tussen Topmen en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst een leemte vertoonde die behoorde te worden aangevuld met hetgeen door de billijkheid wordt gevorderd, en dat het strookt met de billijkheid dat een bedrag ter grootte van de overhevelingstoeslag ten laste van Topmen aan [verweerder] ten goede komt, zodat deze daarmee de door hem gelopen of te lopen risico's kan afdekken. De overwegingen van de Hoge Raad die inhouden dat, met het oog op de zojuist omschreven "billijkheidscorrectie", betaling van de overhevelingstoeslag verschuldigd is geschied (en terugvordering door de werkgever daarom niet in aanmerking komt) laten volgens mij geen ruimte voor een andere uitleg14..

Ik meen daarom dat de bestreden vaststelling van de rechtbank juist is.

Ik denk bovendien dat Topmen bij de onderhavige klacht geen belang heeft, omdat de beslissing van de rechtbank met de in die klacht bestreden overweging niet staat of valt.

Voor de vordering van [verweerder] is niet doorslaggevend of Topmen aanvankelijk verplicht was om de overhevelingstoeslag (althans: een bedrag gelijk aan de overhevelingstoeslag) te betalen - het gegeven dat de klacht aan de orde stelt -, maar of de (terug)betaling door [verweerder] aan Topmen onverschuldigd had plaatsgehad15..

De hiervóór besproken rechtspraak laat er geen twijfel over bestaan dat de werkgever geen aanspraak kan maken op terugbetaling van overhevelingstoeslag ten titel van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Daaruit volgt dat wanneer de werkgever toch terugbetaling heeft verlangd en gekregen, die terugbetaling - afgezien van de mogelijke aanwezigheid van een (vaststellings)overeenkomst, die daarom in de beslissing van de rechtbank afzonderlijk is beoordeeld - onverschuldigd heeft plaatsgehad. ((Nog) een andere titel voor die terugbetaling is immers niet aangevoerd, en is ook niet goed denkbaar).

Dat Topmen, afgezien van de gestelde overeenkomst, geen titel had die de terugbetaling door [verweerder] kon rechtvaardigen, was dan ook geen punt van geschil; en daarom doet de kwestie die dit middelonderdeel aan de orde stelt niet terzake.

In de schriftelijke toelichting ondersteunt mr. Kamminga onderdeel 1A nog met het argument dat de genoemde arresten van de Hoge Raad niet zien op de situatie waarin de werknemer reeds in dienst was vóór inwerkingtreding van de Wet Overhevelingstoeslag en het BUB 1989.

Het lijkt mij in de eerste plaats, dat hier sprake is van een nieuwe klacht, die niet uit het middelonderdeel zelf af te leiden is. De advocaat van verweerder is in zijn schriftelijke toelichting dan ook niet op dit punt ingegaan. Ik meen daarom dat de klacht niet behandeld kan worden.

Volledigheidshalve wijs ik er bovendien op dat in de feitelijke instanties niet is aangevoerd, wanneer de arbeidsverhouding tussen partijen is begonnen (en dat er in die instanties ook geen consequenties zijn gesteld met betrekking tot wat partijen, in verband daarmee, ten aanzien van de volksverzekeringen voor ogen heeft gestaan). De rechtbank heeft in rov. 2 sub b) dan ook vastgesteld dat partijen er bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst en gedurende de relevante periode, van uit zijn gegaan dat [verweerder] verplicht verzekerd was.

En ook als deze klacht wel voor beoordeling in aanmerking zou komen, zou die als ongegrond moeten worden aangemerkt. Er bestaat geen in dit opzicht relevant verschil tussen de situatie dat partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat de werknemer op dát moment (namelijk: vanaf de aanvang van de arbeidsverhouding) verplicht verzekerd was, en de situatie dat zij in de veronderstelling verkeerden dat de werknemer gedurende enig (later) tijdvak binnen de arbeidsverhouding verplicht verzekerd was, terwijl dat achteraf onjuist blijkt te zijn. Ook in dat laatste geval is, achteraf gezien, sprake van een leemte in de arbeidsovereenkomst die aanvulling behoeft. Ik kan niet inzien dat de factoren die in dat geval bepalend zijn voor wat de billijkheid meebrengt, in enig relevant opzicht anders liggen dan in het eerstgenoemde geval.

