HR, 10-02-2023, nr. 21/05378

Het middel bevat twee onderdelen met diverse subonderdelen, die weer uiteenvallen in verschillende klachten. Het derde onderdeel is een voortbouwklacht.

Volgens de korte samenvatting van de klachten van onderdeel I12.beperkt het hof de vordering van [eiser] in rov. 4.11 en 4.12 van het tussenarrest en daarop voortbouwend in rov. 2.1 en 2.3 t/m 2.3.4 van het eindarrest, tot ‘overuren doordeweeks’. Het onderdeel klaagt, uitgaande van deze vooropstelling, dat het hof daarbij uitgaat van een onjuiste, onbegrijpelijke en te beperkte uitleg van de vordering van [eiser] , te hoge eisen stelt aan de stelplicht alsmede de ‘domeinleer’ miskent.

Voor een goed begrip van de klachten, citeer ik eerst rov. 4.11 en 4.12 van het tussenarrest. Daarin heeft het hof het volgende overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 4.6 en het daarboven geplaatste kopje):

“Overuren doordeweeks

4.6 [eiser] stelt in de tweede en derde grief aan de orde dat [verweerster 1] zich niet heeft gehouden aan de cao doordat [verweerster 1] de door [eiser] ingevulde dagrapporten niet ondertekend aan [eiser] heeft teruggegeven in weekstaten, zodat [eiser] ze niet heeft kunnen bewaren voor zijn administratie en ook de bezwaarmogelijkheid die de cao biedt niet heeft kunnen benutten.(…)4.11 Nu [verweerster 1] niet heeft voldaan aan haar verplichting uit de cao om door haar ondertekende exemplaren van de urenstaten aan [eiser] te overhandigen, is de termijn van drie maanden van artikel 2.e13.van de cao, waarbinnen [eiser] gehouden was te klagen over een niet juist geaccordeerde urenverantwoording, naar het oordeel van het hof niet gaan lopen omdat de aanvang van deze termijn is gekoppeld aan de ontvangst van een door de werkgever geaccordeerd exemplaar. [eiser] zal daarom, zoals verzocht, in de gelegenheid worden gesteld om zijn vordering te baseren op de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren. In verband daarmee wordt [verweerster 1] op grond van artikel 22 Rv bevolen om bij akte over te leggen (zonder verdere toelichting): alle dagrapporten, urenstaten, uitdraaien van de tachografen en salarisspecificaties over de periode dat [eiser] in dienst was. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol van 30 maart 2021. [eiser] zal vervolgens de gelegenheid krijgen om hierop te reageren en eventueel zijn eis te wijzigen. Indien [eiser] zijn eis wil wijzigen dient deze eiswijziging te worden toegelicht met een gespecificeerde en voldoende onderbouwde berekening van de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren conform artikel 2614.lid 2.d van de cao. Vervolgens zal [verweerster 1] mogen reageren bij antwoordakte.

Overuren weekend en verblijfskosten

4.12. Met de grieven 2 en 3 komt [eiser] ook op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zijn vordering met betrekking tot betaling van de overuren in het weekend en de verblijfskosten moet worden afgewezen. Hij heeft dit verder echter niet toegelicht, anders dan dat hij in de derde grief heeft aangevoerd dat de kantonrechter de bewijslast ten onrechte bij [eiser] heeft neergelegd. Dit standpunt is onjuist. [eiser] beroept zich op een rechtsgevolg van zijn stellingen waardoor hij op grond van artikel 150 Rv de bewijslast draagt van door hem gestelde feiten of rechten. Dit is slechts anders indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. [eiser] heeft niet gesteld dat hij door toedoen van [verweerster 1] niet beschikt over gegevens die betrekking hebben op deze vordering, zoals dat wel het geval is met betrekking tot de hiervoor besproken vordering omtrent de overuren doordeweeks. [eiser] heeft ook niet gesteld waarom de bewijslastverdeling anders zou moeten zijn. Het hof ziet in de gegeven feiten en omstandigheden ook geen reden om de bewijslast om te draaien. De grieven 2 en 3 worden verworpen voor zover deze betrekking hebben op de afwijzing van de vorderingen tot betaling van de overuren in het weekend en de verblijfskosten.”

