Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-10-2018, nr. 14/00956, nr. 14/00957, nr. 14/00958, nr. 14/00959, nr. 14/00960, nr. 14/00961, nr. 14/00962, nr. 14/00963, nr. 14/00964

Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarvan haar dochtermaatschappij [G] B.V. (hierna: [G] BV) onderdeel uitmaakt. Waar hierna wordt gesproken van belanghebbende worden daarmee ook de fiscale eenheid en haar onderdelen bedoeld. Enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende is P.R. [F] (hierna: [F] ). [G] BV heeft onder meer tot doel het verlenen van bemiddeling bij door derden georganiseerde reizen, privé- en zakenreizen, huur en verhuur van bungalows, appartementen en vakantiewoningen, het reserveren van hotels en pensions, autoverhuur, het verzorgen en samenstellen van (groeps)reizen en het verkrijgen van de benodigde reisdocumenten.

De feitelijke activiteiten van belanghebbende in de onderhavige jaren bestonden uit het verkopen van reizen aan toeristen naar – onder meer – Isla Margarita (Venezuela). Voor de organisatie van de reizen wordt gebruik gemaakt van plaatselijke bureaus voor het verzorgen van transfers, excursies en dergelijke. Wat betreft Isla Margarita maakte belanghebbende gebruik van de diensten van [H] C.A. (hierna: [H] ). [H] wordt vertegenwoordigd door [I] (hierna: [I] ).

[F] is als verdachte van witwassen betrokken geweest bij een strafrechtelijk onderzoek tegen [J] . Dit strafrechtelijk onderzoek is voor [F] geëindigd door de aanvaarding van een schikking. Publicaties in een landelijk dagblad omtrent dit strafrechtelijk onderzoek zijn voor de Inspecteur aanleiding geweest in mei 2006 een boekenonderzoek (hierna: het fiscale onderzoek) te starten voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. In dit kader heeft de Inspecteur op 30 maart 2006 de officier van justitie verzocht om toestemming voor het gebruikmaken van de onderzoeksgegevens uit het onderzoek [J] . De officier van justitie heeft hiertoe toestemming verleend.

De bevindingen tijdens het fiscale onderzoek zijn aanleiding geweest voor de Belastingdienst/FIOD-ECD tegen belanghebbende, [G] BV en [F] in 2008 een strafrechtelijk onderzoek te starten wegens het vermoedelijk plegen van valsheid in geschrifte, het opzettelijk doen van onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting, en witwassen (hierna: het FIOD-onderzoek). Van het FIOD-onderzoek is op 30 juni 2009 een overzichtsprocesverbaal (hierna: OPV) opgemaakt dat tot de stukken behoort. Door de Inspecteur is een digitaal exemplaar van het strafdossier, inclusief de daarin opgenomen bijlagen waarnaar in het OPV wordt verwezen, overgelegd.

Bij vonnis van de Rechtbank, afdeling strafrecht, van 1 september 2015 is [F] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. De Rechtbank acht bewezen dat in de administratie van belanghebbende valse facturen werden opgenomen en dat [F] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. De Rechtbank is van oordeel dat uit een onderzoek van de FIOD is gebleken dat de met deze valse facturen gemoeide bedragen ten onrechte werden bijgeschreven op een schuld van belanghebbende aan [H] . De Rechtbank heeft dan ook bewezen verklaard dat de aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2001, 2002 en 2003 onjuist door belanghebbende zijn gedaan en dat [F] ook daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

De in 2.5 bedoelde facturen betreffen “Handling fee en transportkosten [H] ”. Het gaat daarbij steeds om een vast bedrag van US$ 17.500 per vlucht. Daarom worden de facturen in de stukken (en door het Hof hierna) ook wel vluchtfacturen genoemd. Omgerekend in euro’s gaat het om de volgende facturen:

