HR, 03-07-2020, nr. 19/02535

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

Kogra en [eiser] hebben ter zake van het, in het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] gevestigde, horecabedrijf “ [het restaurant] ” (hierna: ‘het restaurant’) en de daarbij horende goodwill, handelsnaam en inventaris een huurkoopovereenkomst d.d. 1 september 2009 gesloten. Deze werd beëindigd, waarna een nieuwe huurkoopovereenkomst d.d. 21 oktober 2009 is gesloten. Daarnaast hebben zij een onderhuurovereenkomst gesloten met een maandelijkse huursom van € 3.317,14.

[eiser] en [betrokkene 1] , namens [betrokkene 2]2./Kogra, hebben een handgeschreven ondertekende verklaring d.d. 6 oktober 2009 opgesteld, waarin staat dat de pin wordt overgedragen aan [eiser] wanneer de waarborgsom ter zake van de huur en de overname van de voorraad is betaald en dat tot die tijd de beschikking en de mogelijkheid tot betaling bij [betrokkene 2] blijft. Verder staat daarin dat de kasopbrengst bij [betrokkene 2] blijft, totdat het contract is opgesteld.

De huurkoopovereenkomst d.d. 21 oktober 2009 bevat, voorzover van belang, de volgende bepalingen:

“Artikel 3

Niet tot het in huurkoop overgedragene behoren de eventuele kas-, bank- en girosaldi, alsmede de aan “de Kweker” in eigendom toebehorende en aan de verkoper in bruikleen gegeven koelapparatuur en de huurovereenkomst van de pinautomaat. Deze contracten zullen worden tenaamgesteld op koper.

Koper zal de op de datum van levering in het bedrijf aanwezige courante voorraden van het in huurkoop overgedragene van verkoper overnemen voor de vaste inkoopprijs ad. € 5.000,=. Dit bedrag zal door koper aan verkoper worden voldaan in 3 termijnen als volgt:

- Voor -of op 1 november 2009 een bedrag van € 2.000,=

- Voor -of op 1 december 2009 een bedrag van € 1.500,=

- Voor -of op 1 januari 2010 een bedrag van € 1.500,=

Artikel 4

De totale koopprijs bedraagt € 195.000,= (...). Deze koopprijs zal als volgt door koper worden voldaan: Van de totale som zal € 168.000,= door koper aan verkoper worden voldaan in 28 opeenvolgende maandelijkse termijnen van elk € 6.000,= (...), per de eerste van iedere maand, ingaande 1 november 2009. Betaling zal geschieden middels een machtiging tot automatische incasso, welke door koper aan verkoper ter hand zal worden gesteld. Het restantbedrag ad. € 27.000,= zal door koper ineens worden voldaan in ieder geval voor 1 januari 2012.

Artikel 5

(...) Indien de koper achterstallig is met het betalen van de verschuldigde penningen die hij krachtens deze overeenkomst verschuldigd is of te eniger tijd zal zijn, is hij aan de verkoper een rente verschuldigd van twee procent per maand over het achterstallige bedrag, (...).

(...)

Artikel 7

Het in huurkoop overgedragene is op 22 september 2009 in de feitelijke macht van koper overgedragen.

(...)

Artikel 11

Alle lasten en belastingen met betrekking tot het in huurkoop overgedragene zijn vanaf het tijdstip waarop koper de feitelijke macht daarover verkrijgt, voor rekening van koper, ook indien een eventuele vordering ter zake op naam van verkoper zou zijn gesteld.

Koper dient ervoor zorg te dragen dat hij gaat beschikken over alle, voor de exploitatie van het in huurkoop overgedragene, benodigde vergunningen. Verkoper wordt hierbij door koper gekweten van iedere aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid ter zake.

(...)

Artikel 13

De koper vrijwaart hierbij de verkoper uitdrukkelijk van iedere aansprakelijkheid voor kosten en schaden welke het gevolg zijn van het gebruik of verwijdering van het in huurkoop overgedragene.

(...)

Artikel 16

Alle kosten van opeisen en terughalen van het in huurkoop overgedragene, voor zover dit opeisen en terughalen het gevolg is van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad door koper jegens verkoper zullen voor rekening komen van koper. Eveneens voor rekening van koper komen alle kosten, zowel gerechtelijke- als buitengerechtelijke, welke zijn ontstaan door het niet of niet behoorlijk nakomen van de koper van de voor hem uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, daaronder tevens begrepen de kosten welke verkoper ten behoeve van rechtsbijstand zich moet getroosten (...).

(...)

Artikel 18

Koper huurt rechtstreeks van verkoper het pand waarin het in huurkoop overgedragene is gevestigd. Tussen koper en verkoper is een separate onderhuurovereenkomst afgesloten welke als bijlage aan deze overeenkomst is bijgevoegd en welke onlosmakelijk aan deze overeenkomst is verbonden.

(...)

Artikel 20

De koper heeft recht om, om voor haar moverende redenen, tot tussentijdse beëindiging van de exploitatie van het in huurkoop overgedragene te komen. (...) Deze opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot dan wel bij aangetekend schrijven. Er vindt geen restitutie van eerdere betalingen plaats, terwijl over en weer naar elkaar geen aanspraken gedaan zullen worden.

(...)