In rov. 4.11 oordeelt het hof dat [eiser] in de gelegenheid zal worden gesteld om zijn vordering te baseren op de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren en om eventueel zijn eis te wijzigen. De reden hiervoor is, zo volgt uit de eerste volzin van rov. 4.11, dat [verweerster 1] de urenstaten in strijd met de cao niet aan [eiser] ondertekend heeft geretourneerd waardoor de bezwaarmogelijkheid die de cao aan [eiser] biedt, niet is gaan lopen.Met andere woorden: het hof oordeelt, anders dan de kantonrechter, dat als gevolg van het feit dat [verweerster 1] de urenstaten, in strijd met de bepalingen uit de cao, niet heeft ondertekend en aan [eiser] heeft geretourneerd, [eiser] heeft kunnen volstaan met een schatting van zijn vordering tot betaling van doordeweekse overuren. [verweerders] worden vervolgens op grond van art. 22 Rv verplicht de in rov. 4.11 genoemde gegevens in het geding te brengen zodat [eiser] deze vordering kan baseren op en – in een eventuele eiswijziging – aanpassen aan de daadwerkelijk gemaakte overuren. Dit betekent dat de grieven gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering ten aanzien van de doordeweekse overuren slagen.

Zie ik het goed, dan is de strekking van (met name subonderdeel I.1a van) onderdeel I dat het hof dezelfde redenering had moeten toepassen op al het door [eiser] gevorderde, zoals de vordering ‘overuren weekend’ en op de vordering ‘verblijfskosten’, nu [eiser] alle niet volgens de cao uitbetaalde uren vordert, dus zowel ‘overuren doordeweeks’ als ‘overuren weekend’ alsmede verblijfskosten en hij, omdat hij niet over de benodigde stukken beschikte, ook een schatting heeft gemaakt van de ‘overuren weekend’ en de ‘verblijfskosten’. Daarmee is het onderdeel gericht tegen de kernoverweging van het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest dat [eiser] , anders dan met betrekking tot de vordering van de doordeweekse overuren, in het kader van zijn vordering tot betaling van de overuren in het weekend en de verblijfskosten niet heeft gesteld dat hij door toedoen van [verweerster 1] niet over de benodigde gegevens beschikt.

Onderdeel I bestaat uit vijf subonderdelen met verschillende klachten.Subonderdeel I.1a stelt allereerst voorop dat het hier bij uitstek gaat om tot het domein van [verweerders] behorende bescheiden, waarop [eiser] zijn vordering moet baseren. Die situatie is, aldus zakelijk weergegeven het subonderdeel, vergelijkbaar met die in het arrest HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7774, dat ook over het in het geding brengen van een urenregistratie gaat. Vervolgens klaagt het subonderdeel in de eerste plaats, verkort weergegeven, dat de memorie van grieven onder 4 t/m 6, 13 t/m 17 en het petitum niet anders kan worden begrepen dan dat [eiser] al het niet ontvangen loon en alle niet ontvangen verblijfskosten vordert, en dat hij een schatting daarvan geeft omdat hij (nog) niet over de administratieve bescheiden van [verweerders] beschikt. Het oordeel van het hof is volgens het subonderdeel dan ook onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Volgens de tweede klacht is “het in het bijzonder” onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest vervolgt met de opmerking dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij door toedoen van [verweerster 1] niet beschikt over gegevens die betrekking hebben op de vordering van overuren in het weekend en de verblijfskosten, zoals dat wel het geval is met betrekking tot de hiervoor besproken vordering omtrent de overuren doordeweeks. Samengevat en zakelijk weergegeven blijkt volgens de klacht uit par. 4 t/m 6 in samenhang met par. 13 t/m 17 van de memorie van grieven dat de vordering van [eiser] een schatting is omdat hij niet over de (zich onder [verweerders] bevindende) stukken beschikt om zijn vorderingen geldend te maken. Bij die schatting maakt hij geen onderscheid tussen overuren doordeweeks, in het weekend of zelfs op feestdagen en verblijfskosten.

Bij de behandeling van deze klachten betrek ik het volgende. Het bestreden oordeel van het hof in de tweede en zesde volzin van rov. 4.12 berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van stellingen in een processtuk. Deze waardering is in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Bij genoemde waardering moet een hof voor ogen houden dat het, omdat het appel de laatste feitelijke instantie is, de grieven en de gedingstukken in het algemeen niet krap uitlegt, een zekere welwillendheid tentoonspreidt en oog heeft voor de werkelijke geschilpunten.15.

