Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-09-2021, nr. 200.256.168/01

Bij tussenarrest van 2 maart 2021 (hierna: het tussenarrest) is bepaald dat [appellant] in de gelegenheid zal worden gesteld om zijn vordering tot betaling van overuren te baseren op de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren. In verband daarmee is GBO c.s. bevolen om bij akte over te leggen (zonder verdere toelichting): alle dagrapporten, urenstaten, uitdraaien van de tachografen en salarisspecificaties over de periode dat [appellant] in dienst was. GBO c.s. hebben hierop een akte ingediend op 4 mei 2021. Zij heeft voor de jaren 2011 en 2012 1oonsstroken overgelegd en voor de jaren 2013 en 2014 loonstroken en uitdraaien van tachografen. Over de jaren 2015 tot en met 2017 heeft GBO c.s. alle gevraagde stukken overgelegd, op één week in 2017 na.

Eiswijziging

[appellant] heeft bij akte van 1 juni 2021 zijn vordering gewijzigd. [appellant] heeft voor de jaren 2015 tot en met 2017 op basis van de urenstaten en de dagrapporten berekend hoeveel vergoeding voor werken op zon- en feestdagen, zaterdagen, overuren en cao-vergoeding hij ten onrechte niet heeft uitbetaald gekregen. Nu GBO c.s. geen urenstaten en dagrapporten over de jaren 2011 tot en met 2014 heeft overgelegd, heeft [appellant] de niet betaalde overuren over de jaren 2011 tot en met 2014 geschat op basis van het gemiddelde bedrag per maand aan niet betaalde overuren over de jaren 2015 tot en met 2017. De totale gewijzigde vordering bedraagt € 83.654,37, over welke vordering [appellant] daarenboven nog een wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente vordert.

Allereerst zal worden beoordeeld of de eiswijziging kan worden aanvaard. In 4.11. van het tussenarrest is onder het hoofd: “Overuren doordeweeks” overwogen: “Indien [appellant] zijn eis wil wijzigen dient deze eiswijziging te worden toegelicht met een gespecificeerde en voldoende onderbouwde berekening van de daadwerkelijk te weinig betaalde overuren (onderstreping hof) conform artikel 26 lid 2.d van de cao.”

[appellant] heeft zijn eiswijziging niet beperkt tot overuren, maar hij heeft ook ter zake van zaterdagen, zondagen, feestdagen en cao-vergoedingen vorderingen ingesteld. Het hof wijst er op dat in 4.12. van het tussenarrest is overwogen dat de grieven 2 en 3 worden verworpen voor zover deze betrekking hebben op de afwijzing van de vorderingen tot betaling van de overuren in het weekend en de verblijfskosten. In het tussenarrest is dus al een bindende eindbeslissing, te weten een afwijzing, gegeven ter zake van de vordering tot betaling van overuren op zaterdagen en zondagen en de verblijfskosten. Bij gebreke van een andersluidende toelichting van [appellant] begrijpt het hof dat [appellant] met die cao-vergoeding doelt op voornoemde verblijfskosten. Aan deze eindbeslissing ligt als overweging ten grondslag dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij door toedoen van GBO niet beschikt over gegevens die betrekking hebben op deze vorderingen. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat op deze beslissing moet worden teruggekomen. Ook ambtshalve ziet het hof geen grond om op voormelde eindbeslissing terug te komen.

Vergoeding wegens werken op feestdagen heeft [appellant] niet eerder gevorderd dan bij akte van 1 juni 2021. Er is dus nimmer een debat gevoerd over de vergoeding voor het werken op feestdagen, terwijl [appellant] van meet af aan ermee bekend verondersteld mag worden dat hij ook op feestdagen werkte. In zoverre is er dan ook sprake van een geheel nieuw geschilpunt dat niet door de grieven is ontsloten. Deze vordering moet daarom gezien worden als een nieuwe grief, maar die grief is niet tijdig, namelijk in de memorie van grieven, naar voren gebracht.

Gezien het voorgaande is naar het oordeel van het hof de eiswijziging in strijd met een goede procesorde, voor zover het de vordering tot betaling van doordeweekse overuren te boven gaat.

Doordeweekse overuren 2015-2017

De vordering tot betaling van doordeweekse overuren betreft € 8.184,25 over 2015,

€ 8.796,26 over 2016 en € 1.809,00 over 2017 (tot 22 maart). Deze vordering heeft [appellant] gespecificeerd toegelicht en voorzien van een voldoende onderbouwde berekening in bijlage 1 en 2 van zijn akte na tussenarrest. GBO c.s., die geen antwoordakte hebben genomen, hebben deze toelichting en berekening niet betwist. Gelet op het voorgaande worden voormelde vorderingen toegewezen. Het totaal van die vorderingen beloopt € 18.789,51.

