HR, 09-12-2008, nr. 08/02528 J

Conclusie

Nr. S 08/02528 J

Mr Jörg

Zitting 9 december 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de minderjarige verzoeker bij arrest van 26 februari 2008 wegens twee pogingen tot autokraak tezamen met een ander veroordeeld tot zes weken jeugddetentie, waarvan vier weken voorwaardelijk, met de bijzondere voorwaarde dat hij zich zal gedragen naar de aanwijzingen van Bureau Jeugdzorg. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen.

2. Namens verzoeker heeft mr. J.W.P. van Heusden, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof voor het bewijs dat verzoeker het onder 1 primair ten laste gelegde feit heeft gepleegd gebruik heeft gemaakt van een anonieme getuigenverklaring, terwijl de bewezenverklaring in beslissende mate daarop is gebaseerd.

4. Blijkens het verkort arrest heeft het hof onder 1 primair ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

"hij op 28 juni 2007 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een personenauto, merk/type Opel Vectra en gekentekend [AA-00-BB], weg te nemen goederen en/of geld, toebehorende aan [betrokkene 1], en die weg te nemen goederen en/of geld hun bereik te brengen door middel van braak, en zijn mededader naar die personenauto zijn toegegaan, waarna hij, verdachte, en zijn mededader, een ruit van die personenauto hebben geforceerd;"

5. Zoals blijkt uit de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof bovenstaande bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

- Bewijsmiddel 1: de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende:

"Op 27 juni 2007 zat ik midden in de nacht met nog een andere jongen in een Opel Astra (). We zochten geld en/of goederen, maar we konden niets vinden. Op een gegeven moment zagen we dat er politie aan kwam. Toen zijn we weggerend. Ik kan me niet herinneren dat ik op dat moment andere personen op straat heb gezien. Het was stil op straat.

- Bewijsmiddel 2: de aangifte van [betrokkene 1] (de eigenaar van de eerder gekraakte Opel Vectra) d.d. 28 juni 2007.

- Bewijsmiddel 4: de verklaring van verbalisanten [verbalisant 1 en 2] en van een anonieme getuige d.d. 28 juni 2008, inhoudende:

"Op 28 juni 2007 te 01.35 uur hebben wij op de [b-straat] te Amsterdam aangehouden [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats].

Op 28 juni 2007 omstreeks 01.25 uur kregen wij van de centrale meldkamer de opdracht te gaan naar [b-straat] te Amsterdam, alwaar een getuige gezien had dat door 2 mannen ramen van auto's vernield werden.

Omstreeks 1.33 uur arriveerden wij op genoemde lokatie, alwaar wij door een man werden aangesproken. Deze verklaarde ons het volgende.

Ik heb u gebeld. Ze zitten nu daar in een donkere auto.

Wij liepen naar de auto, een Opel, type Astra, kleur rood en voorzien van kenteken [CC-00-DD]. Wij zagen dat deze auto geparkeerd stond in een parkeervak aan de [b-straat] en dat twee in deze auto gezeten personen uit de auto stapten en wegrenden. Wij zetten meteen de achtervolging in. Ik, eerste verbalisant, zag hierbij kans om de verdachte [verdachte] na een korte achtervolging aan te houden.

Hierna sprak ik met de melder die bereid was als getuige een verklaring af te leggen, echter hij wenste dat zijn personalia niet aan de verdachte bekend zouden worden. Derhalve worden door mij de personalia niet in dit proces-verbaal opgenomen. De getuige verklaarde het volgende.

Vanavond was ik in mijn woning aan [b-straat]. Ik heb vrij zicht op de parkeerplaats. Ik hoorde een hard geluid, dat klonk als "pof pof", waarna ik het geluid van brekend glas hoorde. Ik zag dat er twee jongens bij een geparkeerde rode Opel Vectra stonden. Ik zag dat toen een auto het parkeerterrein op kwam rijden en de bestuurder van deze auto stopte om te parkeren. Ik zag dat de twee jongen[s] hierop wegliepen van de Opel Vectra in de richting van de rijbaan van de Oosterlengte. Ik ben blijven opletten. Ik kan u vertellen dat de twee jongens die uit de auto sprongen en probeerden te ontsnappen dezelfde jongens waren die ik eerder bij de rode Opel Vectra heb gezien.

