HR, 20-02-2018, nr. 16/05857

1. De verdachte is bij arrest van 26 september 2016 door het gerechtshof Amsterdam, na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 17 mei 20161., van het onder 1 primair tenlastegelegde vrijgesproken en wegens onder 1 subsidiair “een ander door enige feitelijkheid, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te dulden”, veroordeeld tot een taakstraf van 120 uur, te vervangen door 60 dagen hechtenis. Het hof heeft voorts de onttrekking aan het verkeer bevolen van een voorwerp en de teruggave gelast van een voorwerp, een en ander zoals bij het arrest is bepaald.

2. Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld. Hiertoe heeft mr. I.A. van Straalen, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Namens de verdachte is op 13 oktober 2017 ter griffie van het gerechtshof Amsterdam het cassatieberoep partieel ingetrokken, zodat het cassatieberoep niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder feit 1 primair tenlastegelegde.2.

Beide middelen betreffen hetgeen ten laste van de verdachte is bewezenverklaard. Daarom geef ik eerst de bewezenverklaring en de bewijsvoering weer.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard:

“hij op 29 oktober 2009 in de gemeente Den Helder [betrokkene 1] door enige feitelijkheid, gericht tegen die [betrokkene 1] , wederrechtelijk heeft gedwongen iets te dulden, immers is verdachte daar en toen met die [betrokkene 1] , die toen vijf jaar oud was, wederrechtelijk, naar een wc gegaan, heeft hij de wc-deur op slot gedaan en de ogen van die [betrokkene 1] afgedekt met een voorwerp en vervolgens een voorwerp in de mond van die [betrokkene 1] gestopt.”

Blijkens de aanvulling op het arrest steunt de bewezenverklaring op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal met nummer 2009116139-1 van 30 oktober 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 52- 59], Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 oktober 2009 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Plaats delict: [a-straat 1] Den Helder.

Ik wil aangifte doen namens mijn minderjarige dochter [betrokkene 1] . [betrokkene 1] is een gesloten en stil meisje en niet weerbaar en dus kwetsbaar.

Ik was met mijn gezin op vakantie in een Landalpark ‘ Ooghduyne ’.

Gisteren, donderdag 29 oktober 2009, omstreeks 9.50 uur zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 3] naar de kinderanimatie gegaan. Die was in het centrale gebouw van Landal, onder begeleiding van een man. Omstreeks 11.30 uur kwamen zij weer terug in het huisje. Zij hadden allebei iets geknutseld. Ik zei tegen [betrokkene 1] : “Oh [betrokkene 1] je hebt ook je hele handen vol met lijm zitten”. [betrokkene 1] reageerde daarop door te zeggen: “Ik ben nog met de meneer van het knutselen op de wc handen gaan wassen”. Vervolgens hoorde ik [betrokkene 1] zeggen: “Op de wc deed hij de deur op slot” en “Wij gaan een spelletje doen”. [betrokkene 1] zei: “Die meneer deed iets voor mijn ogen daar kon ik niet doorheen kijken”, “een dingetje waar je niet doorheen kan kijken”. [betrokkene 1] zei toen: “Ik moest mijn mond open doen en ik moest aan iets proeven”. Toen zei zij: “Het smaakte naar niets”. Toen heb ik gevraagd: “Was het koud of was liet warm”. [betrokkene 1] antwoordde: “Allebei niet”. Toen zei [betrokkene 1] : “En daarna zijn wij in het restaurant heb ik iets van die meneer te drinken gekregen”.

[betrokkene 1] heeft nog nooit een verhaal verzonnen. Op school zegt de juffrouw ook dat zij nog nooit een verhaal heeft verteld dat verzonnen is. Zij vertelde het ook zo spontaan en gedetailleerd dat het niet bij mij opkomt dat zij zo’n verhaal verzint.

[betrokkene 1] vertelde ook spontaan: “Morgen wil ik weer gaan knutselen maar ik wil niet met die meneer naar de wc want ik moest bijna huilen”. Ik moet hierbij aan toevoegen dit past bij haar karakter. Zij houdt zich flink.