Doordeweekse overuren 2011-2014

[appellant] baseert zijn vordering over 2011 tot en met 2014 op het gemiddelde van de te weinig betaalde uren over 2015, 2016 en 2017 (tot en met einde dienstbetrekking in maart).

Wat de jaren 2013 en 2014 betreft hebben GBO c.s. naast de salarisspecificaties ook Activiteitenoverzichten overgelegd. Hieruit blijken ook de gehanteerde rusttijden. Het enkele feit dat de dagrapporten en urenstaten over die jaren niet zijn overgelegd en dat daardoor controle niet mogelijk zou zijn, neemt niet weg dat van [appellant] verwacht mocht worden om aan de hand van de salarisspecificaties en Activiteitenoverzichten een gespecificeerde toelichting en onderbouwde berekening van niet betaalde doordeweekse overuren te maken om pas daarna de conclusie te trekken dat de gegevens al dan niet juist zijn. Gelet hierop heeft [appellant] niet voldoende toegelicht dat hij genoodzaakt was om over de jaren 2013 en 2014 een gemiddelde te hanteren en dat hij niet in staat was een berekening te maken aan de hand van de salarisspecificaties en de Activiteitenoverzichten. De vorderingen over 2013 en 2014 worden daarom als onvoldoende toegelicht en onvoldoende onderbouwd afgewezen.

De vordering over 2011 en 2012 is gebaseerd op de gemiddelde niet betaalde overuren over de periode 2015 tot en met einde dienstbetrekking in maart 2017, zijnde 27 maanden. Bij gebreke van door GBO c.s. andere overgelegde gegevens over 2011 en 2012 dan de salarisspecificaties, waarvoor geen verklaring is gegeven in de akte van GBO van 4 mei 2021, acht het hof de vordering van [appellant] over 2011 en 2012 voldoende onderbouwd. Het gemiddelde aan niet betaalde doordeweekse overuren berekent het hof op € 695,90 per maand (€ 18.789,51 : 27 maanden). [appellant] is in juli 2011 in dienst getreden van GBO c.s. zodat nog 17 maanden (augustus 2011 tot en met december 2012) verschuldigd kunnen zijn, te weten € 11.830,30 (€ 695,90 x 17). Die vordering zal als onweersproken worden toegewezen.

Bruto-netto specificatie

Daarnaast dient nog geoordeeld te worden over de grieven 6 en 7, die betrekking hebben op de afwijzing van de vorderingen tot afgifte van een bruto-netto specificatie, de betaling van de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke verhoging en wettelijke rente.

GBO c.s. heeft geen specifiek verweer gevoerd tegen de vordering tot afgifte van een bruto-netto specificatie zodat deze vordering wordt toegewezen. De gevorderde dwangsom van € 250,00 per dag dat GBO c.s. niet aan deze veroordeling heeft voldaan zal tevens worden toegewezen maar wel gemaximaliseerd op een bedrag van € 10.000,00.

Buitengerechtelijke kosten

De gevorderde betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 875,00 zal worden afgewezen omdat, gezien de mate waarin de vordering van [appellant] zal worden afgewezen, de kosten van verkrijging van voldoening buiten rechte niet redelijk worden geacht.

Wettelijke verhoging

GBO c.s. heeft gevraagd om matiging van de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging (conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, r.n. 17). Op grond van artikel 7:625 BW kan de rechter de verhoging beperken tot zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. Het doel van de wettelijke verhoging is om de werkgever te prikkelen tot betaling van het overeengekomen loon. [appellant] heeft gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst geen concrete vorderingen op dit punt kenbaar gemaakt. Ook heeft hij onvoldoende onderbouwd dat hij heeft aangedrongen op afgifte van de urenstaten en dagrapporten en op betaling van de overuren conform de cao. Nu geenszins is komen vast te staan dat sprake is geweest van het bewust niet betalen van het overeengekomen loon, mist de prikkel tot nakoming ook zijn functie. Het hof is dan ook van oordeel dat een beperking van de verhoging tot nihil billijk voorkomt. Dit deel van de vordering van [appellant] zal daarom worden afgewezen.

Wettelijke rente

De wettelijke rente zal wel worden toegewezen nu van de bevoegdheid tot matiging van wettelijke rente terughoudend gebruik dient te worden gemaakt en GBO c.s. haar verzoek daartoe niet heeft gemotiveerd. [appellant] heeft niet gesteld wanneer GBO c.s. in verzuim is getreden zodat de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na inleidende dagvaarding tot de dag der algehele betaling zal worden toegewezen.