Ik merk allereerst op dat [eiser] in de memorie van grieven tevens zijn eis heeft gewijzigd – wat ook blijkt uit het opschrift van deze memorie –, en wel bij de formulering van grief 2. Dienaangaande is het volgende opgenomen:

“Grief 2 tevens wijziging van eis12. Naar het inzicht van de werknemer had het in de rede gelegen om eerst de vorderingen van overuren in het weekeind, verblijfskosten te behandelen. Uitgangspunt is daarbij artikel 26[a]16.van de cao. Tussen partijen staat vast dat de werknemer de door de cao voorgeschreven dagrapporten ingevuld bij de werkgever heeft ingeleverd en de werkgever ze niet ondertekend aan de werknemer heeft teruggegeven in weekstaten zodat de werknemer ze niet heeft voor zijn administratie en ook de bezwaarmogelijkheid die de cao biedt niet heeft kunnen benutten. De gevolgen hiervan dienen rechtens voor risico van de werkgever te komen. Het is de werkgever die zijn verplichting tot accordering en verstrekking niet nakomt, de werknemer is gaan procederen op basis van een gemotiveerde schatting daar kan van worden uitgegaan waarbij de werkgever tot tegenbewijs wordt toegelaten hetgeen dan d.m.v. de door de werkgever te produceren dag urenstaten met CMR-vrachtbrieven en verdere (week) loonadministratie (denk bijv. aan berekening overuren reistijdvergoeding en vakantiedagen) op basis van de cao kan en moet worden geleverd. De CMR-vrachtbrieven horen bij de dag urenstaten omdat lossen onder werktijd gebeurt en een vrachtauto stilstaat of binnen de 30 seconden regeling kan worden verplaatst zonder dat de tachograaf dan gaat lopen. Starturen van een dag worden zo niet geregistreerd. De tachograaf vormt geen bewijs van werktijd. De werkgever is immers verplicht de cao na te leven.

(…)17. De werknemer vordert primair veroordeling van de werkgever bij tussenarrest om bij akte een berekening met betrekking tot de nog uit te betalen diensturen over te leggen die voldoet aan de geldende cao voorzien van de dagrapporten en met een berekening van de verdere gevolgen voor vakantie-, en verlofdagen; overuren en weekeindoveruren; en verblijfkosten.18. De werknemer vordert uitbetaling van het saldo van deze berekening met de wettelijke rente ook over de bij deze gevorderde maximale verhoging.

19. Subsidiair tot uitbetaling van het bedrag dat de werknemer gemotiveerd heeft berekend aan schatting achterstallig loon vermeerderd met de daaruit voortvloeiende verdere betalingen zoals bijv. vakantiedagen en toeslag en verhogingen bijv. in het weekeinde en zondagen.”

Het hof noemt deze eiswijziging niet.

Vervolgens wordt in par. 20 grief 3 geformuleerd, die wordt toegelicht in par. 21:

“Grief 3

20. Ten onrechte heeft de kantonrechter in 5.10, 11 en 12 de bewijslast bij de werknemer gelegd, die niet tot bewijs toegelaten en alle vorderingen afgewezen terwijl de administratie van de werkgever aangetoond door de werknemer niet aan de cao voldoet en blijkt dat de werkgever structureel te weinig uren uitbetaalt

Toelichting:

21. Al het voorgaande, de werknemer heeft op zich al recht op uitlevering van de door de cao voorgeschreven door de werkgever uit te leveren stukken maar in deze zaak helemaal nu hij heeft aangetoond dat de administratie van de werkgever afwijkt van hetgeen de cao voorschrijft.”

In het subonderdeel worden ook par. 4 t/m 6 van de memorie van grieven aangehaald. Deze paragrafen zijn opgenomen onder het kopje “Inleiding de feiten”. Daarin heeft [eiser] het volgende gesteld:

“4. In punt 3.2 heeft de kantonrechter de ingestelde vordering van de werknemer samengevat. Dat is iets te beperkt gebeurd. Uitgangspunt is hetgeen artikel 26[a] van de cao voorschrijft. Uitgangspunt is artikel 26[a] lid 2 onder b. de werknemer verstrekt aan de werkgever een urenverantwoordingsstaat van zijn gewerkte diensturen waarop ook de uren besteed aan rust, pauzes en correcties staan. Lid 2c werkt dat nog eens uit en in lid 2d staat dat de werkgever na controle een getekend exemplaar van de urenverantwoordingsstaat aan de werknemer teruggeeft.

