HR, 05-10-2018, nr. 17/00373
17/00373, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
05-10-2018
- Zaaknummer
17/00373
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2018:1850, Uitspraak, Hoge Raad, 05‑10‑2018; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2016:10241, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
Beroepschrift, Hoge Raad, 05‑10‑2018
- Vindplaatsen
V-N 2018/53.20 met annotatie van Redactie
NLF 2018/2224 met annotatie van Ludwijn Jaeger
BNB 2018/207 met annotatie van E.B. PECHLER
FED 2019/6 met annotatie van E. POELMANN
NTFR 2018/2374 met annotatie van Mr. K.M.G. Demandt
Uitspraak 05‑10‑2018
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Artt. 8:31, 8:42, lid 1, en 8:63, lid 3, Awb; art. 27e AWR. Belanghebbende niet geschaad door late overlegging strafdossier nu zij daarover reeds beschikte. Ook bij verzoek aan de rechter tot het oproepen van getuigen dient te worden gespecificeerd waarover de getuigen kunnen verklaren. Onbegrijpelijk oordeel over omkering en verzwaring bewijslast.
Partij(en)
5 oktober 2018
nr. 17/00373
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X] Holding B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2016, nrs. 14/00956 tot en met 14/00964, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nrs. AWB 13/862 tot en met AWB 13/866 en AWB 13/2931 tot en met AWB 13/2934) betreffende de aan belanghebbende voor de jaren 2000 tot en met 2004 opgelegde (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door M. Hendriks en J. Berns, advocaten te Nijmegen.
2. Beoordeling van de middelen
2.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1.
Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarvan haar dochtervennootschap [B] B.V. (hierna: de dochtervennootschap) deel uitmaakt. Enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende is [A] (hierna: de DGA).
2.1.2.
De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende en de dochtervennootschap in de onderhavige jaren (2000-2004) omvatten onder meer het verkopen van reizen naar Venezuela. Voor de organisatie van deze reizen werd gebruik gemaakt van de diensten van [C] C.A. (hierna: [C]). [C] werd vertegenwoordigd door [D] (hierna: [D]).
2.1.3.
In 2006 is de Inspecteur een controle-onderzoek gestart bij belanghebbende, de dochtervennootschap en de DGA (hierna: het controle-onderzoek). Naar aanleiding van dit onderzoek is de FIOD-ECD in 2008 een strafrechtelijk onderzoek begonnen tegen belanghebbende, de dochtervennootschap en de DGA (hierna: het FIOD-onderzoek). Van het controle-onderzoek is geen rapport opgemaakt.
Uit voormelde onderzoeken is gebleken dat in de jaren 2000 en 2001 in de administratie van belanghebbende in totaal acht facturen zijn opgenomen betreffende “Handling fee en transportkosten [C]”. Het gaat daarbij steeds om een vast bedrag van USD 17.500 per vlucht, en om een totaal van, omgerekend, ruim € 2.000.000 per jaar. Deze facturen (hierna: de vluchtfacturen) zijn blijkens haar administratie aanvankelijk niet door belanghebbende betaald, maar de daarop vermelde bedragen zijn bijgeschreven op een (bestaande) schuld van belanghebbende aan [C].
Uit de hiervoor genoemde onderzoeken is voorts gebleken dat [D] op zijn naam een bankrekening bij de Rabobank heeft geopend en dat uitsluitend de DGA gemachtigd was voor deze rekening (hierna: de bankrekening).
2.1.4.
In het van het FIOD-onderzoek opgemaakte overzichtsproces-verbaal (hierna: het OPV) wordt het vermoeden uitgesproken dat de vluchtfacturen vals zijn en dat de DGA met behulp van de vluchtfacturen gelden heeft onttrokken aan belanghebbende en/of de dochtervennootschap en deze gelden via de bankrekening uiteindelijk heeft gestort op een op zijn naam gestelde en in Luxemburg aangehouden bankrekening.
2.1.5.
De strafkamer van de Rechtbank Gelderland heeft bewezen geacht dat in de administratie van belanghebbende acht valse facturen (de vluchtfacturen) werden opgenomen en dat de DGA daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. De strafkamer van de Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat uit het FIOD-onderzoek is gebleken dat de met deze valse facturen gemoeide bedragen ten onrechte werden bijgeschreven op een schuld van belanghebbende aan [C]. De strafkamer van de Rechtbank heeft verder bewezen geacht dat de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2001, 2002 en 2003 onjuist door belanghebbende zijn gedaan en dat de DGA ook daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.
2.1.6.
De onderhavige (navorderings)aanslagen zijn opgelegd op grond van de uitkomsten van het controle-onderzoek en het FIOD-onderzoek. De correcties van de eerder vastgestelde belastbare winst respectievelijk de aangegeven belastbare winst zijn door de Inspecteur voor elk jaar gespecificeerd, toegelicht en aangekondigd in afzonderlijke brieven (hierna: de correctiebrieven). Voor de jaren 2000 en 2001 is de belastbare winst verhoogd met onder meer de bedragen van de vluchtfacturen (€ 2.300.924 voor 2000 en € 2.049.532 voor 2001). Voor het jaar 2004 is de belastbare winst verhoogd met correcties van in totaal € 2.034.495, waaronder een correctie “Schulden [C]” ten bedrage van € 1.815.121.