Wij, verbalisanten, zagen naderhand dat het linkerachterraampje van de Opel Astra, waarin de verdachten hadden gezeten, was ingeslagen en dat er zowel glas in de auto als op straat naast de auto lag. Wij zagen dat dit kennelijk net gebeurd was omdat de achterbank, daar waar het raampje was ingeslagen nog droog was, terwijl het stroomde van de regen en de wind vanaf die kant kwam.

Hierna stelde ik, tweede verbalisant, een nader onderzoek in bij de eerdergenoemde Opel Vectra, voorzien van het kenteken [AA-00-BB]. Ik zag dat bij deze auto het laatste raampje aan de linkerzijkant (tochtraampje) was ingeslagen. Ik zag dat ook hier glas in de auto alsmede op de rijbaan lag."

- Bewijsmiddel 5: de verklaring van de rechter-commissaris d.d. 29 augustus 2007, inhoudende:

"De personalia van de getuige bevinden zich elders in het dossier en zullen niet worden meegekopieerd. De getuige is woonachtig in [woonplaats]."

Vervolgens de verklaring van de anonieme getuige, inhoudende:

"Op 28 juni 2007 heb ik de politie gebeld. Het was een regenachtige nacht. Ik hoorde steeds geluiden en ben voor het raam gaan kijken. Ik zag twee jongens staan vlak bij een auto voor mijn huis. Ze keken naar die auto. Ik denk dat ze net een ruit hadden ingeslagen omdat ik het geluid had gehoord en ik later zag dat een ruit van die auto stuk was. De jongens keken eerst bij deze auto en liepen toen naar de overkant naar een andere auto. Ook daar keken ze. Ik heb de politie gebeld en ben op het balkon gaan staan. Ik zag dat diezelfde twee jongens naar een andere auto liepen. Ik zag dat ze van die auto een raampje stuk sloegen, ik weet nog dat het een Opel Astra was. Ik heb niet precies gezien hoe ze dat deden, ik heb op dat moment wel het geluid van vallend glas gehoord. Daarna zijn de jongens allebei in die Opel Astra gaan zitten. Toen kwam de politie. Ik heb de politie de auto gewezen waar die jongens in zaten. De agenten liepen naar de auto toe en de jongens renden weg. Ik heb het geluid van brekend glas gehoord toen die jongens bij de laatste auto waren. Ze stonden er op dat moment voor en even later zaten ze erin. Ik heb die jongens echt gevolgd met mijn ogen terwijl ze van de ene plek naar de andere liepen."

6. Blijkens de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

"De raadsman heeft bij pleidooi aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van de hem tenlastegelegde feiten, nu niet uit te sluiten valt dat anderen dan verdachte en de medeverdachte de tenlastegelegde feiten hebben begaan. Hij voert daartoe aan, zakelijk weergegeven, dat de verklaring van de getuige bij de politie dat de twee jongens de ruit van de auto wel zullen hebben ingeslagen een conclusie is, dat de verdachte en de medeverdachte tijdens het bellen van de politie door de getuige enige tijd uit zicht zijn geweest en dat verbalisanten eerst naderhand gezien hebben dat het raampje van de auto was ingeslagen en de achterbank droog was.

Het hof overweegt hieromtrent als volg[t].

Uit de inhoud van het dossier, respectievelijk de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat het de verdachte is geweest die samen met een ander de tenlastegelegde feiten, zoals bewezenverklaard, heeft begaan omdat:

- tussen de melding van de tenlastegelegde feiten en de aanhouding slechts 10 minuten zijn verstreken;

- de getuige geluiden van brekend glas hoorde, hij de verdachte en medeverdachte tussen de Opel Vectra en de Opel Astra niet uit het oog verloren is en geconstateerd heeft dat de jongens in de Opel Astra dezelfde jongens waren die hij bij de Opel Vectra had gezien;

- verdachte op het moment van de tenlastegelegde feiten geen andere personen op straat heeft gezien.