Factuur 10 april 2000 € 610.595

Factuur 12 juli 2000 € 615.836

Factuur 7 oktober 2000 € 553.181

Factuur 31 december 2000 € 521.312

Totaal € 2.300.924

Factuur 11 april 2001 € 509.981

Factuur 6 juli 2001 € 508.234

Factuur 12 oktober 2001 € 501.722

Factuur 31 december 2001 € 529.596

Totaal € 2.049.533

Bij het fiscale onderzoek is gebleken dat belanghebbende aan [H] vanaf 1 februari 2000 een bedrag van ƒ 10 per reiziger betaalt voor het verzorgen van transfers tussen het vliegveld en de accommodaties, het verkopen van excursies en de hostess-service, en dat dit bedrag in lijn ligt met aan andere tussenpersonen voor die diensten betaalde bedragen. Naar aanleiding van een verzoek per email van 17 januari 2002 van [H] is dit bedrag met ingang van 18 januari 2002 gewijzigd in € 5.

[K] , voormalig medewerkster van [G] BV, heeft over de reizen van [G] BV naar Isla Margarita tijdens het FIOD-onderzoek verklaard dat [H] alles regelde voor de plaatselijke opvang van reizigers en daarvoor een handling fee betaalde van € 5,- per persoon. Daarnaast werd een vast bedrag per vlucht betaald. De onderhandelingen daarover werden door [F] gedaan. De rekeningen van [I] werden rechtstreeks aan hem voldaan. Volgens [K] had [I] een rekening bij de City bank in Miami. Na 2002 zijn de vergoedingen per vlucht gestopt omdat er geen charters meer naar Isla Margarita werden uitgevoerd. De dienstverlening van [H] veranderde volgens [K] na het stopzetten van de vluchtfacturen niet. In de strafrechtelijke procedure tegen [F] heeft [K] tegenover de rechter-commissaris – onder meer – het volgende verklaard:

“(…) U houdt mij voor dat er twee soorten facturen waren als het gaat om [H] , namelijk facturen per toerist en vaste facturen en u houdt mij voor dat ik destijds heb verklaard dat de gang van zaken voor die twee soorten facturen dezelfde was. Dat klopt. (…) U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat de facturen van 5 euro per persoon via de Bank of America werden betaald ten name van [I] . Dat kan ik mij zo niet herinneren, maar dat staat vast in de stukken. Ik kan mij niet herinneren aan wie de vaste facturen werden betaald.

Of ik kan zeggen hoe de facturen van [H] binnenkwamen? Dat weet ik echt niet meer. Per gewone mail of per comail. Met comail bedoel ik company mail, dat is mail die met de vlucht meekomt.

(...)

Of ik mij kan herinneren dat ons bedrijf een bankrekening aanhield in Miami? Ja. Of ik mij kan herinneren of [I] een rekening in Nederland aanhield? Dat kan ik mij niet herinneren. Of de facturen van [I] altijd direct werden betaald? Dat kan ik mij echt niet meer herinneren. (…) U houdt mij voor dat uit het dossier blijkt dat de individuele dingen betaald werden bij de bank in Amerika en de andere rekeningen betaald werden via de bank in [Z] . Dat kan ik mij niet herinneren. Ik weet ook zo niet over een bank in [Z] .

(…)

Hoe de inkoopfacturen werden ingeboekt in de administratie, met welke datum? Met de transactiedatum. Ik bedoel daarmee de datum waarop een vlucht plaatsvond of mensen in een hotel aankwamen. De datum waarop het betrekking had, laat ik het zo zeggen.

Of die datum overeenkwam met de factuurdatum? Nee, vaak niet nee.”