5. De werknemer heeft de bij de werkgever ingeleverde urenstaten niet zoals de cao voorschrijft terug ontvangen, die verantwoordingen hadden voor akkoord ondertekend door de werkgever teruggegeven moeten worden aan de werknemer waarna die een protestmogelijkheid heeft.

“6. De werknemer beschikt daarom niet over bewijsstukken voor zijn vordering en baseert die daarom op een schatting. De werknemer die het cao beloningssysteem kent maakte meer overuren dan hij uitbetaald kreeg. De cao schrijft immers voor in artikel 26[a] dat alle diensturen op grond van artikel 26[a] lid 2 sub a te worden uitbetaald onder aftrek van de pauzetijden conform de in de bijlage III opgenomen pauze staffel. De werkgever heeft op regelmatige basis te veel uren aan pauze berekend, waardoor de werknemer minder overuren uitbetaald heeft gekregen. De werknemer stelt dat dit gemiddeld om 8.1 overuren per week gaat 35,1 per maand gemiddeld om 8.1 overuren per week gaat, 35,1 per maand.”

Uit de hierboven geciteerde paragrafen van de memorie van grieven, in samenhang gelezen, volgt m.i. dat [eiser] voldoende heeft gesteld dat hij in hoger beroep betaling van zowel ‘overuren doordeweeks’ als ‘overuren weekend’ als ‘verblijfskosten’ vordert (par. 17 en 18), dat hij niet over de op grond van art. 26a van de cao verplichte terug te ontvangen urenstaten beschikte en dat zijn vordering daarom, ook ten aanzien van de overuren in het weekend en de verblijfskosten, een voorlopige, geschatte vordering betreft die pas kan worden gepreciseerd nadat de daartoe benodigde gegevens zijn overgelegd (par. 4 t/m 6, en 12). Het bestreden oordeel van het hof is m.i. daarom onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.De eerste twee klachten van subonderdeel I.1a zijn terecht voorgesteld.

Tot slot bevat subonderdeel I.1a de klacht dat “aldus” (ook) onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest en daarop voortbouwend in rov. 2.1 en 2.3 t/m 2.3.4 van het eindarrest heeft geoordeeld dat [eiser] zijn vordering met betrekking tot betaling van de overuren in het weekend en de verblijfskosten niet verder heeft toegelicht, anders dan dat hij in de derde grief heeft aangevoerd dat de kantonrechter de bewijslast ten onrechte bij [eiser] heeft neergelegd en dat hij niet zou hebben gesteld dat hij door toedoen van [verweerster 1] niet beschikt over gegevens die betrekking hebben op deze vordering, zoals dat wel het geval is met betrekking tot de vordering omtrent de overuren doordeweeks.

Het hof heeft in de door de klacht bestreden rov. 2.1 en 2.3 t/m 2.3.4 van het eindarrest als volgt overwogen:

“2.1. Bij tussenarrest van 2 maart 2021 (hierna: het tussenarrest) is bepaald dat [eiser] in de gelegenheid zal worden gesteld om zijn vordering tot betaling van overuren te baseren op de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren. In verband daarmee is [verweerders] bevolen om bij akte over te leggen (zonder verdere toelichting): alle dagrapporten, urenstaten, uitdraaien van de tachografen en salarisspecificaties over de periode dat [eiser] in dienst was. [verweerders] hebben hierop een akte ingediend op 4 mei 2021. Zij heeft voor de jaren 2011 en 2012 loonstroken overgelegd en voor de jaren 2013 en 2014 loonstroken en uitdraaien van tachografen. Over de jaren 2015 tot en met 2017 heeft [verweerders] alle gevraagde stukken overgelegd, op één week in 2017 na.

