HR, 03-12-2010, nr. 09/01138

Documentgegevens:

ECLI:NL:PHR:2010:BO0197

Instantie

Hoge Raad

Datum

03-12-2010

Zaaknummer

09/01138

LJN

BO0197

Roepnaam

Van Rens/Van Waalwijk van Doorn

Vakgebied(en)

Burgerlijk procesrecht / Algemeen

Burgerlijk procesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2010:BO0197, Uitspraak, Hoge Raad, 03‑12‑2010; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BO0197

ECLI:NL:PHR:2010:BO0197, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 03‑12‑2010

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BO0197

Beroepschrift, Hoge Raad, 09‑03‑2009

Vindplaatsen

JBPr 2011/16 met annotatie van mr. K. Teuben

AR-Updates.nl 2010-0959

VAAN-AR-Updates.nl 2010-0959

JBPR 2011/16 met annotatie van mw. mr. K. Teuben

RvdW 2010/1450

NJ 2010/650

NJB 2010, 2295

RAR 2011/27

JWB 2010/515

Uitspraak 03‑12‑2010

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Indiening rapport 17 dagen voor pleidooi in hoger beroep in strijd met goede procesorde? De in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven gestelde termijn van vier dagen voor indienen nadere stukken is hiervoor niet bepalend. Met volgen aanwijzingen die procesreglementen geven voor tijdig indienen van stukken, is niet per definitie voldaan aan beginselen van hoor en wederhoor waarop de in acht te nemen regels zijn gebaseerd (vgl. HR 29 november 2002, NJ 2004, 172). Rechter dient op binnen de gestelde termijn overgelegde stukken acht te slaan, tenzij hij gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken.

3 december 2010

Eerste Kamer

09/01138

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

2. [Eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder], handelende onder de naam [A],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven.

Eisers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1] en [eiser 2] en verweerder als [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 678655/CV EXPL 05-6964 van de kantonrechter te Schiedam van 16 mei 2006, 25 juli 2006 en 20 februari 2007;

b. het arrest in de zaak 105.006.462/01 (rolnummer 07/597) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 december 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser 1] en [eiser 2] namens hun advocaat toegelicht door mr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. Sagel voornoemd heeft namens [eiser 1] en [eiser 2] bij brief van 22 oktober 2010 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende.

(i) [Eiser 1] is met ingang van 1 mei 2001 bij [verweerder] in dienst getreden als grondwerker/opperman, laatstelijk tegen een salaris van € 1.393,17 bruto per maand. [Eiser 1] heeft bij brief van 15 september 2005 ontslag genomen. [eiser 2] is van 30 juni 2003 tot 30 juni 2005 bij [verweerder] in dienst geweest als stratenmaker, laatstelijk tegen een salaris van € 2.073,70 bruto per maand.

(ii) Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam van 20 september 2005 vermeldt ten aanzien van de onderneming van [verweerder]:

"(...) Rechtsvorm: Eenmanszaak

(...) Datum vestiging: 01-07-1997

Bedrijfsomschrijving: Grond en straatwerken-tuinaanleg en onderhoud.

Werkzame personen: 4 (...)"

(iii) Op het briefpapier van de onderneming staat: "Grondwerken (Sier)bestratingen Zand/grondlevering In/verkoop bestrating Machineverhuur ".

(iv) De onderneming is in de Gouden Gids onder de rubriek "Tuinaanleg en -onderhoud" opgenomen.

3.2 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de onderneming van [verweerder] onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: CAO Bouw) valt en dat zij dan ook recht hebben op loon overeenkomstig die CAO. [Verweerder] heeft gesteld dat de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is.

De kantonrechter heeft de vordering na het horen van getuigen als onbewezen afgewezen. Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd.

3.3 Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 4, waarin het hof besliste bij de beoordeling van het geschil geen acht te slaan op het rapport van de Arbeidsinspectie van 7 juli 2008 betreffende een op verzoek van FNV Bouw ingesteld administratief onderzoek naar de naleving van de CAO Bouw door [verweerder] in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006. Dat zeven bladzijden tellende rapport is - zonder de vier daarbij behorende bijlagen - ter griffie ingekomen op 21 oktober 2008 en op die dag door de wederpartij ontvangen, en bij akte van 7 november 2008 in het geding gebracht. Het hof oordeelde dat [eiser 1] en [eiser 2] in strijd met de goede procesorde hebben gehandeld. De ingevolge art. 5.2 in verbinding met 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven geldende termijn voor het indienen van nadere stukken van vier dagen vóór de pleitzitting is daarvoor weliswaar niet bepalend. Door een dergelijk rapport echter dermate kort voorafgaand aan het onderzoek ter pleitzitting in te dienen hebben [eiser 1] en [eiser 2] misbruik gemaakt van hun procesbevoegdheid om nadere stukken tot vier dagen voor de zitting van 7 november 2008 in te dienen.

Doordat het rapport pas zo kort voor de zitting is ingediend, is [verweerder] belemmerd om daarop (desgewenst) een gedegen reactie te geven, aldus nog steeds het hof, dat daaraan nog toevoegde dat niet is gesteld of gebleken dat het indienen van het rapport niet eerder mogelijk was.

3.3.1 Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten wordt vooropgesteld dat - naar het hof terecht heeft overwogen - de in het genoemde Landelijk procesreglement gestelde termijn van vier dagen voor de pleitzitting niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of het overleggen van het rapport in dat stadium van de procedure (zeventien dagen voor het pleidooi) in strijd is met de goede procesorde. De procesreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig indienen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat indien de aanwijzingen zijn gevolgd per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor waarop de hier in acht te nemen regels zijn gebaseerd (vgl. HR 29 november 2002, nr. C00/128, LJN AF1210, NJ 2004/172, betreffende een geval waarin in cassatie werd geklaagd over de beslissing waarbij, anders dan hier, laattijdige overlegging juist wel was aanvaard). Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd. Voorzover de klachten van een andere opvatting uitgaan, falen zij.

3.3.2 Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende van kennis zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zo nodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter - naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakt bezwaar of ambtshalve - gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kon worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in de procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer.

3.3.3 Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het in overeenstemming met het hiervoor in 3.3.2 overwogene heeft gehandeld. Het gaat hier om een rapport van slechts zeven bladzijden, opgemaakt na de laatste conclusie-wisseling in hoger beroep, dat zeventien dagen voor het pleidooi in hoger beroep ter griffie en door de wederpartij is ontvangen. Waar het rapport betrekking heeft op de kern van het geschil tussen partijen, behoefde het nadere motivering dan door het hof gegeven om begrijpelijk te maken dat dit niet meer in de beoordeling mocht worden betrokken, eventueel met aanhouding van de behandeling dan wel met gelegenheid tot het nemen van een nadere akte. Daarbij is van belang dat [verweerder] in staat is gebleken het rapport bij pleidooi in hoger beroep op een groot aantal punten te bestrijden. Opmerking verdient daarbij dat het hof wel heeft vermeld dat het rapport zonder de vier daarbij behorende bijlagen is overgelegd, maar zijn beslissing niet heeft gebaseerd op de omstandigheid dat het rapport, indien het met de bijlagen zou zijn overgelegd, van zodanige aard of omvang was dat het geven van een adequate reactie om die reden van [verweerder] niet kon worden gevergd binnen de daarvoor beschikbare termijn van zeventien dagen. De op het voorgaande gerichte klachten van het onderdeel zijn gegrond.

3.4 Nu blijkens het voorgaande onderdeel 1 terecht is voorgesteld en het arrest van het hof daarom niet in stand kan blijven, behoeft onderdeel 2 geen behandeling, omdat na verwijzing op het hoger beroep geheel opnieuw zal moeten worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 december 2008;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] en [eiser 2] begroot op € 466,43 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 december 2010.

Conclusie 03‑12‑2010

Inhoudsindicatie

Rolnr. 09/01138

Mr M.H. Wissink

Zitting: 8 oktober 2010

Conclusie inzake

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

tegen

[Verweerder]

In geschil is of de arbeidsverhouding tussen partijen valt onder de CAO voor het bouwbedrijf dan wel die voor het hoveniersbedrijf. Inzet in cassatie is de vraag of het hof de werkingssfeerbepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouw juist heeft uitgelegd en of het hof terecht een bij pleidooi overgelegd rapport van de Arbeidsinspectie buiten beschouwing heeft gelaten.

1. Feiten(1)

1.1 [Eiser 1] is met ingang van 1 mei 2001 bij [verweerder] in dienst getreden als grondwerker/opperman, laatstelijk tegen een salaris van € 1.393,17 bruto per maand. [Eiser 1] heeft bij brief van 15 september 2005 ontslag genomen. [eiser 2] is van 30 juni 2003 tot 30 juni 2005 bij [verweerder] in dienst geweest als stratenmaker, laatstelijk tegen een salaris van € 2.073,70 bruto per maand.

1.2 Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam van 20 september 2005 vermeldt ten aanzien van de onderneming van [verweerder]:

"(...) Rechtsvorm: Eenmanszaak

(...) Datum vestiging: 01-07-1997

Bedrijfsomschrijving: Grond en straatwerken-tuinaanleg en onderhoud.

Werkzame personen: 4(...)"

Op het briefpapier van de onderneming staat: "Grondwerken (Sier)bestratingen Zand/grondlevering In/verkoop bestrating Machineverhuur ". De onderneming is in de Gouden Gids onder de rubriek "Tuinaanleg en -onderhoud" opgenomen.