2.1.7.
Belanghebbende heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat het op het FIOD-onderzoek betrekking hebbende strafdossier (hierna: het strafdossier) een op de zaak betrekking hebbend stuk is en dat de Inspecteur dit stuk over had moeten leggen. Tijdens het eerste onderzoek ter zitting heeft belanghebbende betoogd dat het aan het Hof is te bepalen welke gevolgen moeten worden verbonden aan het feit dat de Inspecteur dit heeft nagelaten en dat de Inspecteur niet meer in de gelegenheid zou moeten worden gesteld het strafdossier over te leggen. Het Hof heeft daarop het onderzoek ter zitting geschorst en de Inspecteur in de gelegenheid gesteld het strafdossier over te leggen, aan welk verzoek de Inspecteur bij brief van 14 maart 2016 gevolg heeft gegeven.
2.2.1.
Zowel voorafgaand aan als tijdens het tweede onderzoek ter zitting heeft belanghebbende het Hof verzocht twee getuigen op te roepen. Aan dit verzoek heeft het Hof geen gevolg gegeven.
2.2.2.
Het Hof heeft geen gevolgen verbonden aan het feit dat de Inspecteur het strafdossier pas bij brief van 14 maart 2016 heeft overgelegd. Het Hof heeft daartoe geoordeeld dat belanghebbende door de late inbreng niet is benadeeld in haar stellingname tegen de (navorderings)aanslagen, aangezien zij zelf steeds over het strafdossier heeft beschikt.
2.2.3.
Met betrekking tot de (navorderings)aanslagen over de jaren 2000, 2001 en 2004 heeft het Hof op grond van de in het OPV beschreven bevindingen uit het FIOD-onderzoek, de strafrechtelijke veroordeling van de DGA en een door de DGA tegenover het Hof afgelegde schriftelijke verklaring over de wijze van factureren door [C] aan belanghebbende, aannemelijk geoordeeld dat de vluchtfacturen valselijk zijn opgemaakt. Door de vluchtfacturen en de daaruit voortvloeiende schulden op te nemen in haar administratie en daarop de aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de hiervoor genoemde jaren te baseren, heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel voor die jaren niet de vereiste aangifte gedaan. Het Hof heeft hieraan het gevolg verbonden dat op grond van artikel 27e, lid 1, AWR op belanghebbende de last rust te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de jaren 2000, 2001 en 2004 onjuist zijn. Het Hof heeft belanghebbende in dat bewijs niet geslaagd geacht.
2.2.4.
Met betrekking tot de jaren 2002 en 2003 heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur de correcties van de belastbare winst in redelijkheid heeft kunnen baseren op de gegevens die zijn gebleken uit het controle-onderzoek en het FIOD-onderzoek. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat voor zover de correcties door belanghebbende (meer) genoten winst betreffen, de bewijslast op de Inspecteur rust en dat het Hof niet twijfelt aan de juistheid van hetgeen de Inspecteur omtrent die correcties heeft gesteld in de correctiebrieven. Voor zover de correcties zien op aftrekbare kosten heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur die aftrekposten gemotiveerd heeft bestreden en dat belanghebbende daartegenover niet aannemelijk heeft gemaakt dat de correcties ten onrechte zijn aangebracht.
2.3.1.
Middel I richt zich, met onder meer een beroep op het arrest van het EHRM van 15 maart 2016, no. 39966/09, Gillissen, ECLI:CE:ECHR:2016:0315JUD003996609, tegen het hiervoor in 2.2.1 vermelde oordeel van het Hof.
2.3.2.
Indien, zoals in het onderhavige geval, een partij de rechter verzoekt getuigen op te roepen op de voet van artikel 8:63, lid 3, Awb, staat het de rechter vrij alleen dan (zelf) een getuige op te roepen indien hem dit in het kader van de op hem rustende taak zinvol voorkomt (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/05526, ECLI:NL:HR:2014:1194). Ook in een dergelijk geval zal van de partij die het verzoek doet in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen het door middel van de getuige(n) te leveren bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen (vgl. HR 10 oktober 2014, nr. 13/05775, ECLI:NL:HR:2014:2924).
2.3.3.
Het Hof heeft aan de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van getuigen kennelijk onder meer ten grondslag gelegd dat het verzoek niet was gespecificeerd. Met dit oordeel heeft het Hof het hiervoor in 2.3.2 overwogene niet miskend. Het hiervoor in 2.3.1 vermelde arrest van het EHRM brengt niet mee dat de rechter gehouden is tegemoet te komen aan een verzoek om getuigen op te roepen of die getuigen uit eigen beweging op te roepen indien een dergelijke specificatie ontbreekt (vgl. ABRvS 11 april 2018, nr. 201703978/1/A2, ECLI:NL:RVS:2018:1200). Voormeld oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onbegrijpelijk. Aangezien dat oordeel ’s Hofs afwijzing van het verzoek getuigen op te roepen zelfstandig draagt, faalt middel I.
2.4.
Middel II richt zich tegen het hiervoor in 2.2.2 vermelde oordeel van het Hof.