Bij het FIOD-onderzoek is gebleken (onderdeel 5.3.1.2 van het OPV) dat [I] op 15 januari 1996 een rekening bij de Rabobank heeft geopend met het nummer [00000] . Op diezelfde dag is volmacht voor deze rekening verleend aan [F] . Blijkens de volmacht is alleen [F] gemachtigd voor rekening nummer [00000] . [F] is niet gemachtigd voor twee andere rekeningen die [I] bij de Rabobank heeft geopend. Bij de privérekening ten name van [I] met nummer [00001] , geopend op 22 mei1996, hoort een creditcard die door [I] wordt gebruikt. Uit de transacties die met de creditcard en de daaraan gekoppelde rekening [00001] plaatsvinden, komt het beeld naar voren dat de rekening [00001] daadwerkelijk door [I] wordt gebruikt. Met de creditcard worden allerlei bestedingen betaald onder andere in Venezuela, Midden- en Noord Amerika. In de stukken zijn geen opdrachten aangetroffen van [I] (G5) met betrekking tot Rabobank rekening [00000] .

Voorafgaand aan de zitting van 16 februari 2016 heeft de gemachtigde van belanghebbende een verklaring van [F] overgelegd waarin – onder meer – het volgende is opgenomen:

“Lay-out: Ik las ergens dat men opmerkingen maakte over de lay-out van de facturen. Ook hier weer zie ik onbegrip. Een onbegrip voor het feit dat het in andere landen anders gaat dan bij ons. En in een derde wereld land al helemaal. Ik heb al eerder gemeld dat wij onze eigen inkoopfacturen maakten, dat is naar goed Nederlands begrip complete onzin en volstrekt onaanvaardbaar. (…) Iedere accountant zou ervan gruwen. Wij deden dat wel, de fiscus wist dat en stemde in, de accountant wist dat en stemde in. Waarom? Om te voorkomen dat er fouten zouden kunnen worden gemaakt die konden leiden tot onbegrip, irritatie en onnodige vertroebeling van onze relaties met hotels e.d. (…) Om dan te voorkomen dat men onze gasten weigert, wilden we beslist dat de betaling tijdig door het hotel ontvangen was, om onze bedden veilig te stellen. Dat systeem werkte prima. Terug naar de lay-out van de facturen. De systemen op de kantoren daar zijn niet zoals bij ons. (…) Wij zagen (fiscus en Fiod hebben dat ook kunnen zien) de meest rare en onduidelijke facturen, (…) die keer op keer van lay-out kunnen wijzigen, maar inhoudelijk goed zijn.”

Voorafgaand aan het FIOD-onderzoek is op 27 juni 2007 door de officier van justitie een rechtshulpverzoek gericht aan de Luxemburgse autoriteiten met betrekking tot de betrokkenheid van [F] bij een rekening bij de Banque Colbert (Luxembourg) S.A. De desbetreffende stukken zijn op 18 juni 2008 ontvangen.

In het OPV is – onder meer – het volgende opgenomen (waarbij met V1 is bedoeld verdachte 1, en met G5 getuige 5):

“4.1 Beschrijving wijze van frauderen

Vermoedelijk heeft [F] (V1) door middel van valse vluchtfacturen (…) gelden aan zijn bedrijven (…) onttrokken en deze gelden naar de Rabobankrekening met nummer [00000] op naam van (…) [I] (G5), eigenaar van [H] , laten overmaken. De vluchtfacturen zijn in de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 één keer per kwartaal opgemaakt. Uit onderzoek is vastgesteld dat [F] (V1) is gemachtigd op deze bankrekening van [I] (G5) en hij verzorgt ook overboekingen van deze rekening. De adressering van deze bankrekening betreft het woonadres van [F] . Het vermoeden is dat [F] (V1) Rabobank rekening nummer [00000] ten name van [I] volledig in gebruik heeft en dat het materieel zijn eigen bankrekening betreft. Uit het onderzoek is niet naar voren gekomen dat [I] (G5) deze Rabobank rekening heeft gebruikt.

Uit rekeningafschriften, een aangetroffen overboekingsformulier en een verklaring van [F] (V1) tegenover de Belastingdienst blijkt dat de gelden vanaf de Raborekening ten name van [I] (G5) worden overgemaakt door [F] (V1) naar de rekening van [H] in Zwitserland.