2. Procesverloop(2)

2.1 [Eiser 1] en [eiser 2] vorderden bij inleidende dagvaarding veroordeling van [verweerder] tot betaling van ten onrechte niet betaald loon en vakantierechtwaarden, berekend voor [eiser 1] op € 30.181,93 bruto en voor [eiser 2] op € 6.082,03 bruto, met rente, en betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 550,00 exclusief BTW en de proceskosten. Aan hun vordering leggen zij ten grondslag dat de onderneming van [verweerder] onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: CAO Bouw) valt en dat zij dan ook recht hebben op loon overeenkomstig die CAO. [Verweerder] heeft gesteld dat de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is.

2.2 Bij tussenvonnis van 25 juli 2006 heeft de Rechtbank Rotterdam, Sector kanton, locatie Schiedam [eiser 1] en [eiser 2] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de bepalingen van de CAO Bouw krachtens artikel 2 van die CAO op hen van toepassing zijn. Na getuigen te hebben gehoord heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 februari 2007 de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] afgewezen.

2.3 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn van beide vonnissen in beroep gekomen bij het hof 's Gravenhage. Het hof heeft de vonnissen bekrachtigd.

2.4 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn tijdig(3) van het arrest van 9 december 2008 in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen bestaand middel. Het eerste onderdeel klaagt over het buiten beschouwing laten van een rapport van de Arbeidsinspectie, het tweede onderdeel stelt de uitleg van de CAO Bouw aan de orde en het derde onderdeel bevat een veegklacht. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, met re- en dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1: strijd met de goede procesorde

3.1 In rov. 4 heeft het hof gemotiveerd waarom het rapport van de Arbeidsinspectie niet meer in het geding mocht worden gebracht.

3.2.1 Onderdeel 1 richt zich tegen deze overweging met een rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht.

3.2.2 De rechtsklacht in de tweede alinea van onderdeel 1 bevat twee elementen:

(1) De beslissing van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de rechtsregel als vervat in artikel 5.2 jo. artikel 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven waaruit volgt dat een partij tot vier dagen voor de pleitzitting nadere stukken kan indienen (vgl. ook nr. 8 van de s.t. van Mr Sagel).

(2) Het valt niet in te zien waarom een uitzondering op de 'vier dagen'-termijn van het Landelijk procesreglement zou moeten worden aanvaard op basis van de beginselen van een behoorlijke procesorde wanneer sprake is van een rapport met een zodanig geringe omvang (7 pagina's) dat bovendien 17 dagen vóór het pleidooi in het geding is gebracht en betrekking heeft op de kern van het geschil van partijen. Het onderdeel voert aan dat het hof uit het oog heeft verloren dat de rechter kennis mag nemen van kort voor of bij een terechtzitting overgelegde stukken mits het daarbij - zoals in casu - gaat om stukken waarvan de aard en de omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.

3.2.3 De motiveringsklacht in de alinea's drie t/m vijf van onderdeel 1 bevat eveneens twee elementen.

(3) Zo de beslissing van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan is die beslissing onvoldoende gemotiveerd omdat zonder nader toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom in casu geen sprake is van een stuk waarvan de aard en de omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop terstond, althans binnen 17 dagen, te reageren.

(4) Uit de brief van de Arbeidsinspectie aan Mr Smallegange d.d. 8 juli 2008 (die door [eiser 1] en [eiser 2] op 21 oktober aan het hof en [verweerder] is gezonden), blijkt dat het rapport al in juli 2008 door de Arbeidsinspectie aan [verweerder] is gezonden. Daarvan uitgaande is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd waar het mede steunt op de vaststelling (i) dat [verweerder] in zijn verweer is geschaad door het feit dat het rapport pas op 21 oktober 2008 in het geding is gebracht en (ii) dat [eiser 1] en [eiser 2] reeds halverwege juli 2008 [verweerder] op de hoogte van het rapport hadden kunnen stellen.

3.3.1 (Ad 4) Het lijkt mij praktisch om met het laatste element te beginnen, omdat dit inhaakt op de discussie tussen partijen over de vraag of [verweerder] reeds vóór 21 oktober 2008 op de hoogte was van het rapport van de Arbeidsinspectie.

3.3.2 De motiveringsklacht berust in zoverre op het uitgangspunt dat [verweerder] medio juli 2008 een kopie van dit rapport heeft ontvangen. Het onderdeel verwijst daartoe naar de aan Mr Smallegange gericht brief van de Arbeidsinspectie d.d. 8 juli 2008 welke vermeld dat het rapport "c.c." naar [verweerder] was gestuurd. In hoger beroep hebben [eiser 1] en [eiser 2], voor zover ik kan nagaan, zich er echter niet op beroepen dat (uit de vermelding "c.c." blijkt dat) [verweerder] het rapport al voor 21 oktober 2008 had ontvangen.(4) Namens [verweerder] is bij pleidooi in hoger beroep aangegeven dat het rapport niet eerder is ontvangen.(5) Het middel berust in zoverre op een ontoelaatbaar novum in cassatie en dient dus om die reden te falen.

3.3.3 In de cassatiedagvaarding is aangevoerd dat na het pleidooi en het fourneren van de stukken in hoger beroep [eiser 1] en [eiser 2] de beschikking kregen over een kopie van de brief van de Arbeidsinspectie aan [verweerder] d.d. 8 juli 2008 inzake de toezending aan hem van het rapport. Deze brief is aan de cassatiedagvaarding gehecht. In de cassatiedagvaarding op p. 5-6 en in de s.t. van Mr Sagel onder nr. 6 wordt hieraan de veronderstelling verbonden (welke in de s.t. van Mr Van den Steenhoven nrs. 5 en 16 wordt betwist) dat [verweerder] het rapport inderdaad al medio juli 2008 heeft ontvangen. Ook in dit opzicht is sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie.(6)

3.3.4 Het antwoord op de vraag of [verweerder] eerder dan 21 oktober 2008 kennis droeg van rapport van de Arbeidsinspectie vergt een nader feitelijk onderzoek. Daarvoor is in deze procedure geen plaats, zoals ook Mr Sagel in zijn s.t. onder nr. 6 aangeeft. De klachten van onderdeel 1 dienen daarom verder beoordeeld te worden op basis van het uitgangspunt, dat het rapport van de Arbeidsinspectie ook aan [verweerder] eerst op 21 oktober 2008 is toegezonden.

3.4 (Ad 1) De in rov. 4 van het bestreden arrest tot uiting gebrachte rechtsopvatting, dat de in het Landelijk procesreglement gestelde 'vier dagen'-termijn niet bepalend is voor de vraag of het overleggen van het rapport in dat stadium van de procedure (17 dagen vóór pleidooi) in strijd is met de goede procesorde, is juist. De rolreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig overleggen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat dan per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Afhankelijk van de overige omstandigheden kan een in een reglement neergelegde termijn te kort zijn.(7) Voor zover de in het eerste middelonderdeel aangevoerde rechtsklacht dát rechtsoordeel van het hof aanvalt, treft die klacht geen doel.

3.5.1 (Ad 2 en 3) Via deze rechts- en motiveringsklachten wordt aangevoerd dat het hof de - o.m. in HR 29 november 2002(8) - tot uitdrukking gebrachte rechtsregel heeft miskend, althans zijn toepassing daarvan onvoldoende heeft gemotiveerd. Voor zover thans van belang, houdt deze op het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor gebaseerde regel in dat aan de hand van aard en omvang van het stuk getoetst moet worden of het zodanig tijdig aan de wederpartij ter beschikking is gesteld dat deze er voldoende kennis van heeft kunnen nemen en er adequaat op heeft kunnen reageren. Men kan hierbij, zoals Mr Sagel in zijn s.t. onder 11 ook aangeeft, een relatie leggen tussen het tijdstip waarop het stuk beschikbaar wordt en de aard en omvang ervan.(9) Het oordeel of het onderhavige stuk tijdig is overgelegd, berust mede op een waardering van feitelijke aard en is daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar.(10)

3.5.2 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof deze regel niet heeft toegepast, mist zij feitelijke grondslag omdat uit rov. 4 van het arrest - met name de passages "door een dergelijk rapport dermate kort voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in te dienen" en "is [verweerder] belemmerd in de mogelijkheid om daarop (desgewenst) een gedegen reactie te geven" - blijkt dat het hof deze regel heeft toegepast. Dat het hof hierbij refereert aan de eisen van een goede procesorde maakt dit niet anders, nu deze eisen mede zien op verwezenlijking van het beginsel van hoor en wederhoor.(11)

3.5.3 Het cassatiemiddel wijst op drie omstandigheden ten betoge dat het hof te streng is geweest in zijn beoordeling (en dus in die zin de toepasselijke regel uit het oog heeft verloren) en daarmee een inbreuk heeft gemaakt op het recht van [eiser 1] en [eiser 2] om hun vordering te onderbouwen:

- het rapport is 17 dagen voor het pleidooi in appel in het geding gebracht;

- het is een rapport van beperkte omvang (7 pagina's ); en

- het rapport ziet op de kern van het geschil tussen partijen. Dit derde punt ziet op aard van het stuk. Daarover merkt de s.t. van Mr Sagel onder 12 nog op, dat het gaat om een eenvoudig rapport dat voornamelijk gegevens bevat over de werkzaamheden (in- en verkoopactiviteiten) in de eenmanszaak van [verweerder], waarvan [verweerder] als geen ander op de hoogte was en waarin hij eventuele onjuistheden dus eenvoudig moet hebben kunnen traceren en weerspreken, te meer nu (de administrateur) van [verweerder] bij het opstellen ervan betrokken is geweest en gelet op de tijdspanne van 17 dagen.