Bij dat oordeel is het Hof kennelijk, in navolging van partijen, ervan uitgegaan dat het strafdossier een op de zaak betrekking hebbend stuk is. Dit uitgangspunt wordt in cassatie niet bestreden. Hiervan uitgaande heeft het Hof terecht erop toegezien dat het strafdossier (alsnog) werd overgelegd (zie HR 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182). Voor zover het middel anders betoogt, faalt het.
’s Hofs oordeel dat geen gevolgen worden verbonden aan de late overlegging van het strafdossier omdat belanghebbende daardoor niet is geschaad in haar stellingname tegen de (navorderings)aanslagen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie HR 17 augustus 2018, nr. 17/00879, ECLI:NL:HR:2018:1319, rechtsoverweging 2.2). Het oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onbegrijpelijk. Middel II faalt daarom ook voor het overige.
2.5.1.
De middelen III tot en met VI richten zich tegen de hiervoor in 2.2.3 en 2.2.4 weergegeven oordelen van het Hof. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.5.2.
Voor zover de middelen berusten op de veronderstelling dat het Hof zijn hiervoor in 2.2.4 vermelde oordelen heeft gebaseerd op de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast, falen zij aangezien de middelen in zoverre berusten op een verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak.
2.5.3.
Middel III slaagt voor zover het is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat belanghebbende voor het jaar 2004 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. De hiervoor in 2.2.3 weergegeven motivering van dat oordeel is daartoe ontoereikend. Die motivering is gebaseerd op de overweging dat de vluchtfacturen valselijk zijn opgemaakt. Echter, niets is vastgesteld omtrent een verband tussen die facturen en de correcties voor het jaar 2004.
Het vorenstaande brengt mee dat de middelen IV, V en VI, voor zover zij betrekking hebben op het jaar 2004, geen behandeling behoeven.
2.5.4.
De middelen III tot en met VI kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
2.6.
Gelet op het hiervoor in 2.5.3 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de aanslag voor het jaar 2004, waarbij in de eerste plaats moet worden onderzocht of voor dat jaar de vereiste aangifte is gedaan.
3. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover daarbij de uitspraak van de Rechtbank betreffende de voor het jaar 2004 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting is bevestigd,
verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 501, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2004 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2018.
Beroepschrift 05‑10‑2018
Hoge Raad der Nederlanden
Afdeling Belastingzaken
Kenmerk: F 17/00373
MOTIVERING BEROEP IN CASSATIE
van:
[X] Holding BV te [Z]
in verband met:
de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2016, met nummers 14/00956 tot en met 14/00964
omtrent:
de opgelegde (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 t/m 2004
Mijnheer de President, Edelhoogachtbaar College,
Namens [x] holding bv (hierna: belanghebbende) is beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2016, nummers 14/00956 tot en met 14/00964, in afschrift aan partijen verzonden op dezelfde datum.
Bij brief van 1 februari 2017 heeft uw Raad belanghebbende in de gelegenheid gesteld om de gronden van het beroep aan te vullen. Van die gelegenheid maakt belanghebbende thans gebruik.
Ter motivering van het beroep stelt belanghebbende de hierna volgende cassatiemiddelen voor. Zoals ook uit de stukken blijkt hangt de onderhavige zaak samen met die bij uw Raad bekend onder nummer F 17/00374.
Vooraf
Belanghebbende heeft met grote teleurstelling kennis genomen van de uitspraak van het Hof. Uiteraard is zij teleurgesteld in de uitkomst. Dat is normaal voor de verliezende partij. In cassatie kan worden getracht alsnog het gelijk te verkrijgen, zo nodig via een verwijzing.
De teleurstelling van belanghebbende is evenwel extra groot, omdat zij de uitspraak van het Hof in algemene zin onder de maat vindt. Wij denken dat belanghebbende met recht kan stellen dat de uitspraak bijzonder karig gemotiveerd is. Veel te karig. Bij meerdere overwegingen is het gissen naar de precieze gedachtegang van het Hof. De zoektocht naar een eenduidige interpretatie van 's Hofs gedachtegangen wordt extra bemoeilijkt omdat de uitspraak diverse innerlijke tegenstrijdigheden bevat en machtswoorden. Voorts blijven sommige zaken in het luchtledige hangen. Zo is het onduidelijk of voor alle jaren in geschil de bewijslast moet worden omgekeerd en blijft hangen wie nu de bewijslast heeft voor de aftrek van de vluchtfacturen en op welke aftrek volgens het Hof (uiteindelijk) niet is toegestaan.
Zodoende is het belanghebbende beslist niet duidelijk geworden op welke gronden en argumenten zij in het ongelijk is gesteld. De uitspraak geeft geen en onvoldoende (eenduidige) uitleg en inzicht. Dat maakt dat belanghebbende tevens wordt belet in het bestrijden van de uitspraak in cassatie. Last but not least wordt belanghebbende met de uitspraak bemoeilijkt in de lopende strafprocedure van haar directeur, [A]. Het is niet denkbeeldig dat de strafrechter in het lopende hoger beroep acht zal slaan op de einduitkomst in de onderhavige procedure. Dat klemt en belemmert [A] in zijn strafrechtelijk verweer als hij niet in staat is uit te leggen op welke gronden het Hof tot zijn beslissing is gekomen en zodoende niet in staat is dit zo nodig te weerleggen.
