10.5.1 Procesovereenkomsten beheerst door Nederlands procesrecht

Artikel 6:248 lid 2 BW kan analoog worden toegepast op procesovereenkomsten. Een procesovereenkomst dient buiten toepassing gelaten te worden, indien toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Indien het gaat om afspraken die op grond van artikel 191 lid 2 Rv gemaakt zijn ter gelegenheid van een comparitie na voorlopig getuigenverhoor, kan hier wellicht twijfel over bestaan. Volgens artikel 191 lid 2 Rv kan namelijk geen beroep op dergelijke afspraken worden gedaan, voor zover zij in strijd komen met een dwingende wetsbepaling, met fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging of voor zover een beroep daarop in verband met onvoorziene omstandigheden redelijkerwijs niet kan worden gedaan. Strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt hier dus niet genoemd. Toch meen ik dat hieruit niet a contrario kan worden afgeleid dat deze procesovereenkomsten niet buiten toepassing gelaten kunnen worden indien toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Er is geen reden waarom op dit punt afgeweken zou moeten worden van het burgerlijk recht. Bovendien bepaalt artikel 191 lid 2 Rv wel dat de overeenkomst buiten toepassing kan blijven wegens onvoorziene omstandigheden, hetgeen een specifieke uitwerking is van het algemene leerstuk van strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ook op deze overeenkomsten kan artikel 6:248 lid 2 BW dus analoog worden toegepast.

Bepaalde procesovereenkomsten beogen onzekerheid of geschil over procedurele kwesties te voorkomen. Zo kan doel van een bewijsovereenkomst zijn de rechtsverhouding van partijen meer voorspelbaar te maken, doordat zij zich van tevoren binden aan bepaalde bewijsregels.1 Geschillenbeslechtingsclausules hebben vaak tot doel duidelijkheid te verschaffen over de bevoegde instantie, zodat snel tot een inhoudelijke behandeling van de zaak kan worden overgegaan.2 Het is de vraag of artikel 6:248 lid 2 BW ook met betrekking tot deze overeenkomsten een rol kan spelen. Indien er te veel mogelijkheden bestaan om dergelijke overeenkomsten aan de kant te zetten, wordt aan de zekerheid die partijen juist beogen te verkrijgen afbreuk gedaan.3 Zo merkt Kuypers over de forumkeuze op dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vaak wordt gedaan in procedures waarin de verweerder een slechte processuele positie had. Verweerders trachtteninsommigegevallendooreendergelijkberoepvolgenshemtijdte winnen.4

Analoge toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW biedt een partij de mogelijkheid de procedure te traineren en leidt tot meer onzekerheid. Toch wordt over het algemeen een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook met betrekking tot overeenkomsten die onzekerheid of geschil beogen te voorkomen mogelijk geacht. Voor de bewijsovereenkomst volgt de toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW uitdrukkelijk uit artikel 153 Rv, waarin is bepaald dat de overeenkomst buiten toepassing blijft op de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijft. Met deze bepaling heeft de wetgever zelfs met name het oog gehad op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Oorspronkelijk werd in het artikel enkel bepaald dat de bewijsovereenkomst buiten toepassing bleef (...) 'wanneer het in strijd zou zijn met de goede trouw zich op de overeenkomst te beroepen'.5 Daarbij dacht de wetgever met name aan de bewijsovereenkomst met uitsluiting van tegenbewijs.6 Ook de overige bewijsovereenkomsten kunnen echter buiten toepassing blijven op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wel zal een beroep in dat geval minder snel slagen, aangezien blijkens de parlementaire geschiedenis de aard van de bewijsovereenkomst een rol speelt bij de vraag of het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om zich op de overeenkomst te beroepen.7 De wetgever stond echter niet enkel een zeer terughoudend gebruik voor ogen. In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt:

Dit lijkt mij wel erg ver gaan. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is immers vereist dat toepassing 'onaanvaardbaar' is. Daarbij komt dat de bewijsovereenkomst mede tot doel heeft zekerheid te scheppen, zodat het gebruik van artikel 6:248 lid 2 BW naar mijn mening wel degelijk uitzondering dient te blijven.

In de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat ook de overeenkomst tot arbitrage onder omstandigheden buiten toepassing kan blijven op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Wel zal het daarbij moeten gaan om uitzonderingsgevallen.9 Meijer onderscheidt als categorieën waarin een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW denkbaar zou zijn het geval dat een partij als gevolg van het arbitraal beding feitelijk in het geheel geen toegang heeft tot een gerecht, bijvoorbeeld doordat zij het voorschot aan het arbitrage-instituut niet kan betalen, het geval dat als gevolg van de arbitrageclausule het gevaar op tegenstrijdige uitspraken zeer groot is, en het geval dat de houding van een partij ten aanzien van het arbitraal beding in conventie en reconventie niet met elkaar stroken.10

Ook met betrekking tot de overeenkomst tot forumkeuze die wordt beheerst door het commune bevoegdheidsrecht wordt in de literatuur en lagere jurisprudentie aangenomen dat zij buiten toepassing kan blijven indien toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook hier zal dit enkel mogelijk zijn in uitzonderlijke omstandigheden.11 Zo is het feit dat als gevolg van de forumkeuze de verhaalsmogelijkheden van een partij worden gefrustreerd niet voldoende. Ook het feit dat de uitkomst bij het gekozen forum waarschijnlijk minder gunstig is dan bij het forum dat anders bevoegd zou zijn, levert geen strijd met de redelijkheid en billijkheid op.12 Hetzelfde geldt voor de verwevenheid van een zaak met een andere zaak die niet door de forumkeuze wordt beheerst.13 Wel een geldige grond kan zijn dat voor het gekozen forum geen eerlijk proces te verwachten is.14

Geconcludeerd kan worden dat artikel 6:248 lid 2 BW analoog kan worden toegepast op procesovereenkomsten. Dit geldt ook voor overeenkomsten die beogen onzekerheid of geschil over procesrechtelijke kwesties te voorkomen.