3.5.4 Het onderhavige stuk is inderdaad niet heel omvangrijk. Het is overigens niet compleet in het geding gebracht omdat, zoals het hof overweegt, de vier bijlagen daarbij ontbreken. De bijlagen zijn facturen uit de in- en verkoopadministratie van [verweerder]. Uit het rapport, p. 6, blijkt dat het gaat om 16 facturen uit verschillende jaren. Het rapport geeft daarvan wel een globale aanduiding, maar geen eenvoudig traceerbare omschrijving (bijvoorbeeld aan de hand van de factuurnummers).

Het rapport betreft inderdaad de kern van het geschil tussen partijen. Het stuk is echter niet eenvoudig te duiden en op waarde te schatten. Evenmin is het dat, omdat het is opgesteld aan de hand van de administratie van [verweerder] of omdat deze betrokken was bij het opstellen daarvan (waarmee wordt gerefereerd aan het op p. 2 en 5 van het rapport vermelde telefoongesprek van 6 juni 2008 tussen de rapporteur en [verweerder] en aan de medewerking door diens boekhouder). Bij pleidooi in hoger beroep heeft [verweerder] namelijk het rapport op een groot aantal punten bestreden, o.m. in verband met de periode van onderzoek, bepaalde veronderstellingen en onvolledigheid bij de analyse van de facturen, de analyse van de omzet, en de weergave van het telefoongesprek van 6 juni 2008 (zie de pleitnota van Mr Gerritsen onder 22-43). Hij heeft daarom betoogd (in nrs. 12 en 44) dat twee weken te kort is om het rapport te weerleggen.

In het licht hiervan heeft het hof m.i. geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende zijn beslissing gemotiveerd, door te oordelen dat het rapport in casu zo (te) kort voor de zitting is ingediend dat [verweerder] belemmerd is in de mogelijkheid om daarop een gedegen reactie te geven. Dit oordeel berust niet zozeer op de omvang doch veeleer op de aard (en uiteraard: inhoud) van het stuk. Het hof behoefde niet uitvoeriger te motiveren dat een voldoende gelegenheid tot het geven van een adequate reactie zijdens [verweerder] heeft ontbroken. Onderdeel 1 faalt derhalve ook in dit opzicht.

Onderdeel 2: uitleg van de CAO

3.6 Onderdeel 2 richt zich tegen de uitleg die het hof in rov. 6.3 heeft gegeven aan de bepalingen die de werkingssfeer van de relevante CAO-bouw betreffen.

3.7.1 In het relevante tijdvak is de CAO Bouw algemeen verbindend verklaard geweest. Het hof heeft het oog gehad op de tekst van de CAO Bouw die algemeen verbindend is verklaard in de periode 31 september 2003 tot en met 1 juli 2004 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 29 september 2003, nr. 187)).(12) Partijen hebben kennelijk ook op deze grondslag gedebatteerd.(13)

3.7.2 In die versie van de CAO Bouw is onder meer bepaald:

"Artikel 2

Werkingssfeer

1. Bouwbedrijven

De bepalingen van deze CAO zijn - met inachtneming van de definities genoemd in artikel 1 en van de beperkingen omschreven in lid 4 van dit artikel - van toepassing op:

A. alle werknemers die in dienst zijn bij ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie voor derden op het gebied van:

a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken;

(...)

p. het verrichten van civieltechnische werkzaamheden zoals beschreven in Bijlage 3;

(...)

2. Samengestelde ondernemingen

l. Indien een onderneming, naast het bouwbedrijf als bedoeld in lid 1, tevens een ander bedrijf (andere productie voor derden) uitoefent, geldt voor de toepasselijkheid van deze CAO het volgende.

a. (...)

b. (...)

c. Indien er geen afzonderlijke afdelingen zijn en de productie van het bouwbedrijf overweegt, geldt deze CAO voor alle werknemers van de onderneming. (...) De overwegende productie wordt bepaald door vergelijking van de in elke productie verloonde bedragen."

3.7.3 Het "geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" wordt gedefinieerd in artikel 1. Deze bepaling luidt, voor zover relevant, als volgt:

"Artikel 1

Definities

(...)

a. Onder het 'geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken' wordt verstaan:

het geheel of gedeeltelijk uitvoeren met alle daartoe dienstige materialen en werkwijzen van werken op het gebied van de Burgerlijke en Utiliteitsbouw, Grond-, Water-, Spoor- en Wegenbouw, het Straatmakersbedrijf, het Heibedrijf, de Kust- en Oeverwerken en het Grondborings- en Buizenleggersbedrijf, alsmede werken die naar hun aard tot het bouwbedrijf moeten worden gerekend.

b. Onder 'bouwwerken' zoals hiervoor bedoeld, worden verstaan respectievelijk daarmee gelijkgesteld:

(...) grondwerken anders dan van agrarische aard, alsmede cultuurtechnische werkzaamheden die geen direct verband houden met de uitoefening van het agrarisch bedrijf, danwel het hoveniersbedrijf, (...) wegenbouw en bestratingswerkzaamheden."

3.7.4 Bijlage 3 bij de CAO Bouw luidt voor zover relevant:

"Civieltechnische werkzaamheden als bedoeld in artikel 2 lid 1 onder p

Definities

- Onder civieltechnische werkzaamheden wordt verstaan: de aanleg van verhardingen, rioleringen en gebouwen en dergelijke waarvoor een bouw- of aanlegvergunning is vereist, alsmede het hiermee samenhangende onderhoud;

- Onder cultuurtechnische werkzaamheden wordt verstaan: de aanleg van groenvoorzieningen, de daarmee samenhangende grondwerkzaamheden (bovenste grondlaag) en drainage, alsmede het hiermee samenhangende onderhoud.

De volgende activiteiten worden beschouwd als civieltechnische activiteiten in de zin van artikel 2 lid 1 onder p en daarmee behorend tot de bouwnijverheid:

- (...)

- grondwerk (ten behoeve van civieltechnische bestemming),

- wegenbouw,

(...)"

3.8 Hoewel het in deze zaak gaat om de uitleg van de CAO Bouw, vermeld ik dat de CAO voor het Hoveniersbedijf, in de algemeen verbindend verklaarde versie 2001/2002 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 12 januari 2001, nr. 9), het hoveniersbedrijf als volgt omschrijft:

"Artikel 1 Begrippen

1. In deze collectieve arbeidsovereenkomst wordt verstaan onder:

1e Hoveniersbedrijf": een onderneming, waarin uitsluitend of in hoofdzaak voor derden een of meer van de navolgende werkzaamheden wordt verricht: het aanleggen en onderhouden van tuinen, terreinen, begraafplaatsen, parken, plantsoenen, groenstroken en golfterreinen, een en ander met de daartoe behorende wegen, paden en pleinen in al hun onderdelen alsmede het plaatsen en onderhouden van interieurbeplantingen en voorts de boomverzorging; alles met inbegrip van het bijleveren van alle daarvoor benodigde materialen en andere producten in de meest ruime zin van het woord. Onder "Hoveniersbedrijf" wordt niet verstaan een onderneming, welke zich uitsluitend of in hoofdzaak bezighoudt met de voorbereidende grondwerkzaamheden."

3.9 In cassatie staat niet ter discussie de maatstaf die bij de uitleg van de CAO-bepalingen moet worden aangelegd. Het hof vermeldt deze maatstaf in rov. 6.2 onder verwijzing naar HR 18 april 2008, LJN: BC7407, NJ 2008, 245, uit welke uitspraak blijkt dat deze maatstaf ook wordt toegepast indien de relevante bepalingen van de CAO, zoals in casu, recht in zin van artikel 79 RO zijn.(14) Evenmin staat ter discussie het uitgangspunt van rov. 6.1 dat bij de uitleg van de werkingssfeerbepalingen van de bedrijfstak CAO niet de aard van de arbeid van de individuele werknemer bepalend is, maar de aard van het bedrijf dat wordt uitgeoefend door zijn werkgever.(15)

3.10 Wat wel ter discussie staat is, kort gezegd, of straatmakerswerk (en daarbij behorend grondwerk) in een tuin valt onder de CAO Bouw. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] hield het bedrijf van [verweerder] zich vooral bezig met grond- en bestratingswerk en was het dus een bouwbedrijf. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat er slechts bij gelegenheid opritten op looppaden in tuinen werden aangelegd.(16) Volgens [verweerder] heeft hij een hoveniersbedijf. In het kader van dat bedrijf wordt ook straatmakerswerk verricht (zodat de uitzondering van artikel 1 lid 9 onder b van de CAO Bouw van toepassing is). Daarnaast wordt in rustige tijden ook personeel uitgeleend aan andere bedrijven voor straatmakerswerkzaamheden.(17) Zie hierover ook rov. 5, 8.2-8.4 van het arrest.