Verder steekt het belanghebbende dat zij jarenlang heeft moeten trachten de inspecteur het FIOD-rapport te laten inbrengen als gedingstuk. Op grond van artikel 8:42 Awb is de inspecteur daartoe immers verplicht, te meer omdat deze ook de bewijslast heeft voor diverse stellingen. Zie ook middel II. Van de inspecteur mag verwacht worden dat hij zijn correcties onderbouwt anders dan via de enkele verwijzing naar een niet ondertekende samenvatting van het rapport (het OPV). Dat geeft belanghebbende de kans zich daartegen te verweren, hetgeen hij uiteindelijk voor het Hof heeft gedaan. Het is voor belanghebbende buitengewoon teleurstellend te moeten ervaren dat het Hof kennelijk niets heeft gedaan met dat verweer:
Om met de woorden van belanghebbende te spreken, het Hof heeft het OPV voor zoete koek geslikt en niet eens de moeite willen nemen dit kritisch te beoordelen op basis van belanghebbendes argumenten. Als eenmaal de toon is gezet door een overheidsinstantie is het vechten tegen de bierkaai, zo is in ieder geval haar ervaring.
Middel I
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder de artikelen 8:60 Awb en 8:63Awb en/of artikel 8:69 Awb en/of 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof onder 4.2 e.v. heeft geoordeeld dat het verzoek van belanghebbende om getuigen oproepen en te horen moet worden afgewezen zulks ten onrechte nu het verzoek in overeenstemming met de daarvoor geldende (wettelijke) criteria is gedaan, niet in geschil is dat de getuigen van belang zijn en 's Hofs ongevraagde oordeel dat het verder aanhouden van de behandeling in strijd zou komen met de behoorlijke procesorde en ook overigens rechtspraak van het EHRM hierin geen verandering brengt, onbegrijpelijk is gemotiveerd.
Het is niet in geschil dat het verzoek tot horen van de getuigen, tijdig is geschied. Dat wil zeggen binnen de daarvoor geldende wettelijke termijnen. Evenmin is in geschil dat het voorafgaand aan de mondelinge behandeling per fax aan het Hof verzoeken tot het oproepen van de getuigen, voldoet aan de vereisten van artikel 8:33 Awb. Voorts is niet in geschil dat de getuigen — bij gebrek aan enige betwisting door de Inspecteur of nadere vragen van het Hof — relevant kunnen verklaren en dus van belang zijn. Dat het volgens het Hof noodzakelijk noch zinvol ([…]) was om de getuigen op te roepen, is innerlijk tegenstrijdig en om die reden reeds onbegrijpelijk.
Ten slotte is niet in geschil dat namens belanghebbende het verzoek tot het horen en het oproepen van de getuigen gemotiveerd is herhaald ter zitting en dat belanghebbende mede bij gebrek aan adresgegevens, niet bij machte was de getuigen zelf mee te nemen naar de zitting. Het lijkt er derhalve op dat het Hof enkel en alleen niet is overgegaan tot het oproepen van de getuigen met de overweging dat de behoorlijke procesorde daarmee in geding zou komen. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt overigens niet dat de Inspecteur over een eventuele schending van de goede procesorde geklaagd heeft. Het was derhalve geen punt van geschil. De regels van procesorde zijn bedoeld voor (te beschermen belangen) van procespartijen. Dat het Hof concludeert tot een mogelijke strijdigheid met de behoorlijke procesorde, is ook daarom onbegrijpelijk. Bovendien is het Hof hiermee buiten de rechtsstrijd getreden. Juist het niet oproepen van getuigen is volgens belanghebbende in strijd met een goede procesorde. Wij verwijzen naar het hierna volgende en naar de tekst bij het volgende middel.
Dat de inspecteur nimmer geklaagd heeft over de goede procesorde, komt belanghebbende juist voor. Blijkens de processtukken is van de zijde van belanghebbende van het begin af aan gesteld dat de inspecteur in strijd handelde met artikel 8:42 Awb door te volstaan met de inbreng van een niet ondertekend overzichtsproces-verbaal van de FIOD maar het achterliggende strafdossier — nota bene bij de Rechtbank wet fysiek mee te nemen naar de zitting — maar bij herhaling niet te willen overleggen. Dit standpunt heeft belanghebbende zowel in eerste aanleg als bij het Hof ingenomen.
Het Hof heeft belanghebbende hierin aanvankelijk gesteund door de inspecteur te verzoeken, het strafdossier alsnog in te brengen. Dat het gehele strafdossier een op de zaak betrekking hebbend stuk vormde, was daarmee een gegeven. Dat enkel en alleen door toedoen van de inspecteur pas na circa 8 jaar(!) een compleet procesdossier voorhanden was, evenzeer. Onder die omstandigheden zou het niet hebben gepast dat de inspecteur zou gaan klagen over strijdigheid met de procesorde als naar aanleiding van de het alsnog inbrengen van de gevraagde stukken belanghebbende, getuigen wenst te horen. Als al geconcludeerd zou kunnen worden dat het verzoek tot oproeping van de getuigen laat is geschied door belanghebbende en daarmee spanning optrad met de goede procesorde — quod non — heeft niet belanghebbende maar de inspecteur dit lange tijdsverloop veroorzaakt. Het geeft geen pas het lange tijdsverloop ten nadele van belanghebbende Uk te leggen. 's Hofs oordeel is onbegrijpelijk.
