X.6.1 Inleiding

982. Belang van overgang van zekerheidsrechten. In geval van de cessie van door afhankelijke zekerheidsrechten gesecureerde vorderingen, verkrijgt de cessionaris van rechtswege ook deze zekerheidsrechten (art. 6:142 lid 1 BW). Bij financiële transacties zoals securitisations en covered bonds is het over het algemeen ook van groot belang dat de cessionaris (het SPV) gerechtigd wordt tot de zekerheidsrechten, zoals pand- en hypotheekrechten en rechten uit borgtocht.1 Dit is niet alleen in het belang van de financier/cessionaris, maar ook in dat van de gefinancierde/cedent. Indien de financier/cessionaris aanspraak kan maken op de aan de vorderingen verbonden zekerheidsrechten, zal hij in de regel bereid zijn om een hoger bedrag aan financiering te verstrekken (i.e. een hogere koopprijs) dan in geval van de cessie van niet gesecureerde vorderingen. De aanwezigheid van solide zekerheden vermindert immers het aan de vorderingen verbonden kredietrisico. De zekerheidsrechten vergroten de waarde en verbeteren de liquiditeit van de vorderingen.

In geval van securitisation en covered bonds zal het in het bijzonder vanwege de aan de ABS en de covered bonds toe te kennen rating van groot belang zijn, dat vast komt te staan dat het SPV en/of de security trustee, indien nodig, de aan de geëffectiseerde vorderingen verbonden zekerheidsrechten kunnen uitoefenen, zonder dat zij afhankelijk zijn van de medewerking van de (curator van de) originator. Dit zal een belangrijk aandachtspunt van de rating agencies zijn bij hun kredietbeoordeling. Vooral in geval van de securitisation van door bank- of krediethypotheken gesecureerde vorderingen en covered bonds rijst de vraag of het SPV aanspraak kan maken op de zekerheid en welke waarde deze zekerheid voor het SPV heeft.

983. Plan van behandeling. Niet alle vormen van zekerheidsrechten hebben als nevenrechten te gelden en met betrekking tot bepaalde zekerheidsrechten is naar huidig recht niet duidelijk of het nevenrechten zijn. In het hiernavolgende zal met betrekking tot een aantal rechten dat in de praktijk als zekerheidsrechten functioneert, de vraag worden gesteld of zij als nevenrechten kunnen worden aangemerkt. Aan de orde komen: verhaalsrechten en zekerheidseigendom (§ 6.2); hoofdelijke aansprakelijkstellingen en “403”- verklaringen (§ 6.3); bankgaranties (§ 6.4) en diverse zekerheidsbedingen (§ 6.5).

In § 7 resp. § 8 zal afzonderlijk aandacht worden geschonken aan kredietverzekeringen en de schuldeisersbegunstiging bij leningen met een levensverzekering. De overgang van zogeheten bank- en kredietzekerheden komt aan de orde in hoofdstuk XI.