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn, ook in onderdelen, slechts gebruikt ten aanzien van het feit waarop zij telkens betrekking hebben.

Met betrekking tot de als bewijsmiddelen 4 en 5 opgenomen processen-verbaal, houdende de verklaringen van een persoon wiens identiteit niet blijkt, overweegt het hof dat deze voor het bewijs kunnen meewerken aangezien de bewijsbeslissing in belangrijke mate steun vindt in de overige gebezigde bewijsmiddelen, terwijl bedoelde persoon door de rechter-commissaris als getuige onder ede is gehoord, in aanwezigheid van de raadsman, die bij die gelegenheid van zijn vraagrecht gebruik heeft gemaakt."

7. In de kern richt de klacht van het middel zich tegen het feit dat de directe betrokkenheid van verzoeker bij het aan hem onder 1 primair tenlastegelegde enkel zou voortvloeien uit de als bewijsmiddel gebezigde anonieme getuigenverklaringen. Die betrokkenheid zou uit geen enkel ander door het hof gebezigd bewijsmiddel volgen, hetgeen in strijd zou zijn met art. 344a, eerste lid, Sv. Dit bepaalt dat het bewijs dat de verdachte het feit heeft begaan door de rechter niet in beslissende mate kan worden gegrond op anonieme getuigenverklaringen.

8. Uit de Straatsburgse jurisprudentie kan worden afgeleid dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, niet uitsluitend of in belangrijke mate mag berusten op niet door de verdediging ondervraagde anonieme getuigen (T&C Strafvordering, 7e, aant. 2 bij art. 344a Sv). In het licht van deze jurisprudentie (EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741, Doorson, en EHRM 7 augustus 1996, NJ 1998, 185, Farantrelli & Santangelo) moet de kwalificatie 'in belangrijke mate' aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit bevestigd wordt door ander (niet-anoniem) bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat art. 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van een - de verdachte belastende - (anonieme) getuigenverklaring (HR 14 april 1998, NJ 1999, 73 en HR 29 september 1998, NJ 1999, 74, m.nt. Kn).

9. Het hof heeft op grond van zijn hierboven onder 6 weergegeven bewijsoverweging tot uitdrukking gebracht dat de verklaringen van de anonieme getuige tot het bewijs van het onder 1 primair ten laste gelegde feit mogen worden gebezigd, aangezien die verklaringen in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen. Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, moet worden geoordeeld dat de betrokkenheid van verzoeker bij het hem onder 1 primair ten laste gelegde feit, zoals deze blijkt uit verklaringen van de anonieme getuige, niet alleen steun vindt in de aangifte (van de eigenaar van de Opel Vectra) van de poging tot diefstal, maar ook wordt bevestigd door enerzijds de verdachte zelf (die daar ter plekke op zoek was naar geld of goederen, maar nog niets had gevonden en op de vlucht sloeg voor de politie) en anderzijds door de verklaring van de verbalisanten [verbalisant 1 en 2]. Nu de betrokkenheid van verzoeker bij het aan hem onder 1 primair tenlastegelegde genoegzaam kan worden afgeleid uit het overige (niet-anonieme) bewijsmateriaal, en deze dus niet enkel noch in beslissende mate volgt uit de anonieme getuigenverklaringen, voldoet 's hofs bewezenverklaring aan het door art. 344a, eerste lid, Sv gestelde bewijsminimum.

10. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende formulering worden afgedaan.

11. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd in zijn arrest in het bijzonder de redenen op te geven voor zijn gebruik van de anonieme getuigenverklaringen als bewijsmiddel.

12. Zoals hierboven reeds is besproken, heeft het hof zijn bewezenverklaring van de aan verzoeker ten laste gelegde feiten mede doen steunen op de verklaringen van een anonieme getuige (bewijsmiddelen 4 en 5) en hieromtrent als hierboven onder 6 (laatste alinea) overwogen.