Bij schriftelijke toelichting zijn namens Topmen nog beschouwingen gewijd aan de ruimte voor wijziging van een (arbeids)overeenkomst in verband met gewijzigde omstandigheden ("imprévision"). Ik zal aan deze beschouwingen, ofschoon belangwekkend, voorbijgaan. Het lijkt mij duidelijk dat de rechtbank in deze zaak geen toepassing heeft gegeven aan het hier te berde gebrachte leerstuk, maar aan de destijds in art. 1375 (oud) en 1638z (oud) BW besloten liggende regels betreffende aanvulling van leemtes in (arbeids)overeenkomsten aan de hand van, onder andere, redelijkheid en billijkheid (destijds veelal aangeduid als: goede trouw). Uit wat ik in de vorige alinea opmerkte zal duidelijk zijn geworden dat dat, volgens mij, op dezelfde voet kan - en behoort te - gebeuren, wanneer de betreffende leemte zich al bij de aanvang van de arbeidsverhouding blijkt voor te doen én wanneer die leemte door ontwikkelingen in de loop van de arbeidsverhouding ontstaat of aan het licht treedt.

Onderdeel 1B klaagt dat de rechtbank in rov. 6 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van stelplicht en bewijslast. In rov. 6 van het bestreden vonnis zou besloten liggen dat aanspraak bestaat op terugbetaling op grond van onverschuldigde betaling, tenzij aan die betaling een geldige daartoe verplichtende overeenkomst ten grondslag zou liggen, waardoor de stelplicht en bewijslast ter afwering van de vordering ten onrechte bij de gedaagde zouden zijn gelegd. Onderdeel 1D klaagt, op onderdeel 1B aansluitend, dat de rechtbank in rov. 7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zij heeft miskend dat op [verweerder] als eiser de stelplicht en bewijslast rustte terzake van de grondslag dat hij zonder rechtsgrond aan Topmen zou hebben terugbetaald.

Deze klachten stuiten af op dezelfde tegenwerpingen die ik ook met betrekking tot onderdeel I A voor juist houd: uit de eerder besproken rechtspraak van de Hoge Raad kon de rechtbank afleiden (en moest de rechtbank volgens mij ook afleiden) dat Topmen al van de aanvang af verplicht was (een bedrag gelijk aan) de overhevelingstoeslag aan [verweerder] te betalen, en althans dat Topmen geen recht kon doen gelden op terugbetaling van de overhevelingstoeslag ten titel van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Daaruit volgt inderdaad dat, tenzij er een overeenkomst zou zijn die de terugbetaling door [verweerder] kon rechtvaardigen, die terugbetaling onverschuldigd was geschied (zoals ik al eerder schreef was er geen andere titel aangevoerd die die terugbetaling overigens zou kunnen rechtvaardigen). De stellingen van [verweerder] waren onmiskenbaar hierop gericht; en met haar aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleende opvatting kon de rechtbank die stellingen, in zoverre, (niet anders dan) als juist beoordelen. Het valt dan ook niet in te zien dat de rechtbank deze gegevens niet tot uitgangspunt mocht nemen.

Het zojuist gezegde zal duidelijk maken dat ik ook onderdeel I C als ongegrond beoordeel. De rechtbank heeft kennelijk de vorderingen van [verweerder] zo begrepen, dat die berustten op de stelling dat [verweerder] de overhevelingstoeslag onverschuldigd aan Topmen had terugbetaald; nader toegelicht met het argument dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat Topmen die overhevelingstoeslag wèl aan [verweerder] verschuldigd was èn - zie bijvoorbeeld het citaat uit de stellingen namens [verweerder] dat in onderdeel I C is opgenomen - dat Topmen geen aanspraak had op terugbetaling wegens onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Ik meen dat men [verweerders] standpunt ook moeilijk anders kon begrijpen - dat de rechtbank het zó heeft begrepen is in elk geval verre van ongerijmd. Op basis van die stellingen heeft de rechtbank de zaak vervolgens - terecht - beoordeeld.

Voorzover dit onderdeel ertoe strekt dat de uitkomsten die de (hoger aangehaalde) arresten over werknemers van Inter-Services te zien geven, niet als richtinggevend zouden mogen worden opgevat voor de onderhavige zaak, acht ik het onderdeel om de in alinea's 9 en 10 besproken redenen onjuist: ik meen dat de uitkomsten uit de bedoelde arresten voor de onderhavige zaak bij uitstek richtinggevend (mogen) zijn.

Middel II klaagt dat de rechtbank, nu [verweerder] geen vernietiging van de overeenkomst had gevorderd, ook de vordering tot restitutie niet had kunnen toewijzen op de grond dat het beroep van [verweerder] op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling slaagt.

Deze klacht beoordeel ik als ongegrond. Art. 3:51 lid 1 BW bepaalt dat een rechterlijke uitspraak een rechtshandeling vernietigt doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt. Daarvoor is dus geen vernietiging in het dictum vereist; in het verlengde daarvan hoeft een beroep op vernietigbaarheid ook niet in de vorm van een daartoe strekkende vordering te worden gedaan16..

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden