X.6.3 Hoofdelijkheidsverklaringen; ‘403’-verklaringen

985. Geen nevenrecht; wel analoge toepassing van art. 6:142 BW? De rechten van een schuldeiser ter zake van een hoofdelijke aansprakelijkheidstelling – niet zijnde een borgtocht – kunnen niet als nevenrechten of afhenkelijke rechten worden aangemerkt.1 De kwalificatie ‘nevenrecht’ of ‘afhankelijk recht’ veronderstelt het bestaan van een hoofdvordering waaraan het nevenrecht of afhankelijk recht is verbonden. Hoewel dit feitelijk wel het geval kan zijn, valt er in juridische zin bij de eenvoudige hoofdelijkheid in beginsel geen hoofdvordering te onderscheiden.2 Hoewel de voldoening door de ene schuldenaar de andere schuldenaar bevrijdt, zijn de hoofdelijke verbintenissen zelfstandige verbintenissen die aan elkaar zijn nevengeschikt. De lotgevallen van een hoofdelijke vordering zijn over het algemeen niet van invloed op het bestaan van de andere hoofdelijke vorderingen.3

Niettemin meen ik dat er veel voor valt te zeggen dat bij een cessie van een van de hoofdelijke vorderingen de overige hoofdelijke vorderingen van rechtswege overgaan op de cessionaris (of in geval van verpanding: van rechtswege met pandrecht worden bezwaard),4 ook als uit de akte niet duidelijk blijkt dat ook deze vorderingen zijn overgedragen. 5Een vordering geeft recht op een door de schuldenaar te verrichten prestatie. In geval van hoofdelijke verbondenheid is dezelfde prestatie door twee of meer schuldenaren voor het geheel verschuldigd (zie art. 6:6 en 7 BW). De hoofdelijkheid dient ter versterking van de aanspraken van de schuldeiser op de verschuldigde prestatie; zij vervult een zekerheidsfunctie. Tenzij anders is overeengekomen, mag worden aangenomen dat de cessionaris van een hoofdelijke vordering geheel in de rechtspositie van de cedent wil treden en ook de andere hoofdelijke vorderingen wil verkrijgen; de cessionaris zal immers de verschuldigde prestatie willen ontvangen, waarbij het voor hem in de regel niet van belang is welke schuldenaar de prestatie verricht. Zolang niet duidelijk van het tegendeel blijkt, ligt het niet in de rede om aan te nemen dat de cessionaris er mee instemt dat de cedent bevoegd blijft om de prestatie van een van de andere hoofdelijk verbonden schuldenaren te vorderen. Het gevolg van de betaling aan de cedent zou immers zijn dat de cessionaris zijn vordering op de schuldenaar verliest. De cedent zou daarentegen als het ware twee keer betaling ontvangen: een tegenprestatie van de cessionaris ter zake van de cessie van de vordering (bijvoorbeeld een koopprijs) en daarnaast nog de betaling van de hoofdelijk verbonden schuldenaar. Het is zelfs niet uitgesloten dat de cedent en de schuldenaar samenspannen. Dit valt naar mijn mening moeilijk te rechtvaardigen, ook indien de cessionaris op de hoogte was of had kunnen zijn van het bestaan van de hoofdelijkheid.6 Weliswaar heeft de cessionaris, naar mag worden aangenomen, een vordering op de cedent tot afdracht van het geïnde,7 maar in geval van insolventie van de cedent valt nog maar te bezien of hij deze voldaan krijgt. Ook het feit dat de cessionaris de hier beschreven gevolgen had kunnen voorkomen door bij de omschrijving in de cessie-akte van de te cederen vorderingen rekening te houden met het mogelijke bestaan van een hoofdelijke verbondenheid, zodat ook de hoofdelijke vorderingen in de cessie zouden zijn begrepen, biedt mijns inziens geen rechtvaardiging.8

De hier beschreven onbillijke gevolgen kunnen allereerst worden tegengegaan door te aanvaarden dat een redelijke uitleg van de cessie-akte in beginsel met zich brengt dat alle hoofdelijke vorderingen in de cessie zijn begrepen, ook al wijzen de bewoordingen van de akte daar niet op, tenzij uit de omstandigheden van het geval duidelijk blijkt van een andere partijbedoeling.9

Daarnaast is het verdedigbaar om als regel te aanvaarden dat in geval van de cessie van een hoofdelijke vordering de overige hoofdelijke vorderingen van rechtswege overgaan op de cessionaris, tenzij cedent en cessionaris anders zijn overeengekomen.10 In deze benadering hoeft voor de overgang van de hoofdelijke vorderingen niet mede een beroep te worden gedaan op uitleg van de cessie-akte. Evenals in geval van de overgang van nevenrechten, is de rechtvaardiging voor een automatische overgang gelegen in (i) de nauwe band tussen de hoofdelijke vorderingen, die tot uitdrukking komt in het feit dat de vorderingen recht geven op dezelfde prestatie, (ii) het gegeven dat de cessionaris gerechtigd is tot deze prestatie en (iii) het gegeven dat de cedent na de cessie in de regel geen belang meer bij de prestatie heeft. Een grondslag voor de regel zou men kunnen vinden in een analoge toepassing van art. 6:142 BW.11Dat de hier beschreven wijze van verkrijging van een vordering niet met zoveel woorden in de wet is neergelegd (vgl. art. 3:80 lid 3 BW), hoeft naar mijn mening dan ook geen bezwaar te zijn, aangezien de regel goed is in te passen in het stelsel van de wet en aansluit bij in de wet geregelde gevallen (vgl. art. 6:142 en 251 BW).

Eenzelfde regel kan worden aanvaard voor de verpanding van een hoofdelijke vordering.

986. ‘403’-verklaringen. Art. 2:403 lid 1 BW bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening onder voorwaarden niet overeenkomstig titel 2.9 BW behoeft in te richten. Een van deze voorwaarden is dat een andere rechtspersoon, die aan een aantal vereisten voldoet12 en in wiens jaarrekening d gegevens zijn geconsolideerd (de ‘moedermaatschappij’), schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon (de ‘dochtermaatschappij’) voortvloeiende schulden.13 De hier bedoelde hoofdelijke aansprakelijkstelling wordt een ‘403’-verklaring genoemd en dient bij het handelsregister te worden gedeponeerd.

Een ‘403’-verklaring betreft over het algemeen een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling14 waaruit voor een schuldeiser een vordering op de moeder ontstaat, zodra de schuldeiser een vordering op de dochter verkrijgt. De vraag rijst of in geval van cessie van de vordering op de dochter de cessionaris ook aanspraak kan maken op de rechten uit de ‘403’-verklaring.

Een schuldeiser kan jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403 BW, maar enkel aan de door deze gedeponeerde verklaring. Wat een ‘403’-verklaring in een concreet geval inhoudt, moet volgens de Hoge Raad blijkens zijn beschikking inzake Akzo Nobel/ING worden vastgesteld door uitleg daarvan.15 Daarbij zou volgens de Hoge Raad vooral moeten worden gelet op de aard van de ‘403’-verklaring, zijnde een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Bij de uitleg kan echter ook de strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de hiervoor vermelde wettelijke context, een rol spelen.

Uit de beschikking volgt dat een ‘403’-verklaring als hiervoor beschreven niet als een borgtocht kan worden aangemerkt en evenmin als een daarmee vergelijkbare rechtsfiguur. Volgens de Hoge Raad zou de ‘403’- verklaring in het voorliggende geval slechts een hoofdelijke aansprakelijkstelling inhouden. Een dergelijke eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid zou niet een afhankelijk recht in het leven roepen.16

De vraag kan worden gesteld of het oordeel van de Hoge Raad niet te stellig is.17 Dat in de verklaring de term ‘borgstellen’ niet wordt gebruikt, behoeft niet beslissend te zijn. Tenzij duidelijk van een andere bedoeling blijkt, is mijns inziens een redelijke uitleg van een ‘403’-verklaring dat (i) een schuldeiser enkel een aanspraak heeft onder de ‘403’-verklaring, indien hij ten tijde van het inroepen van de ‘403’-verklaring ook een vordering op de dochter heeft1819 en dat (ii) de moedermaatschappij enkel subsidiair gebonden is, dat wil zeggen dat zij eerst kan worden aangesproken, indien de dochter in gebreke blijft.20 Het accessoire en subsidiaire karakter van de ‘403’-verklaring wijst in de richting van borgtocht of een daarmee op een lijn te stellen rechtsfiguur. Het feit dat borgtocht blijkens haar wettelijke definitie een meerzijdige rechtshandeling is,21 terwijl een ‘403’-verklaring een eenzijdige rechtshandeling is, hoeft aan de kwalificatie ‘borgtocht’ niet af te doen. Ook in de opvatting dat een ‘403’-verklaring een eenvoudige hoofdelijke aansprakelijkheid betreft (en niet een borgtocht), zou bij het ontbreken van het bepaalde in art. 2:403 BW het uitgangspunt zijn dat deze gebaseerd moet zijn op een meerzijdige rechtshandeling (overeenkomst) tussen de moedermaatschappij en de schuldeiser. Art. 2:403 BW gaat echter uit van de mogelijkheid de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij te vestigen door een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling. Indien men een ‘403’- verklaring zou beschouwen als een borgtocht, kan hetzelfde worden aangenomen: de wet maakt het mogelijk de borgtocht, in afwijking van het normaaltype, te baseren op een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling. Daarbij moet worden bedacht dat ook borgtocht een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid is.22 Het bepaalde in art. 2:403 BW hoeft dus niet aan de kwalificatie ‘borgtocht’ in de weg te staan. De kwalificatie van een ‘403’- verklaring als borgtocht is ten slotte ook in overeenstemming met de regel dat, ongeacht de bewoordingen van de hoofdelijke aansprakelijkstelling, van borgtocht sprake is (en niet van een eenvoudige hoofdelijkheid), indien de hoofdelijke schuldenaar zich tegenover de schuldeiser presenteert als iemand die slechts zekerheid wil stellen en in de verhouding tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is.23 Echter, uitgaande van de opvatting dat een ‘403’-verklaring een eenvoudige hoofdelijke aansprakelijkheid vestigt, is het oordeel van de Hoge Raad dat er geen sprake kan zijn van een afhankelijk recht juist.24 Een afhankelijk recht heeft als doel en inhoud om het hoofdrecht waaraan het is verbonden ten nutte te zijn wat betreft het gebruik, het genot of de uitoefening.25 Bij borgtocht is dat het geval: de borg verbindt zich immers om de verbintenis van de hoofdschuldenaar na te komen.26 In geval van eenvoudige passieve hoofdelijkheid ontbreekt in juridisch opzicht een dergelijk “dienend” karakter. Zoals hiervoor is gebleken, zijn hoofdelijke vorderingen nevengeschikt aan elkaar. Onder de ‘403’-verklaring neemt de moedermaatschappij een eigen verbintenis op zich waaronder echter dezelfde prestatie verschuldigd is als de prestatie die de dochter moet verrichten.27

Uit het voorgaande volgt dat ook de kwalificatie ‘nevenrecht’ in beginsel zou moeten worden verworpen. Op elke hoofdelijke schuldenaar rust immers een eigen, zelfstandige verbintenis tot het verrichten van ‘dezelfde prestatie’. Niettemin meen ik dat het goed verdedigbaar is om de vordering uit een ‘403’-verklaring als een nevenrecht aan te merken van de vordering op de dochtermaatschappij.28 De kwalificatie van een ‘403’- verklaring als een eenvoudige hoofdelijkheid doet namelijk niet af aan het hiervoor vermelde “accessoire”29 en subsidiaire karakter van de verklaring. 30 Hieruit blijkt een dusdanig nauwe verbondenheid met de vordering op de dochter dat het gerechtvaardigd is om de aanspraak uit de ‘403’-verklaring als een nevenrecht te beschouwen.

Ook indien men de kwalificatie ‘nevenrecht’ van de hand wijst, is het nog verdedigbaar, op grond van de hiervoor vermelde argumenten,31 dat het bepaalde in art. 6:142 lid 1 BW voor analoge toepassing in aanmerking komt op de cessie van een door een ‘403’-verklaring gedekte vordering.

Tot slot kan nog worden betoogd dat een redelijke uitleg van een ‘403’-verklaring met zich brengt, dat een cessionaris van een vordering op de dochtermaatschappij een direct beroep toekomt op de ‘403’-verklaring, omdat hij als gevolg van de cessie schuldeiser van de dochter is geworden.32 Voor deze uitleg pleit dat de ‘403’-verklaring een ongerichte rechtshandeling is. Zij strekt geheel in het algemeen ten gunste van ‘de schuldeisers’ van de dochter ter zake van schulden uit rechtshandelingen, dus ook ten gunste van schuldeisers die hun vordering door cessie hebben verkregen. De vraag of een ‘403’-verklaring een nevenrecht is, lijkt daarmee vooral van belang voor de verpanding van een door een ‘403’-verklaring gedekte vordering.33

Wil men meer zekerheid, dan verdient het aanbeveling de rechten van de cedent uit de ‘403’-verklaring afzonderlijk aan de cessionaris over te dragen.