13. Art. 360, eerste lid, Sv dat ingevolge art. 415 Sv ook op de berechting in hoger beroep van toepassing is, schrijft voor dat het vonnis in het bijzonder de reden geeft van het gebruik als bewijsmiddel van een schriftelijk bescheid zoals bedoeld in art. 344, derde lid, Sv. Dit betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht. Uw Raad vindt dit voorschrift zo essentieel dat in HR 20 mei 1997, NJ 1998, 22 ambtshalve werd ingegrepen. Zie ook HR 23 september 1997, NJ 1998, 135 (mede ambtshalve) en HR 11 mei 1999, NJ 1999, 526. In HR 21 november 2006, NJ 2007, 543 attendeert Uw Raad in r.o 5.3 nog eens op de nietigheid die als straf op verzuim van dit voorschrift is gesteld. Daar deed het hof in die zaak het overigens goed.

14. Het hof heeft (zie hierboven onder 6, laatste alinea) aangegeven dat is voldaan aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv en in zoverre voldaan aan de motiveringseis van art. 360, eerste lid, Sv. De beslissing van het hof houdt echter geen uitdrukkelijk oordeel in over de betrouwbaarheid van de anonieme getuigenverklaring. Daarom is het middel wat deze klacht betreft terecht voorgesteld.

15. Ik heb nog even geaarzeld of aan de omstandigheden

( i) dat de personalia van de getuige bekend zijn in het dossier;

(ii) de anonymus onder ede is gehoord

(iii) in aanwezigheid van de raadsman,

(iv) die bij dat verhoor van zijn vraagrecht gebruik heeft gemaakt,

zoveel gewicht kan worden gehecht dat het verzuim zou dienen te worden gerelativeerd. Met name de omstandigheid dat de raadsman niet de betrouwbaarheid van de getuige heeft betist, maar slechts de mogelijkheid heeft geopperd dat anderen de ruit van de desbetreffende auto hebben ingeslagen, en dat het een conclusie van de getuige is dat dèze verdachte of zijn maat de ruit zou hebben ingeslagen, zou daartoe aanleiding kunnen vormen. Ik kom daarop omdat de door het hof achterwege gelaten motivering van het gebruik van deze verklaringen van de anonieme getuige niet veel anders zal kunnen inhouden dan dat het verhaal van de getuige heel plausibel is en (deels) wordt ondersteund door de verklaring van verdachte zelf, (deels) door het aantreffen van het glas en van een nog droge achterbank van de auto hoewel het regende - hetgeen duidde op een korte spanne tijds tussen het inslaan van de ruit en de komst van de door de getuige gewaarschuwde politie -, en (deels) door het wegvluchten van de verzoeker. De door de R-C op schrift gestelde verklaring van verzoeker toont geen hiaten of tegenstrijdigheden waarop door de verdediging zou kunnen zijn gereageerd. Met andere woorden: is het sop de kool waard?

16. Mijn antwoord is: ja. Anonieme bewijsconstructies bevinden zich op de rand van het toelaatbare in een ordentelijk strafproces. Als de wetgever dan toelaat dat daarvan gebruik mag worden gemaakt, maar onder strikte voorwaarden, dient de rechter die voorwaarden voluit na te leven. Als de wetgever daar nietigheid op stelt is het gevolg van het afwijken van de voorgeschreven baan niet afwendbaar. Dat ook Uw Raad dergelijke afwijkingen niet toelaat, blijkt wel uit HR 20 mei 1997, NJ 1998, 22 en HR 11 mei 1999, NJ 1999, 526, waarin - in weerwil van reddingspogingen van mijn ambtsgenoten - strikt wordt vastgehouden aan de eis dat de rechter blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht. Nu het hof dit in casu heeft verzuimd, is niet voldaan aan alle eisen die de wet stelt aan het gebruik van anonieme informatie voor het bewijs.

17. Het middel slaagt.

18. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing van het hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de anonieme getuigenverklaring, tot terugwijzing van de zaak om dienaangaande opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G