Artikel 24

Deze overeenkomst wordt gesloten met dien verstande dat eerdere overeenkomsten zijnde de huurkoopovereenkomst getekend d.d. 31 augustus 2009 en de daaraan onlosmakelijk verbonden beëindigingsovereenkomst tussen partijen door koper en verkoper als niet meer van toepassing worden beschouwd. (...)

Artikel 25

Koper is sinds 1 september 2009 werkzaam in het bedrijf en is op de hoogte van alle lusten en lasten. Verkoper staat ervoor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).”

In een zogenoemd “Clausuleblad Onderhuurovereenkomst Onlosmakelijk verbonden bij de huurkoopovereenkomst getekend d.d. 21 oktober 2009” staat onder meer:

“de aan de Verkoper te betalen waarborgsom bedraagt € 10.000,-. Deze zal door Koper aan Verkoper worden voldaan in drie termijnen, te weten

a) Voor- of op 1 november 2008 een bedrag van € 3.000,-;

b) Voor- of op 1 december 2009 een bedrag van f 3.000,-

c) Voor- of op 1 januari 2010 een bedrag van € 4.000,-.

- de onderhuurovereenkomst zal eindigen in het geval de Koper zijn verplichtingen uit hoofde van onderhavige Huurkoopovereenkomst niet nakomt, dan wel in het geval de huurkoopovereenkomst door een der partijen is beëindigd, waaronder in het geval van art. 20 van onderhavige overeenkomst”

[betrokkene 3] werkte als kok voor het restaurant. Hij was ook vergunninghouder van het restaurant (Sociale Hygiëne). Op 10 juli 2009, nadat [betrokkene 3] was vertrokken, heeft er een controle plaatsgevonden door de Voedsel- en Waren Autoriteit3.. Deze heeft hiervan op diezelfde datum een controlerapport opgemaakt.

Het restaurant is, na een controle op 18 december 2009, op last van de gemeente op 23 december 2009 gesloten.

Op 2 juni 2010 is het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] op grond van een tussen partijen gewezen verstekvonnis van 21 april 2010 (hierna randnummer 2.2) ontruimd. Het restaurant is in de periode juni 2010 tot 19 september 2010 gesloten geweest.

Het procesverloop kan, kort samengevat, worden weergegeven als volgt.4.

Kogra heeft onder meer ontbinding van de huurkoopovereenkomst en van de (onder)huurovereenkomst gevorderd, alsmede betaling van bepaalde huurkooptermijnen en huurtermijnen. De kantonrechter heeft deze vorderingen bij verstek toegewezen.5.

[eiser] is van het verstekvonnis in verzet gekomen en heeft in reconventie diverse vorderingen ingesteld. Partijen hebben echter berust in de ontbinding van de huurkoopovereenkomst en de onderhuurovereenkomst.6.De kantonrechter heeft het verstekvonnis vernietigd en Kogra veroordeeld tot betaling van een geldbedrag aan [eiser] .7.

Het hof Den Haag (hierna ook: ‘het Haagse hof’) heeft het tussen- en het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en heeft partijen over en weer veroordeeld tot betaling van diverse geldbedragen (hierna: ‘de eerste hofuitspraak’).8.

Kogra is van het arrest van het hof Den Haag in cassatie gekomen. Bij arrest van 3 februari 2017 heeft Uw Raad de eerste hofuitspraak vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Amsterdam (hierna: ‘het verwijzingsarrest’). Aan de vernietiging lagen meerdere redenen ten grondslag. In de eerste plaats oordeelde Uw Raad dat het hof in strijd met art. 24 Rv de feiten heeft aangevuld bij het op de voet van art. 6:272 BW bepalen van de waarde van het genot en het gebruik dat [eiser] in de periode van oktober 2009 tot en met mei 2010 van het restaurant heeft gehad (rov. 3.4.1-3.4.2).

Kogra is destijds tevens opgekomen tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de door Kogra gevorderde vergoeding van de schade aan de inventaris van het restaurant. Uw Raad heeft hierover als volgt overwogen:

“3.5.2 Onderdeel 2.2.1 onder a klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat het, gelet op de betwisting van [eiser] , aan Kogra is om nader te onderbouwen dat de schade aan de inventaris is veroorzaakt door [eiser] .

Deze klacht treft doel. Het hof heeft in rov. 3.11 overwogen dat genoegzaam is gebleken dat er schade is aan de inventaris. Voorts staat vast dat de schade aan de inventaris is ontstaan op enig tijdstip vóór de ontruiming op 2 juni 2010 van het pand waarin het restaurant was gevestigd, derhalve gedurende de periode dat [eiser] het genot en het gebruik had van het restaurant en de inventaris. Een en ander brengt mee dat het verweer van [eiser] dat hij de schade niet heeft veroorzaakt, moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer. Anders dan het hof heeft overwogen, was het dan ook aan [eiser] om te stellen en, zo nodig, te bewijzen, dat de schade niet door hem is veroorzaakt.”