Eiswijziging

[eiser] heeft bij akte van 1 juni 2021 zijn vordering gewijzigd. (…)

Allereerst zal worden beoordeeld of de eiswijziging kan worden aanvaard. In 4.11. van het tussenarrest is onder het hoofd: “Overuren doordeweeks” overwogen: “Indien [eiser] zijn eis wil wijzigen dient deze eiswijziging te worden toegelicht met een gespecificeerde en voldoende onderbouwde berekening van de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren (onderstreping hof) conform artikel 26[a]17.lid 2.d van de cao.” [eiser] heeft zijn eiswijziging niet beperkt tot overuren, maar hij heeft ook ter zake van zaterdagen, zondagen, feestdagen en cao-vergoedingen vorderingen ingesteld. Het hof wijst erop dat in 4.12. van het tussenarrest is overwogen dat de grieven 2 en 3 worden verworpen voor zover deze betrekking hebben op de afwijzing van de vorderingen tot betaling van de overuren in het weekend en de verblijfskosten. In het tussenarrest is dus al een bindende eindbeslissing, te weten een afwijzing, gegeven ter zake van de vordering tot betaling van overuren op zaterdagen en zondagen en de verblijfskosten. Bij gebreke van een andersluidende toelichting van [eiser] begrijpt het hof dat [eiser] met die cao-vergoeding doelt op voornoemde verblijfskosten. Aan deze eindbeslissing ligt als overweging ten grondslag dat [eiser] niet heeft gesteld dat hij door toedoen van [verweerster 1] niet beschikt over gegevens die betrekking hebben op deze vorderingen. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat op deze beslissing moet worden teruggekomen. Ook ambtshalve ziet het hof geen grond om op voormelde eindbeslissing terug te komen.[]18.2.3.3. Vergoeding wegens werken op feestdagen heeft [eiser] niet eerder gevorderd dan bij akte van 1 juni 2021. Er is dus nimmer een debat gevoerd over de vergoeding voor het werken op feestdagen, terwijl [eiser] van meet af aan ermee bekend verondersteld mag worden dat hij ook op feestdagen werkte. In zoverre is er dan ook sprake van een geheel nieuw geschilpunt dat niet door de grieven is ontsloten. Deze vordering moet daarom gezien worden als een nieuwe grief, maar die grief is niet tijdig, namelijk in de memorie van grieven, naar voren gebracht.

Gezien het voorgaande is naar het oordeel van het hof de eiswijziging in strijd met een goede procesorde, voor zover het de vordering tot betaling van doordeweekse overuren te boven gaat.”

Gelet op het hierna volgende subonderdeel I.1b vat ik de derde klacht van het subonderdeel zo op dat deze in feite is gericht tegen rov. 2.1 en 2.3.4. Nu de klacht zo gelezen betrekking heeft op het oordeel van het hof in genoemde rechtsoverwegingen van het eindarrest over de vordering ‘overuren weekend’ en ‘verblijfskosten’, slaagt ook deze in het voetspoor van de twee voorgaande klachten.Daarmee slaagt subonderdeel I.1a in zijn geheel.

Subonderdeel I.1b is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3.3 en 2.3.4 van het eindarrest dat de eiswijziging ter zake van uren op feestdagen een nieuwe (tardieve) grief is en wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing blijft. Volgens het subonderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het onbegrijpelijk, omdat de vordering van [eiser] , zoals uit subonderdeel I.1a volgt, een brede, geschatte vordering betreft, die kan en moet worden gepreciseerd aan de hand van de door [verweerders] over te leggen gegevens. Indien die gegevens dan vervolgens (deels) worden overgelegd, is de eiswijziging in beginsel geen nieuwe grief, maar een voortzetting en nadere invulling van de bestaande grieven. Ook zijn dan de uren op feestdagen geen nieuwe grief maar een voortbouwen op en invulling van de bestaande grieven 2 en 3 bij memorie van grieven. In dat kader doet het dan niet ter zake dat wellicht in eerdere stukken de feestdagen niet expliciet (apart) zijn genoemd, aldus de klacht. Subonderdeel I.3b bevat een soortgelijke klacht waarbij, in aanvulling op de klacht van subonderdeel I.1b, nog wordt opgemerkt dat [eiser] in par. 17 en in het petitum van de memorie van grieven (onder 2) het hof verzoekt om bij tussenarrest [verweerders] te gelasten om alsnog de benodigde gegevens in het geding te brengen met de daaruit voortvloeiende verdere betalingen. Dit kan volgens het subonderdeel in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat [eiser] alle uit die nog over te leggen gegevens ten onrechte niet ontvangen loon en verblijfskosten vordert of dat nu uren in het weekend, op feestdagen of doordeweeks betreft. Dan ligt het dus naar de aard in de rede dat het inhoudelijke debat eerst kan plaatsvinden aan de hand van de door [verweerders] verschafte informatie. Dat dit debat vervolgens van de zijde van [verweerders] niet heeft plaatsgevonden omdat zij ervoor hebben gekozen om niet op de akte van [eiser] te reageren, moet voor hun risico komen, aldus nog steeds subonderdeel I.3b.