3.11 Naar aanleiding van dit debat heeft het hof in rov. 6.3 overwogen:

"6.3 De bewoordingen waarin artikel 1 lid 9 onder a en b CAO Bouw is gesteld, houden een onmiskenbare aanwijzing in dat grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin niet vallen onder de begrippen "het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" en "bouwwerken" (...)". De formulering van deze bepaling is naar het oordeel van het hof vooral toegesneden op grondwerken, wegenbouw en bestratingswerkzaamheden van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte, niet in een voor- of achtertuin van een particulier. Na het uitvoeren van de bouwwerken (wegen, straten, plantsoenen) wordt het publiek geacht daarvan gebruik te maken. De werkzaamheden worden niet uitgevoerd ten behoeve van een particulier.

Deze uitleg strookt met bijlage 3 bij de CAO Bouw (...), die een voor derden kenbare toelichting op de CAO geeft. In de bijlage staat dat onder "civieltechnische werkzaamheden" in de zin van artikel 2 lid 1 onder p CAO Bouw - onder meer - de aanleg van verhardingen, waarvoor een bouw- of aanlegvergunning is vereist, moet worden verstaan. Daaronder valt grondwerk (ten behoeve van civieltechnische bestemming) en wegenbouw. Deze werkzaamheden zijn vergunningplichtig.

Lezing van de bewoordingen waarin artikel 1 lid 9 onder a en b CAO Bouw is gesteld, in het licht van de overige bepalingen van de CAO Bouw leidt niet lot een ander oordeel.

In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat de tekst op zichzelf reeds voldoende duidelijk is en dat ratio, strekking en systematiek van de regeling waartoe de betrokken bepaling behoort geen aanknopingspunten voor een andere dan de uit die tekst voortvloeiende betekenis bieden."

3.12 Het hof maakt - terecht - een onderscheid tussen de aard van de werkzaamheden van het bedrijf (in rov. 6.3) en de vraag in welke mate een bedrijf die werkzaamheden uitvoert (in rov. 6.4). Wat het tweede aspect betreft, heeft het hof als volgt geoordeeld. Weliswaar hebben [eiser 1] en [eiser 2] grond- en bestratingswerkzaamheden uitgevoerd in de openbare ruimte (aan straten, wegen en parkeerterreinen) - werkzaamheden die behoren bij het bouwbedrijf als bedoeld in de CAO Bouw (rov. 8.5, eerste alinea, en 8.6) - maar niet is komen vast te staan, dat de schaal waarop déze grond- en bestratingswerkzaamheden plaatsvonden zodanig groot is geweest dat in de onderneming van [verweerder] de productie van het bouwbedrijf overweegt (rov. 8.5, tweede alinea). Rov. 6.4 is niet bestreden. Rov. 8.5 en 8.6 ook niet, behoudens dan door onderdeel 3 voor zover zij voortbouwen op de uitleg die het hof in rov. 6.3 aan de CAO Bouw heeft gegeven. In cassatie is dus alleen het eerste aspect aan de orde: de aard van de werkzaamheden van het bedrijf.

3.13.1 Bij de bespreking van onderdeel 2 stel ik als eerste uitgangspunt voorop, dat naar hun aard een onderscheid kan worden gemaakt tussen het bouwbedrijf en het hoveniersbedrijf; dit onderscheid blijkt óók uit de CAO Bouw.(18)

3.13.2 De definitie van het "geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerkzaamheden" in artikel 1 lid 9 onder a noemt immers wel onder meer "het Straatmakersbedrijf" maar niet het hoveniersbedrijf. De definitie van "bouwwerken" in artikel 1 lid 9 onder b spreekt mede van "grondwerken anders dan van agrarische aard, alsmede cultuurtechnische werkzaamheden die geen direct verband houden met de uitoefening van het agrarisch bedrijf, danwel het hoveniersbedrijf". Hieruit zou men kunnen afleiden dat de werkingssfeer bepaling van artikel 2 lid 1 onder A sub a evenmin ziet op het hoveniersbedrijf.

3.13.3 Ook de bepaling van artikel 2 lid 1 onder A sub p in verbinding met Bijlage 3 gaat uit van het onderscheid tussen 'steen' en 'groen'. De ruime categorie civieltechnische werkzaamheden(19) omvat - mede - het eerste element, voor zover daarvoor een aanleg- of bouwvergunning is vereist.(20) De cultuurtechnische werkzaamheden zien op het groene element.

3.13.4 Hiermee is slechts betoogd dat, blijkens de bewoordingen en systematiek van de artikelen 1 lid 9 onder a jo. 2 lid 1 onder A sub a alsmede van artikel 2 lid 1 onder A sub p jo Bijlage 3 van de CAO Bouw, bouwsector en hovenierssector ook in de optiek van de CAO Bouw te onderscheiden zijn. De status van straatmakerswerk in de tuin onder de CAO Bouw is hiermee nog niet bepaald.

3.14.1 Ik stel als tweede uitgangspunt voorop, dat hoveniers zich in het kader van "groen" tevens inlaten met "steen" (en andere materialen) én dat dit voor hen niet branchevreemd is.

3.14.2 Het hoveniersbedrijf richt zich immers weliswaar op "groenvoorzieningen", maar niet exclusief op het "groene element' daarin. Ik moge in dit verband verwijzen naar de in 3.8 geciteerde tekst van de CAO voor het Hoveniersbedrijf 2001/2002. Het hoveniersbedrijf omvat, zoals uit deze tekst blijkt, mede de aanleg van tot groenvoorzieningen "behorende wegen, paden en pleinen" met andere woorden bepaalde grond- en bestratingswerkzaamheden. Verder omvat het hoverniersbedrijf blijkens deze bepaling onder meer aanleg van tuinen (etc.) "met inbegrip van het bijleveren van alle benodigde materialen en andere producten in de meest ruime zin van het woord". Men denke aan vijvers, terrassen, pergola's, tuinverlichting of erfafscheidingen etc.

3.15 Nu de CAO Bouw zelf in het onderhavige geval aanknopingspunten biedt voor de veronderstelling dat zij niet ziet op het hoveniersbedrijf, zou ik als derde uitgangspunt willen aannemen dat het wenselijk is (met het oog op het voorkómen van lastige samenloopvragen)(21) te streven naar een in de praktijk werkbare afbakening van de werkingssfeer van de CAO Bouw voor zover die CAO dat toelaat.(22)

(Hiervan ware te onderscheiden de vraag of bepalingen van de CAO Bouw moeten worden uitgelegd in het licht van de bepalingen van de CAO Hoveniersbedrijf wanneer bij het opstellen daarvan - op een objectief kenbare wijze - rekening zou zijn gehouden met de inhoud van de CAO Hoveniersbedrijf. Dat is niet komen vast te staan.(23))

3.16 Op basis van deze uitgangspunten bespreek ik verder de vraag hoe bouwbedrijf en hoveniersbedrijf uit elkaar kunnen worden gehouden, op basis van de relevante bepalingen van de CAO Bouw, als het gaat om straatwerkzaamheden (en daarmee verband houdend grondwerk) in tuinen.

3.17.1 Ten aanzien van de aard van de werkzaamheden, heeft het hof in rov. 6.3 als rechtsopvatting tot uitdrukking gebracht dat onder de werkingssfeer van de CAO Bouw niet vallen "grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin".

3.17.2 Het hof leidt dit af uit de definities "het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" en "bouwwerken" in artikel 1 lid 9 onder a en b CAO Bouw. Volgens het hof zijn die bepalingen vooral toegesneden op grondwerken, wegenbouw en bestratingswerkzaamheden van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte. Daartegenover stelt het hof dergelijke werkzaamheden die plaatsvinden in een voor- of achtertuin van een particulier. Het hof vindt voor zijn lezing bevestiging in artikel 2 lid l (onder A) onder p jo Bijlage 3 van de CAO Bouw.

3.17.3 Het onderscheid dat het hof aldus maakt tussen (i) grond- en bestratingswerkzaamheden van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte en (ii) grond- en bestratingswerkzaamheden in een voor- of achtertuin van een particulier, berust op twee kenmerken: (a) openbaar versus particulier en (b) van aanzienlijke omvang of niet. Dit onderscheid is natuurlijk niet sluitend in de zin dat het alle mogelijke varianten omvat. Men denke bijvoorbeeld aan (onderhouds)werkzaamheden van geringe omvang aan de openbare weg of aan de aanleg van paden bij de groenvoorziening behorend bij een bedrijfsgebouw, een al of niet publiek toegankelijke instelling of een school.

3.17.4 Het onderscheid is dus niet sluitend, maar wel veelzeggend. De aanleg van de openbare weg voor mijn huis valt volgens het hof onder de CAO Bouw, de aanleg van het pad in de achtertuin van mijn huis niet.

3.18.1 Onderdeel 2 stelt op p. 9-10 van de cassatiedagvaarding dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, door te oordelen "dat onder de werkingssfeer van de CAO niet een onderneming valt die zich weliswaar toelegt op grond- en bestratingswerkzaamheden, maar niet van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte en waarvan het publiek geacht wordt na de uitvoering gebruik te maken. Een onderneming die zich voornamelijk toelegt op bestratingswerkzaamheden voor particulieren op terreinen die niet behoren tot de publieke ruimte - zoals voor- en achtertuinen - vallen volgens het Hof niet onder de werkingssfeer van de CAO Bouw." (mijn onderstreping; A-G).