Uw Raad oordeelde verder dat Kogra terecht heeft geklaagd dat het hof de door Kogra gevorderde schadevergoeding wegens gemiste omzet niet had mogen afwijzen zonder Kogra toe te laten tot het bewijs van een tweetal stellingen (rov. 3.5.3). Ten slotte heeft Uw Raad geoordeeld dat het hof bij zijn oordeel over de door [eiser] gevorderde (en door het hof gedeeltelijk toegewezen) veroordeling van Kogra tot betaling van ontvangen omzetten, heeft miskend dat Kogra de hoogte van deze vordering heeft betwist door aan te voeren dat de kasbetalingen (anders dan de pinbetalingen) niet aan Kogra dan wel [betrokkene 2] ten goede zijn gekomen, en is voorbijgegaan aan de stellingen die partijen dienaangaande hebben ingenomen (rov. 3.6.2.).

Na verwijzing heeft het hof Amsterdam met het bestreden arrest geoordeeld over deze vier, resterende, geschilpunten. Het hof heeft daarbij allereerst vastgesteld dat partijen over het punt van de vergoeding voor het genot van het gehuurde overeenstemming hebben bereikt, zodat het hof de veroordeling dienovereenkomstig heeft aangepast (rov. 2.2.1. en dictum).

Vervolgens is het hof toegekomen aan de door Kogra gevorderde vergoeding van schade aan de inventaris. Het hof heeft in dat kader als volgt overwogen:

“2.2.2. Tweede geschilpunt is de door Kogra gevorderde vergoeding voor schade ad € 15.345,-- aan de inventaris.

De door Kogra gestelde schade is gebaseerd op een daags na de ontruiming door de deurwaarder opgesteld proces-verbaal van constatering. [eiser] heeft die schade bestreden. De Hoge Raad heeft daarover geoordeeld dat het op de weg van [eiser] ligt om te stellen en te bewijzen dat deze schade niet door hem is veroorzaakt.

Het hof begrijpt de stellingen van [eiser] , zoals toegelicht bij pleidooi, aldus dat [eiser] op 1 juni 2010 het gehuurde heeft ontruimd en in de loop van die dag de sleutels heeft ingeleverd. Door toedoen van Kogra zou tussen dat moment en de opname door de deurwaarder de volgende dag de gestelde schade zijn ontstaan. Kogra heeft dit betwist en gesteld dat de lezing van [eiser] onwaarschijnlijk is reeds omdat Kogra geen er [lees: er geen, A-G] enkel belang bij had om vernielingen aan te richten (haar belang was dat het restaurant zo snel mogelijk klaar was voor exploitatie) en dat bovendien voor een belangrijk deel geen sprake was van aangerichte vernielingen maar van apparatuur die bij controle (zoals door de deurwaarder toegelicht in zijn nadere verklaring van 6 augustus 2018) niet bleek te werken. Het ging dus om defecten die niet het gevolg waren van vernielingen. [eiser] heeft zijn stelling dat Kogra de schade zelf heeft veroorzaakt tegen die achtergrond niet voldoende toegelicht, in het bijzonder heeft hij daartoe geen enkele concrete aanwijzing naar voren gebracht. Dit brengt mee dat, voor zover [eiser] bewijs heeft aangeboden, het hof aan die bewijslevering niet toekomt.”

Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van de schade die Kogra zou hebben geleden in de vorm van omzetderving in de periode dat het gehuurde moest worden hersteld, heeft het hof het volgende overwogen:

“2.2.3. Derde geschilpunt betreft de omzetderving die Kogra heeft geleden doordat zij na ontruiming, te weten in de periode van 2 juni 2010 tot 19 september 2010, het gehuurde heeft moeten herstellen voordat de exploitatie kon worden hervat. Gelet op het in 2.2.2. gegeven oordeel komt die schade in beginsel voor rekening van [eiser] .

Kogra stelt in dit verband dat moet worden uitgegaan van een omzet van € 30.000,-- per maand. Kogra gaat er daarmee aan voorbij dat aan de hand van de door haar bij haar laatste memorie in het geding gebrachte stukken uit de administratie (productie A6) kan worden vastgesteld dat de omzet gemiddeld circa € 25.000,-- per maand bedroeg. Over de betreffende periode betekent dat een winstderving van € 26.250,-- (zijnde 25/30 x € 31.000,--).

Voor zover [eiser] nog heeft aangevoerd dat de door Kogra gestelde periode die nodig was voor herstel onnodig lang is geweest, oordeelt het hof dat Kogra voldoende heeft onderbouwd dat zij de werkzaamheden – bij afronding waarvan zij ook zelf belang had – voldoende voortvarend heeft verricht. Het hof zal het bedrag van € 26.250,-- toewijzen.”

Met betrekking tot de door [eiser] gevorderde vergoeding van de omzet over de periode september en oktober 2009 heeft het hof als volgt geoordeeld:

“2.2.4. (…)

[eiser] heeft deze vergoeding gevorderd omdat, zo stelt hij, in deze periode kort na aanvang van de huurtermijn Kogra ook cashbetalingen door klanten van [eiser] , deel uitmakend van de omzet van zijn onderneming in het gehuurde, zou hebben geïncasseerd. Deze vordering stuit reeds af op het ontbreken van enige toelichting omtrent de vraag hoe cashbetalingen, gedaan door klanten van [eiser] in het gehuurde dat door [eiser] werd geëxploiteerd, bij Kogra zouden zijn terechtgekomen. Daar komt bij dat in de voornoemde productie A6 kasbetalingen ten bedrage van € 15.903,14 in september 2009 en € 18.388,39 in oktober 2009 zijn geregistreerd. Dat laat zich moeilijk rijmen met de stelling van [eiser] , dat deze bedragen door hem niet zijn ontvangen. Desgevraagd bij pleidooi heeft [eiser] daarvoor geen verklaring kunnen geven. Het door het hof ’s-Gravenhage toegewezen bedrag van € 34.271,65 (dat betrof de volledige omzet over de beide maanden ad € 50.857.35 verminderd met reeds verrekende huurbetalingen) dient daarom te worden verminderd met € 34.291.53 (€ 15.903,14 + € 18.388,39), zodat [eiser] per saldo ten aanzien van de omzet geen vordering heeft op Kogra.”