Het vermoeden is dat er een direct verband bestaat tussen de vermoedelijk valse vluchtfacturen, de stortingen op de Rabobankrekening, de overboeking van deze Rabobankrekening naar Zwitserland en de vermoedelijk door [F] (V1) gedane contante stortingen in Luxemburg. Zoals is vastgesteld middels het hiervoor gerelateerde rechtshulpverzoek is uit dit rechtshulpverzoek aannemelijk geworden dat [F] (V1) een aanzienlijk banktegoed in Luxemburg heeft gehad dat ontstaan is door contante stortingen. Het vermoeden dat er een verband bestaat tussen de hiervoor genoemde vluchtfacturen en geldbedragen is omdat er sprake is van overlappende perioden en gezien de omvang van de bedragen. (…)

Door het ten onrechte opvoeren van valse vluchtfacturen heeft [F] (V1) als feitelijk leidinggevende van [belanghebbende] zich vermoedelijk schuldig gemaakt aan het opzettelijk onjuist doen van aangiftes vennootschapsbelasting over de jaren 2001, 2002 en 2003. Tevens heeft hij zich door het gebruik (…) maken van valse vluchtfacturen schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte.

(…)

Valsheid in geschrifte, vluchtfacturen, art. 225 WvSr

De vluchtfacturen zijn vermoedelijk valselijk opgemaakt, uit het onderzoek is vastgesteld dat de vluchtfacturen als echt of onvervalst zijn gebruikt in de administratie van [belanghebbende].

De vluchtfacturen zijn vermoedelijk vals en wel om de volgende redenen [Hof: met weglating van de nummers van de bijlagen in het strafdossier waarnaar wordt verwezen] :

- Het zijn de enige originele facturen afkomstig van “Venezuela [H] ” die voorkomen in de administratie van [belanghebbende]. De overige facturen zijn allemaal per fax verzonden. Dit doet vermoeden dat de Vluchtfacturen niet afkomstig zijn uit Venezuela maar mogelijk in Nederland of elders zijn opgemaakt.

- Er staan in dezelfde periode van [H] verschillende faxnummers vermeld op de facturen, fax [00002] op de vluchtfactuur en fax [00003] op de reguliere facturen. Vanaf 15 april 2001 komt er een ander faxnummer voor op de reguliere factuur. Het fax nummer wordt dan [00004] . De nummers zijn anders en 1 positie langer en het kengetal is aangepast. Vermoedelijk is het telefoonnetwerk aangepast en zijn de vluchtfacturen voorzien van de oude telecommunicatienummers. Vanaf 15 april 2001 werden op de reguliere facturen de oude en nieuw faxnummers door elkaar gebruikt. De vluchtfacturen blijven hetzelfde faxnummer vermelden.

- De factuurnummers wijken af, de reguliere facturen hebben een factuurnummer bestaande uit 4 cijfers, de vluchtfacturen hebben factuurnummers bestaande uit 6 cijfers, ondanks het feit dat ze in dezelfde periode zijn gemaakt.

- De vluchtfacturen zijn met een boekdatum in de administratie van [belanghebbende] geboekt die gelijk is aan de factuurdatum. De betreffende data zijn middels een pijl aangegeven op het grootboekoverzicht. Dit is opmerkelijk omdat bij verzending van de originele facturen van Venezuela naar Nederland er sprake moet zijn van enig tijdverschil. Het merendeel van de reguliere facturen wordt tussen de 2 en 14 dagen na factuurdatum geboekt in de administratie.

- De valutavermelding op de vluchtfacturen wordt gedaan door alleen het dollarteken te gebruiken. Bij reguliere facturen die in dollars worden opgemaakt wordt voor het dollarteken ook US vermeld om duidelijk aan te geven dat er Amerikaanse Dollars worden bedoeld.

- De reguliere facturen worden betaald terwijl de vluchtfacturen worden bijgeschreven op een schuld die [belanghebbende] heeft aan [H] / [I] (G5). Blijkbaar heeft [H] de bedragen vanuit de vluchtfacturen niet nodig voor de dagelijkse bedrijfsvoering.