Zoals hiervoor onder 3.9 al is opgemerkt, heeft [eiser] bij de formulering van grief 2 tevens zijn eis gewijzigd. De gewijzigde eis is in het petitum van de memorie van grieven onder 2 als volgt geformuleerd:

“2) Te vernietigen het vonnis d.d. 5 december 2018 onder punt 5.10, 5.11 en 5.12 en alsnog toe te wijzen de vordering in eerste aanleg onder 3.1 onder c, d en e;

Primair: De werknemer vordert primair veroordeling van de werkgever bij tussenarrest om bij akte een berekening met betrekking tot de nog uit te betalen diensturen over te leggen die voldoet aan de geldende cao voorzien van de dagrapporten en met een berekening van de verdere gevolgen voor vakantie-, en verlofdagen; overuren en weekeindoveruren; en verblijfkosten.

De werknemer vordert uitbetaling van het saldo van deze berekening met de wettelijke rente ook over de bij deze gevorderde maximale wettelijke verhoging

Subsidiair:

Subsidiair tot uitbetaling van het bedrag dat de werknemer gemotiveerd in eerste aanleg heeft berekend aan schatting achterstallig loon vermeerderd met de daaruit voorvloeiende verdere betalingen zoals bijv. vakantiedagen en toeslag en verhogingen bijv. in het weekeinde en zondagen.”

In zijn akte van 1 juni 2021 heeft [eiser] de vordering tot vergoeding van het werken op feestdagen in de jaren 2015-2017 in par. 6 toegelicht door erop te wijzen dat de cao bijzondere beloningen uitdrukt in “toeslagen op uren, dus in (meer) uren”:

“6. Controle van de enige controleerbare jaren 2015, 2016 en 2017 leidt tot de conclusie dat [verweerster 1] zonder enige toelichting stelselmatig is afgeweken van de door de CAO voorgeschreven beloning over zaterdagen, zondagen, feestdagen, wachturen en overuren. De CAO drukt bijzondere beloningen uit in toeslagen op uren, dus in (meer) uren. Correctie daarvan leidt tot een totale vordering over 2015,2016 en' 2017 van een nog door [verweerster 1] te betalen bedrag van € 31.082,52.”

In par. 10 van deze akte heeft [eiser] verder nog gesteld dat “de conform CAO op de in punt 6 van deze akte genoemde gecorrigeerde vergoedingen in rechte [worden] gevorderd omdat ze, blijkens de administratie van [verweerster 1] en de loonstroken in strijd met de CAO niet zijn uitbetaald”.

M.i. volgt uit het voorgaande dat de vergoeding voor het werken op feestdagen geen nieuwe grief is. Zakelijk weergegeven kwam de eerste eiswijziging erop neer dat [eiser] betaling wil van nog niet uitbetaalde diensturen, maar dat de exacte omvang van die betaling pas kan worden vastgesteld na ontvangst van bescheiden die [verweerders] onder zich hebben. Na ontvangst van die bescheiden is vervolgens gebleken dat over de feestdagen te weinig diensturen zijn uitbetaald (want bijzondere beloningen worden uitgedrukt in (meer) uren). Nu [eiser] in feite het gehele niet ontvangen loon en alle niet ontvangen verblijfskosten heeft gevorderd, ligt de vordering tot vergoeding van beloning over de feestdagen m.i. voldoende in het verlengde van de eiswijziging/grief 2 in de memorie van grieven. De klachten van subonderdeel I.1b en I.3b slagen dus.

De overige klachten van onderdeel I bouwen voort op de slagende klachten van subonderdeel I.1a en I.1b en hoeven daarom niet apart te worden besproken.