Een en ander heeft er toe geleid dat het hof partijen over en weer heeft veroordeeld tot betaling van enige geldsommen en de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep heeft gecompenseerd (rov. 2.4. en dictum).

[eiser] heeft bij op 23 mei 2019 ingediende procesinleiding – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 26 februari 2019. Kogra heeft in haar verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Kogra heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten en [eiser] heeft gerepliceerd.

Het middel beslaat vier onderdelen, genummerd 1, 2, 4 en 5 (er is geen onderdeel 3). De eerste drie onderdelen richten zich achtereenvolgens tegen de oordelen in de rechtsoverwegingen 2.2.2., 2.2.3. en 2.2.4. Onderdeel 5 bevat uitsluitend een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1

Met onderdeel 1 richt [eiser] zich tegen het oordeel in rov. 2.2.2. dat [eiser] gehouden is de schade aan de inventaris aan Kogra te vergoeden. Het onderdeel bevat meerdere klachten. Met de eerste klacht (randnummer 3. van de procesinleiding) betoogt [eiser] dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de processtukken, dan wel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, door te oordelen dat de stellingen van [eiser] inhouden dat de schade aan de inventaris door toedoen van Kogra is ontstaan tussen het moment van ontruiming en opname door de deurwaarder. Het onderdeel betoogt dat [eiser] juist uitdrukkelijk heeft gesteld dat de gebreken – voor zover daar al sprake van was – reeds aanwezig waren toen de apparatuur bij de levering onder de huurkoopovereenkomst aan hem ter beschikking werd gesteld.

Het gaat hier om schade aan de inventaris die op grond van de overeenkomst van huurkoop aan [eiser] ter beschikking is gesteld. Dat feitelijk sprake was van schade aan de inventaris, is in de eerste hofuitspraak vastgesteld en hiertegen is destijds niet in cassatie opgekomen, zodat deze beslissing in stand is gebleven.9.De vordering van Kogra tot vergoeding van deze schade is gebaseerd op schending door [eiser] van diens ongedaanmakingsverplichting. Op grond daarvan was [eiser] gehouden om, na ontbinding van de huurkoopovereenkomst door Kogra, de inventaris aan Kogra terug te geven in de staat waarin het ter beschikking gestelde verkeerde ten tijde van de terbeschikkingstelling.10.Is hij in die verplichting toerekenbaar tekortgeschoten, dan is hij gehouden de daardoor veroorzaakte schade te vergoeden.

De stelling van [eiser] die hij volgens het onderdeel in feitelijke instanties heeft ingenomen – die kort gezegd inhoudt dat de gebreken aan de inventaris al aanwezig waren toen de inventaris aan hem ter beschikking werd gesteld – houdt een betwisting in van de stelling van Kogra dat [eiser] zijn ongedaanmakingsverplichting heeft geschonden. Immers: als de inventaris al met de door de deurwaarder geconstateerde gebreken aan [eiser] ter beschikking was gesteld, heeft hij deze teruggegeven in de staat waarin deze verkeerde toen hij deze kreeg.11.De stelling van [eiser] zoals deze – volgens het onderdeel ten onrechte – door het hof is uitgelegd, is van een andere orde. Deze stelling veronderstelt dat de gebreken wél na de terbeschikkingstelling van de inventaris aan [eiser] zijn ontstaan, maar houdt in dat Kogra deze zelf (na de ontruiming) heeft veroorzaakt. Dit betreft daarom geen betwisting, maar een bevrijdend verweer waarvan [eiser] de stelplicht en bewijslast draagt, zo oordeelde Uw Raad in het verwijzingsarrest (rov. 3.5.2).

Bij het beoordelen van de klacht is van belang of in de eerste hofuitspraak al een beslissing is gegeven ten aanzien van de vraag of [eiser] de inventaris wel of niet heeft teruggegeven in de staat waarin deze verkeerde toen hij deze kreeg. Het oordeel van het Haagse hof dat uit het proces-verbaal van constateringen van de deurwaarder genoegzaam blijkt dat er schade is aan de inventaris staat strikt genomen immers niet in de weg aan de stelling van [eiser] dat die schade al aanwezig was op het moment van terbeschikkingstelling. In rov. 3.5.2 van het verwijzingsarrest heeft Uw Raad (met verwijzing naar de vaststelling van het Haagse hof in rov. 3.11. dat de schade uit het proces-verbaal van constateringen blijkt), onder meer, overwogen dat vast staat dat de schade is ontstaan “gedurende de periode dat [eiser] het genot en het gebruik had van het restaurant en de inventaris”. Daarnaast heeft Uw Raad in deze rechtsoverweging geoordeeld dat het verweer van [eiser] dat hij de schade niet heeft veroorzaakt, als bevrijdend verweer moet worden aangemerkt (en dus niet als een betwisting). Hieruit maak ik op dat Uw Raad, evenals A-G Wuisman,12.de eerste hofuitspraak aldus heeft uitgelegd dat hierin het oordeel besloten ligt dat [eiser] de inventaris niet heeft teruggegeven in de staat waarin deze verkeerde toen hij deze kreeg.13.