Ten slotte overweegt het Hof dat ook het arrest van het EHRM van 15 maart 2016, nr. 39966 (Gillissen) geen reden is om de getuigen op te roepen. Belanghebbende heeft ter zitting gemotiveerd gesteld dat hij niet in staat was genoemde getuigen mee te nemen. Zo was van de eerste getuige bekend dat hij die dag was verhinderd. En van de tweede getuige ontbrak ieder spoor. Belanghebbende had en heeft geen enkel gegeven dat zou kunnen leiden tot de woon- of verblijfplaats van die getuige. Daarmee staat buiten kijf dat de twee getuigen niet liggen binnen het domein van belanghebbende. Het arrest Gillissen verplicht de rechter om in elk geval onder die omstandigheden, zelf de getuigen op te roepen. Dat het Hof overweegt dat in de onderhavige procedures geen boeten aan de orde zijn en artikel 6 EVRM in belastingzaken niet kan worden ingeroepen, is onjuist. Het is immers vaste jurisprudentie van uw Raad dat juist aansluiting kan (of moet) worden gezocht bij de jurisprudentie van het EHRM als het gaat om rechtsbeginselen die los van art. 6 EVRM evenzeer gelden binnen de Nederlandse rechtsorde (vergelijk HR 10 juni 2011, nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/5113, NTFR 2011/1366, NTFR 2011/1367, NTFR 2011/1368). Het door het EHRM in het arrest Gillissen toegepaste rechtsbeginsel van equality of arms geldt evenzeer binnen de Nederlandse rechtsorde, los van artikel 6 EVRM. Anders dan het Hof heeft overwogen zal het arrest Gillissen daarom weldegelijk als maatstaf moeten worden genomen als het gaat om het oproepen en horen van getuigen in fiscale procedures.
Middel II
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 8:42 Awb en/of artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof onder 4.4 e.v. heeft geoordeeld dat belanghebbende door de late inbreng van het strafdossier door de Inspecteur in zijn stellingname tegen de opgelegde aanslagen, niet is benadeeld zulks onbegrijpelijk gemotiveerd nu de verplichting van artikel 8:42 Awb zich enkel richt tot de Inspecteur en belanghebbende door een gebrek aan onderbouwing door de Inspecteur van zijn standpunt, niet in staat is geweest tijdig tegenbewijs te leveren.
Dit middel moet mede in samenhang worden gezien met middel I. Belanghebbende herhaalt dat het Hof belanghebbende aanvankelijk heeft bevestigd in zijn standpunt dat de Inspecteur ten onrechte het gehele strafdossier niet heeft ingebracht en daarmee artikel 8:42 Awb heeft geschonden.
Dat het strafdossier reeds in handen zou zijn van belanghebbende is irrelevant voor artikel 8:42 Awb. Het ontslaat de Inspecteur geenszins van zijn wettelijke verplichting tot inbreng van alle op de zaak betrekking hebbende stukken.
In pleidooi van 21 juni 2016, wordt namens belanghebbende het volgende gesteld:
‘In de reeds ingebrachte stukken hebben wij uitvoerig stil gestaan bij de bewijslastverdeling zoals deze naar onze mening in de onderhavige zaken aan de orde zou moeten zijn. Wij gaan dat niet herhalen. Wel verzoeken wij uw Hof — wellicht ten overvloede — onze brief van 12 april 2016 tot de gedingstukken te rekenen.
In deze brief hebben wij betoogd dat het aan de inspecteur is te onderbouwen hoe hij op basis van het strafrechtelijk dossier in de onderhavige procedures tot zijn standpunten en conclusies is gekomen. Zowel wat de omkering en verzwaring van de bewijslast betreft als de omvang van de correcties in materiele zin. Wij stellen vast dat de inspecteur dit niet heeft gedaan. De inspecteur volstaat enkel met de inbreng van en de verwijzing naar het overzichtsproces-verbaal van de FIOD (OPV). Waarvan akte. De bewijsvoering van de inspecteur dient dan ook tot dit proces-verbaal beperkt te blijven. Wij blijven van mening dat het niet zo zou mogen en kunnen zijn dat de inspecteur louter een overzichtsproces-verbaal over de schutting gooit, om het enigszins populistisch uit te drukken.’
De inspecteur heeft een zelfstandige verplichting om bewijs van zijn stelling te leveren. En als zoals in het onderhavige geval de inspecteur geen deugdelijk zelfstandig onderzoek doet, maar volstaat met het bloot inbrengen van onderzoeksresultaten van een ander overheidsorgaan, is het minste dat mag worden verwacht dat de inspecteur zijn correcties onderbouwt met concrete verwijzing naar de verschillende daarin genoemde bewijsmiddelen. Dat is nimmer gebeurd, ook niet na veelvuldig aandringen van belanghebbende. Het gevolg is dat belanghebbende in het duister tast omtrent de concrete onderbouwing. En as we speak nog steeds. Ook na herhaaldelijke lezing van de onbegrijpelijke motiveringen van het Hof (waarover hierna meer). Hoe had belanghebbende dan tegenbewijs kunnen leveren? Of bedoelt het Hof dat van belanghebbende kon worden verlangd, zelf in vulling te geven aan de mogelijke concrete bewijsmiddelen en onderbouwing van de inspecteur omdat belanghebbende kennelijk al over het strafdossier beschikte? Zulks terwijl bij de inspecteur de bewijslast rust en meer algemeen de plicht alle 8:42-stukken in te brengen. Belanghebbende is weldegelijk benadeeld in zijn stellingname tegen de belastingaanslagen. 's Hofs oordeel ter zake is onbegrijpelijk gemotiveerd.