Onderdeel II is gericht tegen rov. 2.5 en rov. 2.5.1 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Doordeweekse overuren 2011-20142.5. [eiser] baseert zijn vordering over 2011 tot en met 2014 op het gemiddelde van de te weinig betaalde uren over 2015, 2016 en 2017 (tot en met einde dienstbetrekking in maart). 2.5.1. Wat de jaren 2013 en 2014 betreft hebben [verweerders] naast de salarisspecificaties ook Activiteitenoverzichten overgelegd. Hieruit blijken ook de gehanteerde rusttijden. Het enkele feit dat de dagrapporten en urenstaten over die jaren niet zijn overgelegd en dat daardoor controle niet mogelijk zou zijn, neemt niet weg dat van [eiser] verwacht mocht worden om aan de hand van de salarisspecificaties en Activiteitenoverzichten een gespecificeerde toelichting en onderbouwde berekening van niet betaalde doordeweekse overuren te maken om pas daarna de conclusie te trekken dat de gegevens al dan niet juist zijn. Gelet hierop heeft [eiser] niet voldoende toegelicht dat hij genoodzaakt was om over de jaren 2013 en 2014 een gemiddelde te hanteren en dat hij niet in staat was een berekening te maken aan de hand van de salarisspecificaties en de Activiteitenoverzichten. De vorderingen over 2013 en 2014 worden daarom als onvoldoende toegelicht en onvoldoende onderbouwd afgewezen.”

Subonderdeel II.1 klaagt dat het hof in rov. 2.5.1 blijk heeft gegeven van een onjuiste toepassing van art. 22 Rv, hetzij zijn oordeel op dit punt niet, althans niet toereikend heeft gemotiveerd. Daartoe wordt, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat [verweerders] alle dagrapporten, urenstaten, uitdraaien van de tachografen en salarisspecificaties over de periode dat [eiser] in dienst was, moest overleggen, maar dat zij daaraan niet hebben voldaan. Art. 22 Rv stelt, aldus het subonderdeel, dat de rechter op het niet voldoen aan een bevel als bedoeld in art. 22 Rv de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht, maar het hof heeft in dit geval jegens [verweerders] geen gevolgtrekking gemaakt en ook niet gemotiveerd waarom het dat niet heeft gedaan.

De rechter kan op grond van art. 22 lid 1 Rv in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Het artikel, dat is ontleend aan art. 19a en 110 Rv oud, behelst een discretionaire bevoegdheid van de rechter om in concreto aan te geven welke stellingen van eiser of welke weren van gedaagde hij nader toegelicht wil zien, of welke producties hij overgelegd wil krijgen.19.Het woord stellingen in dit artikel dient ruim te worden opgevat. Het kan ook gaan om een toelichting bij een stelling of bijvoorbeeld om een in appel naar voren gebrachte grief.20.

Vanwege de aan de rechter toekomende discretionaire bevoegdheid bij de toepassing van art. 22 Rv kunnen geen hoge eisen worden gesteld aan diens motivering ter zake. De rechter hoeft zelfs niet uitdrukkelijk te beslissen op een verzoek van partijen om gebruik te maken van de bevoegdheid van art. 22 Rv, al zal de rechter een gemotiveerd verzoek van een der partijen ter zake uiteraard niet zonder meer naast zich neerleggen.21.Weigert een partij – volgens het oordeel van de rechter – zonder gewichtige redenen om aan het bevel tot nadere informatieverschaffing te voldoen, dan kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (art. 22 lid 4 Rv). Ook deze bevoegdheid is discretionair. De rechter hoeft als gevolg daarvan niet te motiveren waarom hij geen gevolgen verbindt aan het niet voldoen aan een bevel/instructie van art. 22 Rv.22.Hierop stuit subonderdeel II.1 af.

Volgens subonderdeel II.2 heeft het hof, samengevat, daarentegen wel gevolgtrekkingen gemaakt jegens [eiser] door van hem te eisen dat hij aan de hand van salarisspecificaties en Activiteitenoverzichten een gespecificeerde toelichting en onderbouwde berekening van niet betaalde doordeweekse overuren zou maken. Dit is rechtens onjuist en onbegrijpelijk. Per saldo brengt het hof daarmee het niet voldoen aan het bevel van het hof als bedoeld in art. 22 Rv ten laste van [eiser] , terwijl, als daaraan consequenties worden verbonden, die gevolgen dan dienen te strekken ten laste van [verweerders] en niet van [eiser] , aldus nog steeds het subonderdeel.