- Op 23 februari 2001 wordt er een bedrag van nlg 1.000.000,-- van de Raborekening [00000] tnv van [I] (G5) overgeboekt naar [H] Zwitserland. Een week later, op 28 februari 2001 krijgt [F] (V1) een in de administratie van [belanghebbende] aangetroffen geprint mailbericht van [I] (G5) waarin [I] (G5) aan [F] (VI) dringend vraagt om hem weer eens te helpen met een voorschot van 10.000 dollar. Dit verzoek is nogal vreemd gezien de transactie van Nlg 1.000.000,-- die de week ervoor heeft plaatsgevonden en feitelijk een aflossing betreft van de schuld die ontstaan is vanuit de door [H] ingediende vluchtfacturen. Gezien deze transactie zou dit bedrag dus ter beschikking moeten staan van [I] (G5). [I] (G5) heeft op dat moment ook nog een saldo van Nlg 46.245,38 op rekeningnummer [00000] staan. Op basis van deze transacties heeft [I] (G5) op dat moment nog genoeg eigen middelen en zou [I] (G5) gezien zijn financiële situatie niet dringend om een zo gering voorschot hoeven te vragen. Deze e-mail doet vermoeden dat de vluchtfacturen vals zijn en dat daarnaast [I] (G5) niet de beschikkingsmacht heeft over deze Rabobankrekening en over de Zwitserse bankrekening.

- Opmerking verbalisant: In onderstaande stukken worden twee verschillende manieren gebruikt voor het aanduiden van Amerikaanse dollars.

In een in de administratie van [belanghebbende] aangetroffen geprint E-mail bericht gedateerd 28 februari 2001 van [I] (G5) aan [F] (V1) wordt door [I] (G5) een kostenoverzicht gegeven van de maandelijkse kosten die hij heeft. In totaal is het US$ 19.400,--. Om dat te kunnen afdekken moet [I] (G5) voor US$ 125k omzet per maand maken. Het gemiddelde per maand zal dit jaar ongeveer US$ 78k bedragen. [I] (G5) stelt voor dat [F] (V1) hem toestemming geeft om 25% te korten op de plaatselijke uitgaven en dat [F] (V1) de rest aanvult, ongeveer US$ 3k per maand. Anders zal [I] (G5) ten onder gaan.

Dit verhoudt zich op geen enkele wijze met de vluchtfacturen. De vluchtfactuur over het eerste kwartaal 2001 betreft een totaalbedrag van $ 455.000,00 dat is gemiddeld $ 151.666,66 per maand. Voor dat bedrag kan ruim 7 keerde totale maandelijkse kosten van [H] betaald worden en [I] (G5) vraagt om een bijdrage van US 3.000,00 per maand.

Uit deze mailwisseling wordt ook weer duidelijk dat [I] (G5) voor het aanduiden van de Amerikaanse dollar het US$ teken gebruikt in plaats van alleen $ zoals op de vluchtfacturen is gebruikt.

- Uit het getuigenverhoor van [K] (…) is gebleken dat de dienstverlening door [H] altijd hetzelfde is geweest. Deze dienstverlening is niet gewijzigd na het stoppen van de vluchtfacturen. De originele vluchtfacturen zijn aangetroffen in de periode december 2000 tot en met december 2001. Kopieën zijn aangetroffen van april, juni en oktober 2000.

- Omtrent de zakelijkheid van de vluchtfacturen is uit het onderzoek niets gebleken. Uit het onderzoek is niet gebleken waarop deze kosten betrekking zouden kunnen hebben.