3.18.2 Ik heb de indruk dat het middel het hof hier een wat andere rechtsopvatting toeschrijft dan het hof heeft bedoeld. Het hof maakt het onderscheid openbaar/particulier - slechts - om te beargumenteren waarom "grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin" buiten de werkingssfeer van de CAO Bouw vallen. Het onderscheid openbaar/particulier (respectievelijk van aanzienlijke omvang of niet) maakt geen deel uit van de rechtsregel die het hof in rov. 6.3 voorop stelt.

3.19.1 De inzet van het middel is intussen duidelijk. Het hof heeft grond- en straatwerk ten behoeve van een tuin buiten de CAO Bouw gelaten, het middel wil dat eronder brengen. Het middel betoogt daartoe dat de juiste uitleg van de CAO Bouw is:

- dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de CAO Bouw valt (cassatiedagvaarding pag. 10, voorlaatste alinea, en p. 11, laatste alinea alsmede schriftelijke dupliek van Mr Sagel nr. 4), repectievelijk

- dat bestratingswerkzaamheden ook als "bouwwerken" kunnen worden aangemerkt als zij wel enig verband houden met hovenierswerkzaamheden (cassatiedagvaarding p. 11, midden).

3.19.2 Het middel voert daartoe als belangrijkste argument aan dat het begrip bouwwerken op het gebied van het straatmakersbedrijf ruim moet worden uitgelegd.

(i) Dit volgt uit de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling van artikel 2 lid 1 onder A sub a in verbinding met de bewoordingen van de definitie van "het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" in de definitiebepaling van artikel 1 lid 9 onder a; immers, daarin ligt besloten dat die werkzaamheden met "alle werkwijzen en materialen" kunnen geschieden.

(ii) In de definitie van "het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" is geen enkele clausulering opgenomen waaruit zou volgen dat het uitvoeren van bouwwerkzaamheden ten behoeve van particulieren daaronder niet zou vallen; daarom vormt die bepaling een duidelijke aanwijzing dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de Bouw CAO valt.

(iii) Uit de definitie van "bouwwerken" volgt dat bestratingswerkzaamheden ongeclausuleerd vallen onder het bouwbedrijf; grondwerken en cultuurtechnische werkzaamheden vallen daarentegen alleen onder het bouwbedrijf als zij niet agrarisch respectievelijk cultuurtechnisch van aard zijn.

3.19.3 Daarnaast wijst het onderdeel erop (op p. 11 van de cassatiedagvaarding) dat de verwijzing in rov. 6.3, tweede alinea, van het bestreden arrest naar artikel 2 lid 1 onder A onder p van de CAO Bouw de uitleg van het hof niet kan dragen. Een onderneming die zich richt op het bestraten van particuliere terreinen valt volgens het onderdeel namelijk niet op grond van deze bepaling onder de CAO Bouw, maar op grond van artikel 2 lid 1 onder A onder a.

3.20 Naar aanleiding van de afzonderlijke argumenten van het onderdeel valt het volgende op te merken.

(Ad i) Dat bouwwerkzaameden met "alle werkwijzen en materialen" kunnen geschieden, zegt slechts dat bouwwerkzaamheden niet beperkt zijn tot de werkzaamheden met toepassing van bepaalde bouwtechnieken, -methoden of -materialen, maar zegt niet wat onder bouwwerkzaamheden moet worden verstaan.

(Ad ii) Uiteraard vallen bouwwerkzaamheden ten behoeve van particulieren ook onder de CAO Bouw. Maar dit vormt m.i. nog geen aanwijzing, anders dan het middel stelt, dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de CAO Bouw valt. Het element "particulier' staat immers niet voorop. Het gaat om het straatwerk in tuinen.

(Ad iii) Bestratingswerkzaamheden vallen inderdaad - op het eerste gezicht - ongeclausuleerd onder het bouwbedrijf. Dit is m.i. de kurk waarop de argumentatie van eisers in cassatie drijft. Bezien in het licht van de opsomming van alle in artikel 1 lid 9 onder b bedoelde werkzaamheden, kan echter ook worden gezegd dat hiermee mogelijk grotere bestratingswerkzaamheden zijn bedoeld dan doorgaans met tuinaanleg wordt geassocieerd.(24)

3.21 Belangrijker dan de voorgaande opmerkingen, acht ik de tegenwerping dat de argumenten van het middel er geen rekening mee houden dat het hoveniersbedrijf een afzonderlijke sector is. Zoals eerder werd gesteld, bevatten de bepalingen van de CAO Bouw zelf indicaties dat deze rekening houdt met het bestaan van de hovenierssector. Om de in 3.13.1 t/m 3.13.3 genoemde redenen heeft de CAO Bouw niet de strekking mede hovenierswerkzaamheden te omvatten.

3.22 Zo bezien, komen de in 3.19.2 genoemde argumenten voor een ruime uitleg van de CAO Bouw weinig krachtig voor. Zelfs het feit dat de CAO Bouw ongeclausuleerd spreekt van bestratingswerkzaamheden, legt immers weinig gewicht in de schaal wanneer ervan moet worden uitgegaan, dat daarmee niet zijn bedoeld bestratingswerkzaamheden voor zover deze behoren tot het hoveniersbedrijf.

3.23 Dit gezegd zijnde, wijs ik erop dat partijen het er (alsnog) over eens lijken te zijn, dat "het aanleggen van wegen en paden in het kader van tuinaanleg" valt onder hovenierswerkzaamheden.(25)

3.24 Hiermee is het probleem echter niet opgelost, want eisers in cassatie menen dat dit alleen het geval is indien de bestratingswerkzaamheden plaatsvinden in het kader van tuinaanleg zelf. Een onderneming die zich toelegt op tuinbestrating zonder dat daarbij door die onderneming de tuin wordt aangelegd, zou vallen onder de CAO Bouw.(26) Voor zover dit argument berust op een uitleg van de CAO Hoveniersbedrijf, laat ik de juistheid ervan in het midden, omdat de uitleg van de CAO Hoveniersbedrijf in deze procedure niet aan de orde is. Ik denk dat het argument overigens faalt. Van een hovenier verwacht men een band met groenvoorzieningen. Een tuin is daarbij aan te merken als een groenvoorziening, ook als de tuin weinig of geen (vast) groen bevat en veel steen in de vorm van paden of bestratingen dan wel siersteen. Het maakt hierbij m.i. niet uit of een bedrijf een tuin integraal aanlegt (dus inclusief grondwerk, paden, schutting, groenvoorziening etc.) dan wel een gedeelte van het werk voor haar rekening neemt (zoals de tuinbestrating of het groenwerk). Het "steenwerk" in een tuin behoort evenals het "groenwerk" tot het hoveniersbedrijf.

3.25 Ik kom tot een slotsom. Het lijkt mij juist te aanvaarden dat de aanleg van tuinpaden en dergelijke normaliter behoort bij de hovenierswerkzaamheden. Nu de CAO Bouw niet ziet op dergelijke werkzaamheden, valt een bedrijf dat zich hierop toelegt buiten de werkingssfeer van de CAO Bouw. De regel, dat grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin buiten de werkingssfeer van de CAO Bouw vallen, lijkt voorts in de praktijk goed hanteerbaar te zijn.

3.26 Onjuist acht ik derhalve de stelling van het middel "dat bestratingswerkzaamheden ook als "bouwwerken" kunnen worden aangemerkt als zij wel enig verband houden met hovenierswerkzaamheden". Ik weet overigens niet hoe dit precies afgebakend zou moeten worden. Niet aannemelijk is dat een hovenier die een tuin aanlegt, inclusief groen en tuinbestrating, onder de CAO Bouw omdat de bestratingswerkzaamheden enig verband houden met hovenierswerkzaamheden.

3.27 Onjuist acht ik de stelling van het middel dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de CAO Bouw valt. Niet in discussie is of een onderneming die zich toelegt op het bestraten van terreinen - al dan niet particulier -onder de CAO Bouw valt. In discussie is of een bedrijf dat tuinbestratingen doet, activiteiten verricht die als straatmakerswerk in de zin van de CAO Bouw gelden. Het oordeel van het hof, dat dit niet zo is, getuigt m.i. van een juiste rechtsopvatting.

3.28 Onderdeel 3 van het middel behoeft geen behandeling meer nu de tegen rov. 6.3 van het bestreden arrest gerichte klachten van onderdeel 2 geen doel treffen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 1.1 t/m 1.3 van het bestreden arrest van het hof d.d. 9 december 2008.

2 Zie rov. 1.4 t/m 1.6 en 3.1 van het arrest.

3 De cassatiedagvaarding is van maandag 9 maart 2009.

4 Vide de Akte houdende overlegging producties d.d. 7 november 2008, de pleitnota in hoger beroep van Mr Ketting (i.h.b. nr. 9) en het p-v van de zitting.

5 Pleitnota van Mr Gerritsen nr. 13. Zo ook in de s.t. van Mr Van den Steenhoven nrs. 5 en 16.

6 Zie Asser/Veegens, Korthals Altes & Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 2005, nr. 137.

7 A. Hammerstein/E. Schaafsma-Beversluis, Kroniek van de rechtspleging, NJB 2003, blz. 502; H.J. Snijders, Civiel appel, 2009, blz. 175-176. Vgl. HR 29 november 2002, LJN: AF1210, NJ 2004, 172 (nt. Snijders), JBPr 2003, 22 (nt. Janssen).