Middel III
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder de artikelen 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (jaar 2000) en 3.8 Wet inkomstenbelasting 2001 (jaren 2001 en verder); artikel 27e, lid 1 en artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; en de artikel 8:69 en 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof — in een adem en voor belanghebbende op onbegrijpelijke wijze — heeft geoordeeld dat sprake is van valselijk opgemaakte facturen, die leiden tot een onjuiste administratie, die leidt tot een omkering en verzwaring van de bewijslast en tevens tot het niet doen van de vereiste aangifte en tot een bewustzijn daarvan bij de directeur van belanghebbende en voorts dat deze oordelen niet naar de eisen van de wet met redenen zijn omkleed.
Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.9 geoordeeld dat de vluchtfacturen valselijk zijn opgemaakt. Dit onder — de enkele — verwijzing naar passages uit het zogenoemde OPV, de strafrechtelijke veroordeling van [A] door de rechtbank en de verklaring van [A] Voor het overige is het oordeel van het Hof niet gemotiveerd.
Voor belanghebbende is het vanwege de zeer summiere motivering een raadsel wat nu het valselijke karakter is van de vluchtfacturen. Meer algemeen kan belanghebbende in de uitspraak met lezen wat in fiscalibus onder een valse factuur verstaan moet worden.
Wat is de maatstaf die het Hof aanlegt? Belanghebbende kan hier slechts naar gissen. De motivering van het Hof biedt in ieder geval geen aanknopingspunten, daar waar op voorhand meerdere maatstaven denkbaar zijn.
Het ontbreken van een deugdelijke motivering klemt in deze zaak vooral, omdat het oordeel van het Hof in materieel opzicht is te beschouwen als een ‘kernoordeel’. Het ongelijk van belanghebbende in de procedure is geheel of vrijwel geheel terug te brengen tot het oordeel over het valselijk opmaken van vluchtfacturen.
De motivering van het Hof maakt voorts niet duidelijk of inzichtelijk wat de gevolgen en/of kwalificaties moeten zijn van een valselijk opgemaakt factuur. Kennelijk is het Hof van oordeel dat het opnemen van een valselijke factuur — wat dat ook moge zijn — in de administratie per definitie leidt tot een onjuiste administratie. Voor belanghebbende is het een raadsel wat het Hof onder een onjuiste administratie verstaat. Iedere motivering ontbreekt. Wederom is het gissen naar de maatstaf die het Hof aanlegt.
Kennelijk leidt de onjuiste administratie tot de gevolgtrekking dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. Als de onjuiste administratie daar de grondslag voor vormt kan belanghebbende niet anders concluderen dan dat het Hof in dat geval de onjuiste maatstaf aanlegt en ook buiten de rechtsstrijd is getreden. Omkering een verzwaring wegens een onjuiste of ondeugdelijke administratie behoort immers ten principale te geschieden op grond van artikel 52 AWR. De motivering van het Hof geeft evenwel geen enkele blijk van deze grondslag. Zo het Hof de bewijslast op deze grond heeft omgekeerd — impliciet of expliciet — zou het daarmee buiten de rechtsstrijd zijn getreden en had een nadere motivering voor de hand gelegen.
Het Hof heeft de bewijslast omgekeerd en verzwaard omdat het buiten twijfel is dat door het opnemen van valse vluchtfacturen de door belanghebbende verschuldigde belasting zowel relatief als absoluut tot aanzienlijk te lage bedragen zou worden vastgesteld. Dat is de maatstaf die volgens vaste jurisprudentie hoort bij de omkering en verzwaring van de bewijslast bij het niet doen van de vereiste aangifte. Hieraan voorafgaand overweegt het Hof dat de vereiste aangifte niet is gedaan omdat er sprake is van een onjuiste administratie.
Belanghebbende krijgt dit alles niet ontcijferd. Waarom is nu geen vereiste aangifte gedaan? Omdat de administratie onjuist is? Zoals hierboven beschreven, in dat geval is de grondslag voor de omkering en verzwaring onjuist. Of is de vereiste aangifte niet gedaan omdat zowel in absolute als relatieve zin te weinig belasting is vastgesteld? Of is er te weinig belasting vastgesteld omdat de administratie onjuist is?
Het Hof mag op dit punt dan geen enkele twijfel kennen (is hier sprake van een machtswoord?) belanghebbende heeft die wel. De motivering geeft immers geen enkel inzicht in de gedachtegang van het Hof waarom te weinig belasting is vastgesteld. Een motivering is volgens belanghebbende een absoluut vereiste in dezen. Er is immers geen rechtsregel die in algemene zin dan wel specifieke zin bepaalt dat valselijk opgemaakte facturen (per definitie) niet ten laste van de winst mogen worden gebracht. Het totaalwinstbegrip staat als uitgangspunt immers de aftrek toe van kosten.