(…)

5.1.3.3 Samenvatting

(…) Zoals hiervoor beschreven is de zakelijkheid van de tijdelijke vluchtfacturen nergens uit gebleken. Er is in de periode 2000 tot en met 2001 één keer per kwartaal door [H] gefactureerd en betaling van de vluchtfacturen was blijkbaar niet noodzakelijk voor bedrijfsvoering van [H] want de bedragen behoefden niet direct betaald te worden. Opmerkelijk is ook dat uit geen enkel aangetroffen stuk gebleken is dat er sprake is geweest van besprekingen dan wel onderhandelingen over de betalingscondities. De factuurbedragen worden bijgeschreven op de verplichting die [belanghebbende] (…) aan [H] (…) heeft. [I] heeft (…) grote bedragen tegoed maar moet ondertussen dringend vragen om relatief kleine voorschotten. (…) In één van zijn e-mails aan [F] staat te lezen dat hij, als hij dat kleine voorschot niet krijgt: “I will go under shortly”.

De geldstromen met betrekking tot de vluchtfacturen lopen via de Raborekening waarvan [F] (V1) gemachtigde is. [F] (V1) houdt door deze handelswijze de beschikking over de gelden als ze administratief overgaan naar [I] (G5). Het vermoeden bestaat dat [I] (G5) op geen enkele wijze over de gelden met betrekking tot de vluchtfacturen kan beschikken.”

Tot de gedingstukken behoort een niet gedagtekende verklaring van [I] , waarin hij, voor zover hier van belang, heeft verklaard:

‘I hereby confirm that all transactions made from my account No. [00000] of Rabobank in The Netherlands and are performed by Mr. [F] , have been made under my supervision, consent and approval.’

Voorafgaand aan de zitting van 16 februari 2016 heeft de gemachtigde van belanghebbende een verklaring overgelegd met de volgende inhoud:

“To Whom It May Concern:

I, [I] , declare that the amounts deposited by Mr. [F] at Banque Colbert in Luxembourg, and later transferred from Banque Colbert to Clariden Bank in October 2005 are of my belonging.

This statement is issued on June 01st of the year of Two Thousand ten (2010)

Yours truly,

[I] ”

Van de bevindingen tijdens het fiscale onderzoek is geen rapport opgemaakt. De Inspecteur heeft, na voorafgaande aankondiging waarin de aard en de omvang van de voorgenomen correcties voor elk jaar afzonderlijk is toegelicht, over de jaren 2000 tot en met 2004 met dagtekeningen 12 augustus 2006 (2000), 25 augustus 2007 (2001), 30 september 2008 (2002), 29 september 2007 (2003) en 11 oktober 2008 (2004) onderhavige (navorderings)aanslagen opgelegd. Hierbij heeft de Inspecteur de volgende correcties op de belastbare bedragen aangebracht:

De Inspecteur heeft bij brief van 14 maart 2016 gegevens overgelegd waarin staat dat de zogenoemde primitieve aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 tot en met 2002 zijn opgelegd met dagtekening van respectievelijk 9 augustus 2003, 13 december 2003 en 25 september 2004.

De in 2.15 onder punt 2 genoemde correctie inzake schulden [H] betreft een valutawinst die, naar het oordeel van de Rechtbank, terecht in 2002 is aangebracht. Belanghebbende had dit bedrag verantwoord in 2003, op grond waarvan de Rechtbank het belastbare bedrag voor het jaar 2003 met dat bedrag heeft verminderd (zie rechtsoverweging 4.24 van de uitspraak van de Rechtbank). De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat in verband met de leningen [J] (punt 3) zowel voor 2002 als voor 2003 (tot behoud van rechten) een bedrag van € 450.000 is gecorrigeerd en dat de correctie voor het jaar 2002 moet vervallen (rechtsoverweging 4.28). Tot slot heeft de Rechtbank geoordeeld dat, conform het standpunt van de Inspecteur, van de correctie voor 2002 van € 1.268.598 inzake de leningen [L] (punt 5), een bedrag van € 131.596 komt te vervallen (zie rechtsoverweging 4.25 van de uitspraak van de Rechtbank). De Rechtbank heeft de hier genoemde aanpassingen van de belastbare bedragen in het dictum van haar uitspraak verwerkt. Belanghebbende heeft aangegeven hiermee in te stemmen, de Inspecteur heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. De Rechtbank heeft de beroepen gericht tegen de belastingaanslagen voor het overige ongegrond verklaard.