8 HR 29 november 2002, LJN: AF1210, NJ 2004, 172 (nt. Snijders), JBPr 2003, 22 (nt. Janssen). Dit is vaste rechtspraak sinds HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732.

9 Vgl. ook A-G Wesseling-van Gent, conclusie sub 2.5 voor HR 16 mei 2008, LJN: BC7474, RvdW 2008, 523 (een art. 81 RO zaak).

10 Vgl. de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor het arrest van 29 november 2002 (sub 2.13).

11 V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. RuG), 2006, nrs. 216 e.v. en 468 met verdere verwijzingen.

12 Hiermee stemmen overeen, behoudens enige niet-relevante redactionele afwijkingen, de in cassatie relevante bepalingen van de CAO Bouw die algemeen verbindend is verklaard in de periode van 23 december tot en met 31 december 2001 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 21 december 2001, nr. 248). Zie ook de cassatiedagvaarding, p. 8.

13 Zie inleidende dagvaarding nr. 7 jo prod. 4 ; MvG nr. 21 verwijzend naar de "CAO Bouwnijverheid 2002-2004" alsmede CvA nr. 20 e.v. MvA in het principale appel nr 4.

14 Zie ook losbl. Kluwer Arbeidsovereenkomst (M.M. Olbers), aant. 12 en 17.

15 Zie HR 27 oktober 1995, LJN: ZC1858, NJ 1996, 257, rov. 3.4; HR 29 april 2005, LJN: AS2685, JAR 2005, 136, rov. 3.9.

16 Akte d.d. 21 maart 2008 van FNV Bouw namens appellanten, nrs. 1 en 11 alsmede CvR in conventie nrs. 13-14.

17 Zie o.m. CvA 7 e.v., Conclusie na enquête d.d. 23 januari 2007 nr. 7, MvA nr. 4, 22 e.v., 30, 36 en 40.

18 Ook het middel gaat hiervan uit. Zie bijvoorbeeld cassatiedagvaarding p. 11, midden, en schriftelijke dupliek van Mr Sagel nr. 4.

19 Bijlage 3 geeft een lange opsomming van activiteiten die als civieltechnische werkzaamheden worden beschouwd, soms met nadere restricties, zoals: grondboringen, bronbemalingen, aanleg van kabels en buisleidingen, grondwerk (ten behoeve van civieltechnische bestemmingen), wegenbouw, markeringen, verkeerveiligheid bevorderende voorzieningen en geluidsweringen, sloopwerken, waterbouwkundige werken, funderingswerken, en "verhuur van bemand materiaal voor civieltechnische activiteiten behoudens: (...) b. het aanleggen (...) van grondwerken ten behoeve van (...) sport-, recreatie- en andere objecten, beplantingen en groenstroken langs wegen."

20 Beide vergunningen maken per 1 oktober 2010 deel uit van de "omgevingsvergunning" krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), Stb. 2008, 496 zoals nadien gewijzigd.

21 Waarbij weer relevant kan zijn in hoeverre sprake is van twee algemeen verbindend verklaarde CAO's. Vgl. W.J.P.M. Fase/J. van Drongelen, CAO-recht, 2004, nr. 3.12.

22 Men zou dit wellicht kunnen brengen onder het, in de rechtspraak over de CAO-norm bekende, gezichtspunt van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

23 Vgl. de opmerkingen in nr. 6 van de schriftelijke repliek van Mr Sagel.

24 S.t. van Mr Van den Steenhoven nr. 26.

25 S.t. van Mr Van den Steenhoven nr. 24, schriftelijke repliek van Mr Sagel nrs. 3-4.

26 Schriftelijke repliek van Mr Sagel nr. 4.

Beroepschrift 09‑03‑2009

Heden, [negende maart] maart tweeduizend negen, op verzoek van

1.: [eiser 1], wonende te [woonplaats], en
2.: [eiser 2], wonende te [woonplaats],

(hierna ‘[eiser 1]’, ‘[eiser 2]’ en tezamen ‘[eiser 1] en [eiser 2]’), die beiden te dezer zake woonplaats kiezen aan het Burgerweeshuispad 301, (1076 HR) Amsterdam), ten kantore van de behandelend advocaat Mr S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Dr. Kuyperstraat 14, (2514 BB) Den Haag, ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door [eiser 1] en [eiser 2] tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

heb ik,

[mr. Erik Jozef Maria van Hal,

gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

AAN:

[verweerder], h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], (‘[verweerder]’), die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft aan de Alexanderstraat 14, (2514 JL) Den Haag, ten kantore van de advocaat Mr L.M. Bruins, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:

latende aan: [mw JTM de Graaff: aldaar werkzaam]

□

achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,

AANGEZEGD:

dat [eiser 1] en [eiser 2] in cassatieberoep komen van het door het gerechtshof te 's‑Gravenhage — het Hof — onder zaaknummer 105.006.462/01 (rolnr. oud 07/597) gewezen arrest tussen [eiser 1] en [eiser 2] als appellanten in het principaal appel tevens geïntimeerden in het incidenteel appel tevens eisers in het voorwaardelijk incident, en [verweerder] als geïntimeerde in het principaal appel tevens appellant in het incidenteel appel tevens verweerder in het voorwaardelijk incident, dat is uitgesproken op 9 december 2008.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, [verweerder]

GEDAGVAARD:

om op vrijdag vlerentwintig april tweeduizend negen (24-4-2009) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

TENEINDE:

alsdan namens [eiser 1] en [eiser 2] tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

Eisers tot cassatie — [eiser 1] en [eiser 2] — zijn bij verweerder in cassatie — [verweerder] — in dienst geweest. [eiser 1] is per 1 mei 2001 in dienst getreden als grondwerker/opperman en heeft bij brief d.d. 15 september 2005 ontslag genomen. [eiser 2] is als stratenmaker in dienst geweest van 30 juni 2003 tot 30 juni 2005. Een uittreksel uit de KvK met betrekking tot de onderneming van [verweerder], die een eenmanszaak drijft, d.d. 20 september 2005 vermeldt als bedrijfsomschrijving: ‘Grond en straatwerken-tuinaanleg en onderhoud’. Op het briefpapier van de onderneming staat ‘Grondwerken (Sier)bestratingen Zand/grondlevering In/verkoop bestrating Machineverhuur.’ Tuinaanleg wordt op het briefpapier niet vermeld.

Tussen partijen is in deze procedure in geschil of op de arbeidsovereenkomsten die tussen hen bestaan hebben de CAO voor het Hoveniersbedrijf van toepassing is geweest — zoals [verweerder] heeft gesteld (vide conclusie van antwoord in conventie onder 4) — dan wel de CAO voor het Bouwbedrijf — de CAO Bouw —, zoals [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen in deze procedure betaling van achterstallig loon en vakantierechtwaarden op basis van de CAO Bouw.

De Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam — de Kantonrechter — heeft [eiser 1] en [eiser 2] bij tussenvonnis van 25 juli 2006 opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat de CAO Bouw op hen van toepassing is. Bij eindvonnis van 20 februari 2007 heeft de Kantonrechter hun vorderingen afgewezen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben tijdig appel ingesteld.

Hangende de procedure in appel, te weten op 19 oktober 2007 heeft de toenmalige advocaat van [eiser 1] en [eiser 2], Mr Smallegange, de Arbeidsinspectie verzocht een onderzoek te doen naar de vraag of [verweerder] gehouden was tot naleving van de CAO Bouw. De directie Arbeidsmarktfraude van de Arbeidsinspectie heeft dit onderzoek uitgevoerd. Bij brief d.d. 8 juli 2008 heeft de Arbeidsinspectie haar rapport van bevindingen toegezonden aan Mr Smallegange. In de rapportage, die niet meer dan 7 pagina's omvat, wordt als volgt geconcludeerd:

‘Uit de tijdens het administratieve onderzoek ter beschikking staande gegevens is mij gebleken dat de onderneming van de heer [verweerder] ten onrechte de CAO Bouwnijverheid niet heeft nageleefd. In de periode 2003 t/m 2005 heeft volgens de administratie geen inkoop van ‘groen’ zoals bomen, planten, graszoden e.d. plaatsgevonden.

Op basis van de analyse van omzetten kan worden gesteld dat meer dan 50% van de bedrijfsactiviteiten bestaan heeft uit andere dan hovenierswerkzaamheden.’

De brief van de Arbeidsinspectie en het daarbij behorende rapport zijn door [eiser 1] en [eiser 2] op 21 oktober 2008 dat wil zeggen 17 dagen voor het pleidooi in appel, dat op 7 november 2008 ten overstaan van het Hof plaatsvond, in het geding gebracht.

Bij pleidooi in appel is van de zijde van [verweerder] betoogd dat het Hof het rapport van de Arbeidsinspectie buiten beschouwing zou moeten laten wegens strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde; het rapport zou zodanig laat in de procedure zijn gebracht dat [verweerder] daarop geen gedegen reactie zou kunnen geven. Binnen twee weken zou niet van [verweerder] verwacht kunnen worden om het rapport te weerleggen, zeker nu [eiser 1] en [eiser 2] de bijlagen niet in het geding hadden gebracht. Vide pleitnota Mr P.J.M. Gerritsen d.d. 7 november 2008, onder 13. tot en met 20. In dat verband is onder 44. voorts gesteld:

‘44.: Bovendien wordt [verweerder] in zijn verweer geschaad: hoe kan, bij een rapport waar de Arbeidsinspectie driekwart jaar voor nodig had, van [verweerder] worden verwacht om die in twee weken te weerleggen? Bovendien ontbreken alle bijlagen bij het rapport!’