Daarom zal toch eerst in duidelijke bewoordingen moeten worden vastgesteld waarin het valselijke karakter is gelegen — hetgeen niet is gedaan door het Hof — en voorts worden toegelicht waarom dat valselijke karakter in de specifieke casus vervolgens in de weg staat aan aftrek. Welke bepalingen en welke feiten leiden tot een beperking van de aftrek. Deze motivering ontbreekt eveneens. Ten onrechte, mede omdat belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is van zakelijke kosten die voor aftrek in aanmerking komen. Het Hof heeft daar ten onrechte geen aandacht aan besteed.
Als dit allemaal al gissen is voor belanghebbende, hoe kan het dan zijn dat [A] zich bewust is geweest van het een en ander, zoals het Hof ten slotte oordeelt in 4.9. Bewust van wat eigenlijk?
Volgens belanghebbende kunnen de in dit middel vermelde oordelen van het Hof de toets der kritiek niet doorstaan. Al deze oordelen hinken ten minste op twee gedachten en de motivering van het Hof is in dat licht als ontoereikend te beschouwen. Dat klemt te meer, omdat de directeur van belanghebbende, [A], strafrechtelijk wordt vervolgd. Het Hof is hiermee bekend, evenals met de stand van zaken in die procedure en weet of behoort te weten dat de onderhavige uitspraak vroeg of laat in die strafprocedure ingebracht zal worden. Bijvoorbeeld door de verdediging.
Dit middel bestrijdt meerdere oordelen. Vanwege de samenhang tussen de oordelen en de omstandigheid dat deze alle zijn samengebracht in een enkele rechtsoverweging, is ervoor gekozen de oordelen in een enkel middel te bestrijden. Een enkel oordeel wordt ook hieronder (nader) bestreden en moet zo nodig in samenhang worden gelezen. Het middel heeft ertoe te leiden dat de uitspraak niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
Middel IV
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 27e, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht,althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard voor ‘aftrekposten’; een onjuiste bewijslastverdeling heeft toegepast, of beter gezegd: überhaupt geen bewijslastverdeling heeft toegepast voor de stelling dat de vereiste aangifte niet is gedaan en voorts dat het oordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.
Het Hof is kennelijk van oordeel dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan als gevolg waarvan kennelijk in absolute en relatief te weinig verschuldigde belasting is vastgesteld. Zie middel I hierboven. Dat lijdt geen twijfel, aldus het Hof in rechtsoverweging 4.9.
Het Hof miskent evenwel dat ter zake van deze maatstaf de bewijslast bij de inspecteur rust. Dit conform vaste jurisprudentie van uw Raad. Het is aan de inspecteur aannemelijk te maken dat in absolute en relatieve zin te weinig verschuldigde belasting is vastgesteld als gevolg van het niet doen van de vereiste aangifte. Zulks conform de normale bewijsregels.
Rechtsoverweging 4.9 geeft hier geen enkele blijk van, noch van de verdeling van de bewijslast noch van de waardering van het bewijs. ‘Het lijdt geen twijfel’ zijn machtswoorden waar belanghebbende niets wijzer van wordt. Dat klemt te meer, omdat belanghebbende gemotiveerd heeft betwist dat in absolute en relatieve zin te weinig belasting zou zijn vastgesteld.
Voorts heeft het Hof miskend dat van een omkering en verzwaring geen sprake kan zijn nu sprake is van meerdere winstcorrecties ter zake waarvan de bewijslast reeds bij belanghebbende rust. Dit op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. De miskenning klemt te meer omdat belanghebbende reeds in een vroeg stadium van de procedure de stelling heeft ingenomen dat bij ‘aftrekposten’ (winst verlagende correcties) de bewijslast niet kan worden omgekeerd.
Het middel heeft ertoe te leiden dat de uitspraak niet is stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
Middel V
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 27e, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof voor een aantal jaren heeft verzuimd heeft een oordeel te vellen over de redelijk schatting; het Hof voor de overige jaren — kennelijk — van oordeel is dat sprake is van een redelijke schatting en het Hof voor laatstbedoelde jaren overigens geen of onvoldoende inzicht verschaft in de bewijslastverdeling ter zake van specifieke correcties en de waardering van het bewijs, een en ander niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed.
Zo het Hof — anders dan door belanghebbende hierboven betoogd — terecht tot het oordeel is gekomen dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard, heeft te gelden dat de inspecteur de belastbare winst niet naar willekeur mag schatten. Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad moet sprake zijn van een redelijke schatting. De bewijslast voor de redelijkheid van de schatting rust bij de inspecteur, in ieder geval bij betwisting door de belanghebbende zoals in casu.
Voor de jaren 2000, 2001 en 2004 heeft het Hof echter niets geschreven over een redelijke schatting. De uitspraak verschaft op dit punt geen enkel inzicht. Dat had beslist voor de hand gelegen en gemoeten, omdat belanghebbende de correcties van de inspecteur gemotiveerd heeft betwist, in het bijzonder die met betrekking tot de vluchtfacturen. Zowel in juridisch als in feitelijk opzicht.