Het verwijzingshof was gebonden aan de uitleg die Uw Raad aan de eerste hofuitspraak heeft gegeven14.en diende dus als uitgangspunt te nemen dat het Haagse hof heeft geoordeeld dat [eiser] de inventaris niet in de oorspronkelijke staat heeft teruggegeven. Nu [eiser] in de eerste cassatieprocedure niet tegen dat oordeel is opgekomen, diende het verwijzingshof ook van de juistheid van dit oordeel uit te gaan. Een en ander brengt met zich dat [eiser] dit na verwijzing niet alsnog kon betwisten. Of het hof in de stellingen van [eiser] na verwijzing15.deze betwisting had moeten ontwaren, zoals door het onderdeel wordt betoogd, kan daarom bij gebrek aan belang in het midden blijven. De in randnummer 3. opgenomen klacht ter zake faalt derhalve.

De tweede klacht van het onderdeel (randnummer 4.) richt zich tegen het oordeel dat [eiser] zijn stellingen dat Kogra de schade zelf heeft veroorzaakt, onvoldoende heeft toegelicht. Hiertoe wordt aangevoerd dat in de stelling dat de apparatuur al gebrekkig was bij aanvang van de huurovereenkomst besloten ligt dat Kogra de schade zelf heeft veroorzaakt, althans aan haar moet worden toegerekend. De klacht faalt nu na verwijzing als vaststaand moet worden aangenomen dat de schade niet reeds bij het ter beschikking stellen van de inboedel aanwezig was (hiervoor randnummers 3.2-3.6).

De derde klacht van het onderdeel, in randnummer 5., die betoogt dat het hof in het licht van de voorgaande klachten de bewijsaanbiedingen van [eiser] niet mocht passeren, faalt in het spoor van de voorgaande klachten. Hetzelfde geldt voor de vierde klacht, in randnummer 6., die betoogt dat het hof de bewijsaanbiedingen niet mocht passeren, omdat [eiser] in zijn memorie na arrest de door de deurwaarder geconstateerde gebreken heeft betwist. Immers is reeds in de eerste hofuitspraak geoordeeld dat uit het proces-verbaal van constateringen van de deurwaarder genoegzaam blijkt dat er schade was aan de inventaris (rov. 3.11.). Tegen dat oordeel is [eiser] niet in de eerste cassatieprocedure opgekomen, zodat het verwijzingshof van de juistheid van dat oordeel diende uit te gaan (hiervoor randnummer 3.3) en derhalve terzake geen bewijs meer behoefde toe te laten.

Het voorgaande brengt met zich dat onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 betreft het oordeel in rov. 2.2.3. over de door Kogra gevorderde vergoeding van omzet die zij heeft gederfd doordat zij na ontruiming het gehuurde heeft moeten herstellen. Ook dit onderdeel bevat meerdere klachten, waarvan de eerste (randnummer 7.) voortbouwt op onderdeel 1 en in het spoor daarvan faalt.

Volgens de klacht in de randnummers 8. en 9. is het bestreden oordeel (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, dan wel gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel voert aan dat het hof niet toelicht waarom het herstel van defecte apparatuur drieënhalve maand moet duren en wijst erop dat [eiser] de lengte van de herstelwerkzaamhedenperiode uitdrukkelijk heeft betwist. Ook voert het onderdeel aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat herstel van defecte apparatuur doorgaans geen drieënhalve maand hoeft te duren. Het hof zou, ten slotte, ten onrechte niet zijn ingegaan op het verband tussen de herstelwerkzaamheden en de duur daarvan en de aan [eiser] verweten schade, waarbij het middel erop wijst dat Kogra ter zitting heeft aangevoerd ‘dat er geschilderd moest worden en er een nieuw plafond in moest’. Het oordeel in rov. 2.2.2. zou geen onderbouwing kunnen geven voor het met deze klacht bestreden oordeel, omdat het niet gaat om herstel van apparatuur en het hof niet ingaat op het verband met de aan [eiser] verweten schade.

Ik stel bij het behandelen van de klachten nog even kort voorop welke vorderingen Kogra heeft ingesteld inzake de inventaris, herstelwerkzaamheden, huur en gemiste omzet. Het betreft:

a. schade aan inventaris: € 15.345,--;

b. kosten herstelwerkzaamheden: € 15.000,--;

c. huur gedurende herstelperiode van 3,5 maand (juni tot en met medio september 2010): € 10.000,--;

d. omzetderving: € 21.000,--.

Kogra heeft de onder b. en c. genoemde posten in één alinea onderbouwd en samengevoegd tot een post van € 25.000,--. Als onderbouwing heeft Kogra aangegeven dat er veel herstelwerk moest gebeuren en dat deze werkzaamheden 3,5 maand in beslag namen. Kogra heeft dus uitdrukkelijk een verband gelegd tussen de periode van sluiting en de herstelwerkzaamheden als bedoeld onder b. (onder meer reparatie/vernieuwing van het plafond en vernieuwing van de muren). Vervolgens heeft Kogra in het petitum de posten b., c. en d. als één post (‘overige schade’) van € 46.000,-- opgevoerd.16.