In zijn op 9 december 2008 in deze zaak gewezen arrest heeft het Hof [verweerder] gevolgd in zijn betoog dat het rapport van de Arbeidsinspectie wegens strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde buiten beschouwing gelaten moet worden. In rov. 4 heeft het Hof in dit verband als volgt overwogen en beslist:

‘4.: (…) Het Hof is van oordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] door een dergelijk rapport dermate kort voorafgaand aan het onderzoek ter pleitzitting in te dienen misbruik hebben gemaakt van hun procesbevoegdheid om nadere stukken tot vier dagen voor de zitting in te dienen. Doordat het rapport pas zo kort voor de zitting is ingediend, is [verweerder] belemmerd in de mogelijkheid om daarop (desgewenst) een gedegen reactie te geven. Aldus hebben [eiser 1] en [eiser 2] gehandeld in strijd met de goede procesorde.
Niet is gesteld of gebleken dat het indienen van dit rapport niet eerder mogelijk was. De arbeidsinspectie heeft het rapport op 8 juli 2008 aan mevrouw N. Smallegange van FNV Bouw gestuurd, zo blijkt uit de begeleidende brief. Mr Smallegange was de toenmalige raadsvrouwe van [eiser 1] en [eiser 2]; zij heeft de op 21 maart 2008 door [eiser 1] en [eiser 2] genomen akte opgesteld en is een collega van de huidige advocaat (…). Het rapport is, zo blijkt uit een stempel op de begeleidende brief, reeds op 9 juli 2008 door FNV Bouw ontvangen en had in ieder geval medio juli 2008 ter kennis kunnen worden gebracht van de wederpartij.
Gelet op het bovenstaande zal het hof het rapport niet in de beoordeling van het geschil betrekken. Een bespreking van het rapport blijft derhalve achterwege.’

Nadat de zaak in appel bepleit was en er is gefourneerd voor arrest, heeft de advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] in feitelijke instanties, Mr Ketting, contact opgenomen met de Arbeidsinspectie, die haar heeft bevestigd dat het rapport van de Arbeidsinspectie reeds op 8 juli 2008 in kopie en met de daarbij behorende bijlagen is gezonden aan [verweerder], zodat [verweerder] daar op het zelfde moment als [eiser 1] en [eiser 2] de beschikking over heeft gekregen.

Als productie 1 wordt ten bewijze daarvan aan deze dagvaarding afschrift gehecht van de brief met bijlagen die de Directeur Arbeidsmarktfraude van de Arbeidsinspectie op 8 juli 2008 aan [verweerder] heeft gezonden. De cassatieadvocaat van [eiser 1] en [eiser 2] heeft deze stukken op 6 maart 2009 van de Arbeidsinspectie ontvangen.

Dat verzending door de Arbeidsinspectie aan [verweerder] heeft plaatsgevonden, vindt ook steun in de brief van de Arbeidsinspectie aan Mr Smallegange d.d. 8 juli 2008, die op 21 oktober 2008 door [eiser 1] en [eiser 2] in het geding is gebracht. Onderaan die brief is immers vermeld ‘c.c. [verweerder]’.

[eiser 1] en [eiser 2] zijn van mening dat [verweerder], door ten pleidooie bij het Hof te (doen) stellen dat hij pas twee weken daarvoor de beschikking over het rapport van de Arbeidsinspectie kreeg en door het Hof met dat argument over te halen om dat rapport buiten beschouwing te laten, bedrog heeft gepleegd in de zin van art. 382 Rv. Het rechtsmiddel van herroeping staat daartegen evenwel (op dit moment) niet open, nu [eiser 1] en [eiser 2] op de hierna aan te voeren gronden een gewoon rechtsmiddel — te weten cassatieberoep — instellen tegen het arrest dat het Hof in deze zaak heeft gewezen.

Onderdeel 1

Het hiervoor geciteerde oordeel van het Hof als vervat in rov. 4 dat het rapport van de Arbeidsinspectie wegens strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde buiten beschouwing moet worden gelaten is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Die beslissing is onjuist omdat hij in strijd komt met de rechtsregel als vervat in art. 5.2 jo. art. 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven — het Landelijk procesreglement — waaruit volgt dat een partij tot vier dagen voor de pleitzitting nadere stukken kan indienen, terwijl niet valt in te zien dat een uitzondering op die rechtsregel zou moeten worden aanvaard op basis van de beginselen van een behoorlijke procesorde, wanneer sprake is van een rapport met een zodanig geringe omvang als in dit geval door [eiser 1] en [eiser 2] in het geding is gebracht — te weten een rapport van niet meer dan 7 pagina's — dat bovendien 17 dagen voor het pleidooi in het geding is gebracht en dat betrekking heeft op de kern van het geschil dat partijen vanaf het begin van de procedure verdeeld heeft gehouden, te weten de vraag of de onderneming van [verweerder] onder de werkingssfeer van de CAO Bouw valt.

Door onder deze omstandigheden te beslissen dat op het rapport van de Arbeidsinspectie geen acht kan worden geslagen, heeft het Hof klaarblijkelijk uit het oog verloren dat hoewel het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven, de rechter terdege kennis mag nemen van kort voor of bij een terechtzitting overgelegde stukken, mits het daarbij — zoals in casu — gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren (HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 en conclusieA.-G. Wesseling-van Gent voor HR 16 mei 2008, RvdW 2008, 523).

Zo het Hof met zijn beslissing dat het rapport van de Arbeidsinspectie buiten beschouwing moet worden gelaten, geen blijk zou hebben gegeven van een onjuiste opvatting omtrent hetgeen art. 5.2 jo. art. 2.18 van het Landelijk procesreglement en de eisen van een behoorlijke procesorde meebrengen, dan heeft het Hof zijn beslissing dat het rapport in dit geval buiten beschouwing moest worden gelaten wegens strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

Allereerst is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd nu zonder nadere toelichting — die in het bestreden arrest ontbreekt — niet valt in te zien waarom het door [eiser 1] en [eiser 2] 17 dagen voor pleidooi in appel in het geding gebrachte rapport van de Arbeidsinspectie niet een stuk zou zijn waarbij de aard (te weten een rapport dat betrekking had op de kern van het geschil tussen partijen) en de omvang (slechts 7 pagina's) geen beletsel vormen om daar terstond, althans in ieder geval binnen tijdsbestek van 17 dagen, op te reageren.

Voorts is het oordeel van het Hof dat het rapport van de Arbeidsinspectie op grond van strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde buiten beschouwing zou moeten blijven onbegrijpelijk, daar waar dat oordeel mede steunt op de vaststellingen in rov. 4

(i): dat [verweerder] doordat het rapport pas op 21 oktober 2008 te zijner kennis kwam is belemmerd in zijn mogelijkheden om een gedegen weerlegging voor te bereiden en
(ii): dat [eiser 1] en [eiser 2] [verweerder] al half juli 2008 op de hoogte hadden kunnen brengen van dat rapport.

Uit het procesdossier, te weten meer in het bijzonder uit de door [eiser 1] en [eiser 2] in het geding gebrachte brief van de Arbeidsinspectie aan Mr Smallegange d.d. 8 juli 2008 die door [eiser 1] en [eiser 2] op 21 oktober 2008 aan [verweerder] en het Hof is toegezonden, blijkt immers dat het rapport van de Arbeidsinspectie al in juli 2008 door de Arbeidsinspectie aan [verweerder] is gezonden. In het licht van dat feit is allereerst onbegrijpelijk de hiervoor met (i) aangeduide vaststelling van het Hof dat [verweerder] in zijn verweer is geschaad door het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] dat rapport pas op 21 oktober 2008 in het geding hebben gebracht. Zonder nadere toelichting, die in het bestreden arrest ontbreekt, valt namelijk niet in te zien dat [verweerder] door het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] hem dat rapport pas op 21 oktober 2008 hebben toegezonden, in zijn verweer is geschaad, ervan uitgaande dat hem dat rapport reeds ruim voordien door de Arbeidsinspectie was toegezonden. Eveneens is in het licht van de brief d.d. 8 juli 2008 onbegrijpelijk de hiervoor met (ii) aangeduide vaststelling van het Hof dat op [eiser 1] en [eiser 2] half juli 2008 de verplichting zou hebben gerust om dat rapport aan [verweerder] te zenden. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom [eiser 1] en [eiser 2] gehouden waren aan [verweerder] een rapportage van de Arbeidsinspectie te zenden die de Arbeidsinspectie zelf al naar [verweerder] had gezonden, zodat hij daarover al de beschikking had.