Het hof heeft in rov. 4.11 van het tussenarrest [verweerders] bevolen om de in rov. 4.11 genoemde bescheiden bij akte in het geding te brengen. Tegelijkertijd heeft het hof [eiser] geïnstrueerd dat, als hij zijn eis naar aanleiding van de bescheiden wil wijzigen, die eiswijzing dan moet worden toegelicht met een gespecificeerde en voldoende onderbouwde berekening. Ik citeer het desbetreffende gedeelte van rov. 4.11 nogmaals:

“In verband daarmee wordt [verweerster 1] op grond van artikel 22 Rv bevolen om bij akte over te leggen (zonder verdere toelichting): alle dagrapporten, urenstaten, uitdraaien van de tachografen en salarisspecificaties over de periode dat [eiser] in dienst was. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de rol van 30 maart 2021. [eiser] zal vervolgens de gelegenheid krijgen om hierop te reageren en eventueel zijn eis te wijzigen. Indien [eiser] zijn eis wil wijzigen dient deze eiswijziging te worden toegelicht met een gespecificeerde en voldoende onderbouwde berekening van de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren conform artikel 26[a] lid 2.d van de cao. Vervolgens zal [verweerster 1] mogen reageren bij antwoordakte.”

Het hof heeft in rov. 4.11 op voorhand een eiswijziging in een laat stadium van het appel (namelijk na de memorie van grieven) toegestaan. Daarbij heeft het hof in de door mij onderstreepte volzin, een instructie aan [eiser] gegeven die inhoudt dat áls [eiser] zijn eis wijzigt, de wijziging dan moet zijn voorzien van een gespecificeerde en voldoende onderbouwde berekening van de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren. In rov. 2.5.1 van het eindarrest heeft het hof vervolgens overwogen wat van [eiser] mocht worden verwacht, gelet op de wel door [verweerders] overgelegde stukken, om vervolgens tot het oordeel te komen dat de vordering van [eiser] ten aanzien van de periode 2013-2014 onvoldoende is toegelicht en wordt afgewezen. Dit oordeel is, in het bijzonder gelet op de in rov. 4.11 van het tussenarrest aan [eiser] gegeven instructie, niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft immers aldus geen gevolgen verbonden aan het aan [verweerders] gegeven bevel, maar aan de aan [eiser] gegeven instructie.

Ook subonderdeel II.2 faalt dus.

Subonderdeel II.3 voert aan dat [verweerders] op de vordering tot betaling van overuren doordeweeks over de jaren 2013 en 2014 geen verweer hebben gevoerd, zodat de schatting van het te weinig ontvangen loon over die jaren niet is weersproken als bedoeld in art. 149 Rv en de vordering had moeten worden toegewezen. Het subonderdeel klaagt, samengevat, dat het hof in rov. 2.5.1 dus van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat.

Het hof heeft in de bestreden rov. 2.5.1 geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht dat hij niet in staat was een berekening te maken aan de hand van de salarisspecificaties en de Activiteitenoverzichten en dat zijn vorderingen over 2013 en 2014 daarom onvoldoende zijn toegelicht en worden afgewezen. Met andere woorden: [eiser] heeft onvoldoende gesteld in het licht van de op hem rustende stelplicht. Een partij op wie de stelplicht rust, dient niet alleen alle feiten te stellen die benodigd zijn voor het intreden van het door hem beoogde rechtsgevolg, maar tevens zullen de desbetreffende stellingen in voldoende mate moeten worden geconcretiseerd. Als de rechter tot de conclusie komt dat eiser onvoldoende heeft gesteld in het licht van de op hem rustende stelplicht kan dat meebrengen dat de vordering van eiser (op bepaalde onderdelen) wordt afgewezen en kan dat dus betekenen dat de rechter in het geheel niet toekomt aan (de vraag of de stellingen van eiser voldoende zijn betwist en evenmin aan) de vraag van bewijslevering.23.Of hetgeen [eiser] heeft gesteld (voldoende) is weersproken door [verweerders] , in de zin van art. 149 Rv, is in dit geval niet van belang.Ook dit subonderdeel faalt dus.

Onderdeel 3 is een voortbouwklacht en behoeft gelet op het voorgaande geen aparte bespreking.

Nu het cassatieberoep gedeeltelijk slaagt, moeten de bestreden arresten worden vernietigd en moet de zaak worden verwezen naar een ander gerechtshof.