In de eerste hofuitspraak is in rov. 3.11. allereerst vordering a. (schade aan inventaris) afgewezen, omdat (kort gezegd) Kogra niet afdoende had onderbouwd dat [eiser] die schade heeft veroorzaakt. Uw Raad heeft dit oordeel vernietigd, omdat het hof daarbij is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling (hiervoor randnummer 2.6). De overige schade – dus vorderingen b., c. en d. – is door het Haagse hof (nog steeds in rov. 3.11.) afgewezen, omdat Kogra deze onvoldoende had onderbouwd. Kogra heeft in de eerste cassatieprocedure ook tegen dit oordeel klachten gericht met subonderdeel 2.2.1 onder b, die (kort samengevat) inhouden dat voornoemd oordeel onbegrijpelijk c.q. onvoldoende gemotiveerd is, althans dat het hof Kogra had moeten toelaten tot bewijs, in ieder geval wat betreft de omzetdaling. Uw Raad heeft in het verwijzingsarrest ten aanzien van deze klachten als volgt geoordeeld:

“3.5.3 Onderdeel 2.2.1 onder b klaagt terecht dat het hof de door Kogra gevorderde schadevergoeding wegens gemiste omzet niet had mogen afwijzen zonder Kogra toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat (i) sprake is geweest van omzetderving, omdat het restaurant vanwege de noodzakelijke herstelwerkzaamheden pas medio september 2010 kon worden heropend, en (ii) er ook nadien omzetdaling is geweest als gevolg van de eerdere sluiting van het restaurant op last van de gemeente.” (onderstreping van mij, A-G)

Uw Raad heeft dus alleen de klacht dat Kogra ten aanzien van de gemiste omzet tot bewijs had moeten worden toegelaten, gegrond geacht. Blijkens rov. 3.8 van het verwijzingsarrest zijn de overige klachten van (onder meer) onderdeel 2.2.1 onder b verworpen met toepassing van art. 81 RO. Het voorgaande brengt met zich dat de afwijzing van de vergoeding van de hiervoor randnummer 3.12 onder b. genoemde herstelkosten met het verwijzingsarrest onherroepelijk is geworden. Ook het verwijzingshof lijkt hiervan uit te gaan, nu het deze vordering niet heeft behandeld.17.

De onherroepelijke afwijzing van de gevorderde vergoeding van de herstelkosten hoeft op zichzelf niet in de weg te staan aan toewijzing van de (door het gestelde noodzakelijke herstel) gemiste omzet. Immers had het verwijzingshof, in het verlengde van de hiervoor weergegeven overweging van Uw Raad, nog steeds kunnen vaststellen dat herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren en hierdoor sprake is geweest van omzetverlies. Alleen vergoeding van de met die herstelwerkzaamheden gemoeide kosten kon – anders dan de gederfde omzet – niet meer worden toegewezen. Het verwijzingshof heeft echter niet vastgesteld dat herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren. Het verwijzingshof heeft in rov. 2.2.3. slechts verwezen naar zijn oordeel over de schade aan de inventaris (‘Gelet op het in 2.2.2. gegeven oordeel komt die schade in beginsel voor rekening van [eiser] .’), maar die vordering (vordering a.) is een andere dan de (op zichzelf dus terecht) niet door het hof behandelde vordering tot vergoeding van herstelkosten (vordering b.). Nu Kogra aan haar omzetvordering uitdrukkelijk de noodzaak tot herstel van het gehuurde (het pand), en niet de noodzaak tot vervanging van beschadigde inventaris ten grondslag heeft gelegd (hiervoor randnummer 3.12) is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk het oordeel dat de door Kogra gevorderde omzetschade voor rekening van [eiser] komt vanwege het feit dat zij aansprakelijk is voor de schade aan de inventaris. In zoverre zijn de in randnummers 8. en 9. opgenomen klachten terecht voorgesteld.

Na verwijzing zal alsnog moeten worden vastgesteld of de herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren en hierdoor sprake is geweest van omzetverlies. Of [eiser] in het kader van dat debat moet worden toegelaten tot bewijs kan in die procedure worden bepaald, zodat de klacht dat het hof het op dat debat ziende bewijsaanbod van [eiser] niet ongemotiveerd had mogen passeren (randnummer 11. van de procesinleiding) onbehandeld kan blijven.

In randnummer 10. betoogt het onderdeel dat het hof ten onrechte voorbij gaat aan de stellingen van [eiser] over de exploitatievergunning. Deze stellingen18.houden, kort gezegd, in dat het restaurant niet over een geldige exploitatievergunning beschikte. Het aanvragen van een vergunning zou volgens [eiser] 26 weken duren, zodat noch Kogra, noch een andere geïnteresseerde binnen de hersteltermijn het restaurant (rechtsgeldig) had kunnen openen. Op grond daarvan zou [eiser] niet aansprakelijk zijn voor de gederfde omzet, naar ik begrijp omdat het oorzakelijk verband in dat geval zou ontbreken.