Onderdeel 2

In rov. 1.7 heeft het Hof passages uit de definitiebepaling (art. 1), alsmede uit de werkingssfeerbepaling (art. 2) van de CAO Bouw geciteerd, zoals die algemeen verbindend verklaarde CAO ‘in het relevante tijdvak’ luidde. Met dat relevante tijdvak heeft het Hof klaarblijkelijk de periode aangeduid waarin [eiser 1] en [eiser 2] in dienst waren van [verweerder] (1 mei 2001 tot 15 september 2005). In rov. 1.8 heeft het Hof daarenboven een passage uit Bijlage 3 bij de CAO Bouw geciteerd. De geciteerde passages komen vrijwel overeen met de tekst van CAO Bouw die algemeen verbindend is verklaard in de periode van 23 december tot en met 31 december 2001 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 21 december 2001, nr. 248) en volledig met de tekst van de CAO Bouw die algemeen verbindend is verklaard van 31 september 2003 tot en met 1 juli 2004 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 29 september 2003, nr. 187). Nu deze CAO-bepalingen in de periode waarop de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] algemeen verbindend verklaard zijn geweest, vormen zij recht in de zin van art. 79 RO zodat de uitleg die het Hof daaraan heeft gegeven in cassatie op juistheid kan worden getoetst.

In rov. 6.3 van zijn arrest heeft het Hof de werkingssfeerbepaling van de CAO Bouw uitgelegd. Het Hof heeft in dit verband als volgt overwogen:

‘6.3

De bewoordingen waarin artikel 1 lid 9 onder a en b CAO Bouw is gesteld, houden een onmiskenbare aanwijzing in dat grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin niet vallen onder de begrippen ‘het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken’ en ‘bouwwerken’. De formulering van deze bepaling is naar het oordeel van het hof vooral toegesneden op grondwerken, wegenbouw en bestratingswerkzaamheden van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte, niet in een voor- of achtertuin van een particulier. Na het uitvoeren van de bouwwerken (wegen, straten, plantsoenen) wordt het publiek geacht daarvan gebruik te maken. De werkzaamheden worden niet uitgevoerd ten behoeve van een particulier.

De uitleg strookt met bijlage 3 bij de CAO Bouw (vermeld onder 1.8), die een voor derden kenbare toelichting op de CAO geeft. In de bijlage staat dat onder ‘civieltechnische werkzaamheden’ in de zin van artikel 2 lid 1 onder p CAO Bouw — onder meer — de aanleg van verhardingen, waarvoor een bouw- of aanlegvergunning is vereist, moet worden verstaan. Daaronder valt grondwerk (ten behoeve van civieltechnische bestemming) en wegenbouw. Deze werkzaamheden zijn vergunningplichtig. Lezing van de bewoordingen waarin artikel 1 lid 9 onder a. en b CAO Bouw is gesteld, in het licht van de overige bepalingen van de CAO Bouw leidt niet tot een ander oordeel. In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat de tekst op zichzelf reeds voldoende duidelijk is en dat ratio, strekking en systematiek van de regeling waartoe de betrokken bepaling behoort geen aanknopingspunten voor een andere dan de uit die tekst voortvloeiende betekenis bieden.’

Blijkens rov. 6.3 heeft het Hof de werkingssfeerbepaling als vervat in art. 2 van de CAO Bouw derhalve aldus uitgelegd dat onder de werkingssfeer van die CAO niet een onderneming valt die zich weliswaar toelegt op grond- en bestratingswerkzaamheden, maar niet van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte en waarvan het publiek geacht wordt na de uitvoering gebruik te maken. Een onderneming die zich voornamelijk toelegt op bestratingswerkzaamheden voor particulieren op terreinen die niet behoren tot de publieke ruimte — zoals voor- en achtertuinen — vallen volgens het Hof niet onder de werkingssfeer van de CAO Bouw.

Die uitleg van art. 2 CAO Bouw is onjuist, nu art. 2 lid 1 van de CAO Bouw bepaalt dat de bepalingen van die CAO

‘met inachtneming van de definities genoemd in artikel 1 (…) van toepassing (zijn, toevoeging SFS) op:

A.: alle werknemers, die in dienst zijn bij ondernemingen, waarvan het bedrijf is gericht op productie voor derden op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken;’

Blijkens de definitiebepaling van art. 1 lid 9 sub a CAO Bouw valt onder het ‘geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken’

‘het geheel of gedeeltelijk uitvoeren met alle daartoe dienstige materialen en werkwijzen van werken op het gebied van (…) het Straatmakersbedrijf (…).’

Uit deze bewoordingen, bezien naar objectieve maatstaven, volgt dat het begrip ‘geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken’ in de werkingssfeerbepaling — en dus ook het begrip bouwwerken op het gebied van het straatmakersbedrijf ruim moet worden uitgelegd. Dat ligt immers besloten in het feit dat het ‘uitvoeren’ van die werkzaamheden met ‘alle werkwijzen en materialen’ kan geschieden. Nu het begrip ‘geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken’ klaarblijkelijk ruim moet worden uitgelegd, terwijl in die bepaling geen enkele clausulering is opgenomen waaruit zou volgen dat het uitvoeren van bouwwerkzaamheden ten behoeve van particulieren daaronder niet zou vallen, vormt die bepaling een duidelijk aanwijzing dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de CAO Bouw valt.

Dat de werkingssfeerbepaling van de CAO Bouw inderdaad aldus moet worden uitgelegd, vindt ook steun in art. 1 lid 9 sub b CAO Bouw, waarin het begrip ‘bouwwerken’ is gedefinieerd. Blijkens die bepaling valt onder het begrip ‘bouwwerken’ onder meer:

‘woningen, (…) grondwerken anders dan van agrarische aard, alsmede cultuurtechnische werkzaamheden die geen direct verband houden met de uitoefening van het agrarisch bedrijf, danwel het hoveniersbedrijf, (…) wegenbouw en bestratingswerkzaamheden’.

Blijkens deze bepaling vallen ‘bestratingswerkzaamheden’, anders dan ‘grondwerken’ — die slechts als ‘bouwwerken’ zijn aan te merken wanneer zij niet van agrarische aard zijn — en anders dan ‘cultuurtechnische werkzaamheden’ — die slechts als ‘bouwwerken’ zijn aan te merken als zij geen direct verband houden met het agrarisch bedrijf, noch met het hoveniersbedrijf — ongeclausuleerd onder het begrip ‘bouwwerken’. Aldus blijkt uit deze passage dat slechts cultuurtechnische werkzaamheden — die separaat van bestratingswerkzaamheden worden genoemd en dus daarvan onderscheiden moeten worden — niet onder het begrip ‘bouwwerken’ vallen wanneer zij verband houden met het hoveniersbedrijf. Voor bestratingswerkzaamheden geldt die clausulering niet. Voor dergelijke werkzaamheden, zo volgt uit de tekst van de CAO, geldt dat zij ook als ‘bouwwerken’ kunnen worden aangemerkt als zij wel enig verband houden met hovenierswerkzaamheden — bijvoorbeeld omdat die bestratingswerkzaamheden voor- en/of achtertuinen betreffen.

Overigens kan ook de verwijzing van het Hof in rov. 6.3 naar art. 2 lid 1 A sub p CAO Bouw de uitleg van het Hof niet dragen. Blijkens art. 2 lid 1 A sub p CAO Bouw vallen onder de werkingssfeer van die CAO ook werknemers in dienst van ondernemingen die zich richten op ‘het verrichten van civieltechnische werkzaamheden zoals beschreven in bijlage 3’. Inderdaad is juist dat onder dergelijke civieltechnische werkzaamheden worden verstaan ‘de aanleg van verhardingen, rioleringen en gebouwen en dergelijke waarvoor een bouw- of aanlegvergunning is vereist’, maar daaruit valt geen aanknopingspunt af te leiden dat een onderneming die zich richt op het bestraten van particuliere terreinen, niet onder de CAO Bouw zou vallen, zulks omdat een dergelijke onderneming niet op grond van het bepaalde in art. 2 lid 1 A sub p CAO Bouw, maar op grond van het bepaalde in art. 2 lid 1 A sub a onder die CAO valt. Dat betekent dat eventuele beperkingen die gelden voor betrokkenheid bij de CAO Bouw op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 1 A sub p CAO Bouw, juist geen aanwijzing opleveren voor de uitleg die moet worden gegeven aan de werkingssfeerbepaling als vervat in artikel 2 lid 1 A sub a CAO Bouw, waarvoor die beperkingen nu immers niet in de CAO zijn opgenomen.

Onderdeel 3

De overwegingen van het Hof als vervat in de rov.'en 8.1 tot en met 8.7, alsmede de beslissing vervat in rov. 9 bouwen voort op de onjuiste uitleg die het Hof in rov. 6.3 aan de CAO Bouw heeft gegeven, zodat bij gegrondbevinding van onderdeel 2, ook de rov.'en 8.1 tot en met 8.7 en 9 geen stand kunnen houden. In dat geval zal immers aan de hand van de juiste uitleg van (de werkingssfeerbepaling in) de CAO Bouw opnieuw moeten worden bezien of de onderneming van [verweerder] in het relevante tijdvak aan die CAO onderworpen was.

Op grond van dit middel:

vorderen [eiser 1] en [eiser 2] dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, waarbij de Hoge Raad zal verstaan dat [eiser 1] en [eiser 2] het voornoemde rapport van de Arbeidsinspectie in de procedure na verwijzing alsnog in het geding zullen mogen brengen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn: [€ 72.25]

Deze zaak wordt behandeld door Mr S.F. Sagel, De Brauw Blackstone Westbroek N.V., Postbus 75084, 1070 AB Amsterdam, T +31 88 888 1278, F +31 88 888 1889, E stefan.sagel@debrauw.com.