Voor de jaren 2002 en 2003 neemt het Hof wel het woord schattingen in de mond. In rechtsoverweging 4.14 schrijft het Hof dat de correcties van de inspecteur niet gebaseerd zijn op schattingen maar op tijdens de onderzoeken van de fiscus gebleken feiten en omstandigheden. Volgens het Hof mocht de inspecteur zich in redelijkheid op die gegevens baseren. In de daarop volgende rechtsoverweging schrijft het Hof dat niet is gebleken dat aan de juistheid moet worden getwijfeld van de brieven waarin de inspecteur een ander heeft uitgewerkt. Het Hof benoemt evenwel niet welke correcties het betreft. Dat blijft gissen.
Mocht het Hof hier doelen op de correcties die voortvloeien uit de vluchtfacturen, dan zijn de overwegingen voor belanghebbende onbegrijpelijk. Belanghebbende heeft in de procedure voor het Hof de juistheid van deze correcties uitgebreid gemotiveerd bestreden, in het bijzonder de correcties met betrekking tot de vluchtfacturen. Laatstelijk bij pleitnota voor de zitting van 21 juni 2016. Het Hof besteedt echter geen woord aan deze verweren. Ten onrechte.
Overigens is het belanghebbende uit de uitspraak niet duidelijk geworden of voor de jaren 2002 en 2003 sprake is van een omkering en verzwaring van de bewijslast. Voor de jaren 2000, 2001 en 2004 schrijft het Hof expliciet dat daarvan sprake is, daargelaten of dit terecht is. Voor de jaren 2002 en 2003 staat daar in expliciete zin niets over geschreven. Uit rechtsoverweging 4.14 zou belanghebbende kunnen afleiden dat wel sprake is van een omkering, omdat het Hof spreekt over schattingen. Deze schattingen zijn vervolgens geen schattingen meer. Komt de omkering onder die omstandigheden te vervallen? Zo ja, dan kan belanghebbende bezwaarlijk betogen dat zij benadeeld is. De schoonheidsprijs verdient het echter niet in haar ogen.
Dit middel bestrijdt meerdere oordelen. Vanwege de samenhang tussen deze oordelen, is ervoor gekozen de oordelen in een enkel middel te bestrijden. Het middel heeft ertoe te leiden dat de uitspraak niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
Middel VI
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 27e, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat belanghebbende niet in het verlangde bewijs is geslaagd en het oordeel niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.
Het Hof heeft in ieder geval voor de jaren 2000, 2001 en 2004 de bewijslast omgekeerd en verzwaard. Het stelt vast dat belanghebbende overtuigend heeft aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar voor deze jaren onjuist zijn.
De uitspraak van het Hof doet voorkomen dat belanghebbende de correcties inhoudelijk niet heeft bestreden en niet heeft willen bestrijden. De overwegingen vinden evenwel geen steun in de stukken. Belanghebbende heeft in de procedure bij het Hof juist wel gekozen voor een inhoudelijk verweer — ook al acht zij zich daar strikt genomen niet toe verplicht vanwege het nemo tenetur beginsel — en heeft diverse verklaringen ingebracht en ook overigens de correcties van de inspecteur gemotiveerd betwist. Laatstelijk bij pleitnota voor de zitting van 21 juni 2016. Belanghebbende vindt de overwegingen van het Hof in dat opzicht onbegrijpelijk. Het Hof heeft aan deze stellingen geen enkele aandacht besteed. Ten onrechte.
Belanghebbende begrijpt verder niet waarom het Hof haar aanrekent dat zij ervoor heeft gekozen niet bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn. Er is geen rechtsregel die haar daartoe verplicht, tenzij het Hof — conform de daartoe geëigende wettelijke bepalingen — daarop zou staan. Daar is niets van gebleken.
Belanghebbende heeft ervoor gekozen verklaringen in te brengen, welke door het hof tot de gedingstukken zijn gerekend. Het Hof schrijft dat belanghebbende met haar afwezigheid het Hof de mogelijkheid heeft onthouden die verklaringen te toetsen aan de inhoud van het dossier. Het Hof miskent evenwel dat belanghebbende zich liet vertegenwoordigen door haar beide raadslieden. Als het Hof nadere vragen had gehad, had het Hof deze aan de beide aanwezige raadslieden kunnen stellen of via de raadslieden kunnen laten overbrengen. Het is belanghebbende evenwel niet gebleken dat het Hof specifieke vragen had naar aanleiding van de ingebrachte verklaringen. De inspecteur heeft overigens op de verklaringen mogen en kunnen reageren.
Het oordeel uit rechtsoverweging 4.13 waarin — slechts — staat dat het Hof van oordeel is dat belanghebbende, met alles dat zij heeft aangevoerd, niet in het van haar verlangde bewijs is geslaagd, voldoet niet aan de eisen van motivering die de wet, de jurisprudentie en het huidige tijdsgewricht hieraan stellen. Het is een machtswoord, dat geen enkel inzicht geeft in de gedachtegang van het Hof. De uitspraak geeft geen inzicht op het antwoord op de vraag waarom de gemotiveerde stellingen of betwistingen van belanghebbende niet slagen of worden verworpen.
Het middel heeft ertoe te leiden dat de uitspraak niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.
Conclusie en proceskosten
Belanghebbende concludeert op grond van al het bovenstaande tot vernietiging van de uitspraak en tot verwijzing naar een ander Hof.
Voorts verzoekt belanghebbende uw Raad de staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende zoals wettelijk bepaald.
Met verschuldigde hoogachting,