De stellingen zijn aan de orde gekomen bij het pleidooi na verwijzing. In het proces-verbaal is daarover, onder meer, het volgende opgenomen:

“Mr. Koolen: [betrokkene 2] had die 3,5 maand nodig om zijn vergunning te regelen.

[betrokkene 2] : dat is onjuist, ik heb op 5 juli 2010 een exploitatievergunning van de gemeente gekregen.

Mr. Koolen: Daarvoor had [betrokkene 2] dan geen exploitatievergunning. [betrokkene 2] had zelfs geen hygiënediploma.

Voorzitter: Deze discussie is irrelevant. We hebben het over de stelling dat er 3,5 maand nodig was voor de renovatie. Nu blijkt dus dat [betrokkene 2] wel degelijk een exploitatievergunning had, zodat de 3,5 maand niet nodig was om een vergunning te regelen.

[betrokkene 2] : Die hygiënediploma had ik ook.

[betrokkene 2] laat zijn exploitatievergunning (originele document) en hygiënediploma zien.

Mr. Koolen: Raar dat hij pas na zoveel jaren deze laat zien.”19.

en

“Mr. Koolen: (…) Verder betwist ik de echtheid van de vergunning (…).

Mr. de Vries: Dat van die vergunning is totaal irrelevant.

Voorzitter: Het is nog maar de vraag of het verkrijgen van de vergunning een rol zal spelen bij de begroting van de schade onder de derde post. Het gaat alsnog om de vraag of er daadwerkelijk 3,5 maand nodig was om de schade aan het restaurant te herstellen.”20.

In het bestreden arrest is het verwijzingshof echter niet ingegaan op de stellingen, die als essentieel zijn aan te merken nu zij het causaal verband tussen de tekortkoming van [eiser] en de gevorderde schade betwisten. Voor het onbesproken laten van de stellingen kan geen rechtvaardiging worden gevonden in het feit dat Kogra blijkens het proces-verbaal ter zitting een exploitatievergunning heeft getoond. Niet alleen heeft [eiser] de echtheid daarvan betwist, waarop het hof had dienen te beslissen, daarnaast volgt uit de verklaring van [betrokkene 2] dat de vergunning pas op 5 juli 2010 is afgegeven zodat deze niet zonder meer de hele herstelperiode (juni tot en met medio september 2010) dekt.

De in randnummer 10. opgenomen klacht is derhalve terecht voorgesteld. Toch kan dit niet tot cassatie leiden. Kogra heeft de huur(koop)overeenkomsten ontbonden vanwege door [eiser] toerekenbaar tekortschieten in de nakoming daarvan. In beginsel is [eiser] aansprakelijk voor de daardoor door Kogra geleden schade (art. 6:277 BW). Daarbij is van belang dat, als [eiser] de huur(koop)overeenkomsten wel correct was nagekomen, Kogra hier gedurende langere periode maandelijks betalingen uit had ontvangen die zij nu misloopt. Partijen gaan er kennelijk vanuit dat deze schade nihil is ten aanzien van de periode dat Kogra het restaurant zelf is gaan exploiteren (de periode na de ‘herstelperiode’). Kogra vordert immers alleen schade (in de vorm van gederfde omzet) over de periode dat zij het restaurant nog niet kon openen. Van Kogra kon echter niet worden verwacht dat zij ‘standby’ zou staan om het restaurant zelf te exploiteren. Dat zij daartoe niet meteen in staat zou zijn (zoals door [eiser] betoogd), omdat zij hiervoor nog een vergunning had moeten aanvragen, komt in beginsel voor rekening van [eiser] als tekortschietende partij. Het is in zoverre niet van belang of Kogra de eerste 3,5 maanden na de ontbinding nog niet zelf het restaurant kon exploiteren doordat zij het restaurant moest herstellen, of omdat zij nog een exploitatievergunning moest aanvragen omdat deze (externe) omstandigheid voor risico van [eiser] dient te komen.

Slotsom is dat onderdeel 2 gedeeltelijk slaagt, gedeeltelijk onbesproken kan blijven en voor het overige faalt.

Onderdeel 4

Met onderdeel 4 richt [eiser] zich tegen het oordeel in rov. 2.2.4. dat de vordering van [eiser] tot vergoeding van de gederfde (cash) omzet over de periode september-oktober 2009 reeds afstuit op het ontbreken van enige toelichting omtrent de vraag hoe cashbetalingen, door klanten van [eiser] in het door hem geëxploiteerde restaurant, bij Kogra zouden zijn terechtgekomen. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk nu [eiser] heeft verwezen naar een verklaring van de chef-kok waaruit, kort gezegd, zou blijken dat de kasgelden wel werden geregistreerd maar door de chef-kok in een kluis werden gedaan waar [eiser] de sleutel niet van had. Verder wordt in het onderdeel verwezen naar rov. 2.3. van de eerste hofuitspraak (hiervoor randnummer 1.3) waarin het Haagse hof vaststelt dat [eiser] en [betrokkene 1] , namens [betrokkene 2] /Kogra, een handgeschreven verklaring d.d. 6 oktober 2009 hebben opgesteld, waarin onder meer staat dat “de kasopbrengst bij [betrokkene 2] blijft totdat het contract is opgesteld”.21.

In de eerste hofuitspraak is de vordering van [eiser] inzake pin- en cashbetalingen, behoudens een verrekening inzake huurpenningen, toegewezen (rov. 3.16.). Kort gezegd lag aan dat oordeel ten grondslag dat Kogra had erkend dat er pinbetalingen op zijn rekening waren binnengekomen en Kogra de hoogte van de vordering onvoldoende had betwist. Uw Raad heeft vervolgens in het verwijzingsarrest overwogen dat de tegen dat oordeel gerichte klachten slagen voor zover zij aanvoeren dat het Haagse hof heeft miskend dat Kogra de hoogte van de vorderingen heeft betwist door aan te voeren dat de kasbetalingen (anders dan de pinbetalingen) niet aan Kogra/ [betrokkene 2] ten goede zijn gekomen (rov. 3.6.2). Het verwijzingshof diende dus nog te oordelen over de door Kogra betwiste stelling van [eiser] dat (een deel van) de contante kasopbrengst van het restaurant bij Kogra terecht was gekomen en (zo nodig) over de – met zoveel woorden eveneens betwiste – hoogte van die kasopbrengst.

Ten onrechte veronderstelt het onderdeel dat het verwijzingshof ervan uit diende te gaan dat de kasopbrengst in de periode tot 21 oktober 2009 bij [betrokkene 2] is gebleven, omdat het Haagse hof dat in rov. 2.3. van de eerste hofuitspraak (in cassatie onbestreden) zou hebben vastgesteld (randnummer 3.22 hiervoor). Het Haagse hof heeft immers slechts vastgesteld wat er in de in die rechtsoverweging bedoelde verklaring is opgenomen, maar dat oordeel houdt niet (mede) een feitelijke vaststelling in over bij wie de kasopbrengsten daadwerkelijk terecht zijn gekomen. In zoverre mist de klacht derhalve feitelijke grondslag.

Op zichzelf klopt het dat [eiser] , zoals het onderdeel betoogt, een toelichting heeft gegeven over hoe de kasopbrengst, volgens zijn stelling, bij Kogra terecht is gekomen (kort gezegd: de chef-kok nam het geld mee en gaf dit aan Kogra/ [betrokkene 2] ). Daarbij is ook verwezen naar de afspraak die daar (volgens [eiser] ) aan ten grondslag zou liggen, als bedoeld in rov. 2.3. van de eerste hofuitspraak. De door [eiser] in feitelijke instanties gegeven toelichting leunt zwaar op verklaringen (van derden) dat de chef-kok de kasopbrengst meenam en verklaard zou hebben deze aan Kogra/ [betrokkene 2] af te dragen.22.

Ik begrijp het bestreden oordeel echter aldus dat dit niet inhoudt dat [eiser] in het geheel geen verklaring heeft gegeven voor het gestelde feit dat de kasopbrengst van het door hem geëxploiteerde restaurant niet bij hem, maar bij Kogra terecht is gekomen, maar dat [eiser] deze stelling – mede in het licht van de betwisting door Kogra – onvoldoende heeft onderbouwd. Dit valt onder meer af te leiden uit hetgeen hierover bij pleidooi na verwijzing door het verwijzingshof aan [eiser] is gevraagd en wat namens [eiser] ter zitting is verklaard.23.Het verwijzingshof overweegt in de bestreden rechtsoverweging dat [eiser] desgevraagd geen verklaring heeft kunnen geven. Daarbij heeft, getuige het proces-verbaal van de pleidooizitting van 20 december 2018, mede een rol gespeeld dat [eiser] ter onderbouwing van zijn stelling mede een beroep doet op een verklaring van de chef-kok, maar dat uit die verklaring volgens het verwijzingshof juist volgt dat de chef-kok weliswaar een sleutel van de kluis had, maar dat [eiser] of zijn partner om de zoveel dagen het geld meenamen.

Dat de exploitant van een restaurant zou toestaan dat de chef-kok alle kasopbrengsten mee kon nemen ‘omdat alleen hij de sleutel van de kluis had’ is op zichzelf niet heel waarschijnlijk. Het had daarom op de weg van [eiser] gelegen om meer duidelijkheid te verschaffen omtrent het hoe en waarom hiervan. Het verwijzingshof heeft hier ter zitting kennelijk ook naar gevraagd, maar zonder resultaat. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de chef-kok de kasopbrengst daadwerkelijk steeds heeft meegenomen, wil dat nog niet zeggen dit geld ook bij Kogra terecht is gekomen. Daarover heeft [eiser] weinig gesteld en de constatering van het hof dat uit de verklaring van de chef-kok volgt dat niet hij, maar [eiser] of diens partner de kasopbrengst meenam, helpt daar niet bij. Nu [eiser] op dit punt in drie feitelijke instanties (kantonrechter en twee maal gerechtshof) geen helderheid heeft kunnen verschaffen, is het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat de kasopbrengsten bij Kogra terecht zijn gekomen en hij uit dien hoofde een vordering op Kogra heeft, mijns inziens niet onbegrijpelijk.

Het voorgaande brengt met zich dat onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 bevat een voortbouwende klacht die zich richt tegen de conclusies van het hof in rov. 2.4 en het dictum. Deze klacht slaagt voor zover hij voortbouwt op de slagende elementen van onderdeel 2, en faalt voor het overige.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G