Ik heb aan [betrokkene 1] gevraagd: “Hoe zag het er eigenlijk uit op die wc”. [betrokkene 1] zei toen: “Het was bij die wc voor die jongens en hij was blauw”. Toen ik bij de parkmanager zat, zei ik tegen hem dat [betrokkene 1] had gezegd dat de wc blauw was. Ik zei dat ik dat even ging controleren. Ik trok de 3e wc-deur open en ik zag dat de wc-pot en wasbak waren blauw. De 1e wc-deur was een jongens-wc. Aan de linkerzijde van de deur stond een jongen afgebeeld. Die deur was voorzien van een lipsslot en er zat geen sleutel aan de binnenkant. De 2e deur was de dames-wc, voorzien van een lipsslot zonder sleutel aan de binnenkant. De 3e wc was de gehandicapten-wc en daar stond een jongetje en een babytje afgebeeld naast de deur en die deur kon op slot want er zat een draaiknop aan de binnenkant van die deur.

Wij zijn ‘s avonds gaan zwemmen. Wij kwamen bij het zwembad. Daar is ook die knutselruimte. An de rechterzijde zijn die drie wc’s. [betrokkene 1] liep spontaan naar die gehandicapten-wc en ik hoorde haar zeggen: “Dit is de wc waar ik met die knutselmijnheer mee naar toe ben gegaan”.

2. Een proces-verbaal van studioverhoor, met nummer 2009116139-10, van 26 november 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina s 65-81 ]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 november 2009 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

V=Verhoorder D= [betrokkene 1]

V: Wat wilde jij mij gaan vertellen?

D. Een meneer die ging met mij naar de wc. En toen deed ie de deur op slot. En toen had ie mij iets opgedaan. En toen had ie iets in me mond gedaan.

V: Wat zag jij?

D: Niks.

V: En wat zei de meneer?

D: Smaakt ‘t lekker.

V: Smaakt ‘t lekker? Dat zei die meneer?

D: (knikt ja)

V: Hoe kwam dat dat jullie naar de wc gingen?

D: Omdat ik de handjes ging wassen.

V: Wat had je dan gedaan?

D: Geknutseld.

V: Naar welke wc was dat?

D: Er stonden plaatjes op.

V: Wat voor plaatje stond erop?

D: Van een jongen en een meisje.

V: En op welke wc was die mijnheer?

D: Ook bij mij

V: Wat gebeurde er verder met de deur van die wc?

D: Die dee die op slot

V: Hoe weetje dat?

D: Dat heb ik gezien

V: Wiens idee was het om jouw handen te wassen? Wie had dat tegen jou gezegd?

D: Die meneer. Hij was ook bij het knutselen. Toen zei die, zullen we je handjes afgaan wassen?

V: Jij was op de wc van de jongens en de meisjes. Welke kleur was de wc.

D: Blauw.

V: Wat zag je nog meer in de wc?

D: Een hek

V: Jij hebt ook tegen mij verteld: de deur van de wc was op slot

D: ja

V: En wat voor slot was dat? Was dat een sleutel, was dat een knopje, was dat een haakje?

D: Was een knopje

3. Een kopie uittreksel uit de geboorteakte met nummer [0001], afgegeven door de Dienst van de burgerlijke stand ’s-Gravenhage op 23 januari 2008 [doorgenummerde pagina’s 82-88], Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven:

Geboortedatum: [...] - [...] -2004

Naam: [betrokkene 1]

Voornamen: [...]

Vader: [betrokkene 2]

4. De eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 12 september van de camerabeelden met betrekking tot het onderhavige feit (Camerabeelden Ooghduine 08 001, 2009-10-29 en _01_001, 8:55 (2009-10-29, 12.:02:04), inhoudende dat op die beelden is te zien dat de verdachte om 11.51.03 uur met [betrokkene 1] de speelruimte verlaat en om 12.02 uur samen met [betrokkene 1] (uit de richting van de gang naar het zwembad en de toiletten) komt teruglopen.

5. De eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2016 ten aanzien van de getoonde foto’s, inhoudende dat op foto 5 het mindervalidetoilet met een blauwe wc- pot en een blauwe wasbak is te zien.

6. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2016. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Het klopt dat ik de enige ‘knutselmeneer’ was op dat moment (het hof begrijpt: op 29 oktober 2009 in de ochtend).

7. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 augustus 2011. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

We (het hof begrijpt: [betrokkene 1] en ik) zijn in het toilet geweest.

N.a.v. de getoonde camerabeelden _08-001.avi, rond3.07:

Dit is het moment dat ik met [betrokkene 1] naar het toilet ben gegaan.

Het onder 3 vermelde geschrift wordt gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.”

In het verkorte arrest heeft het hof de volgende overweging aan het bewezenverklaarde gewijd:

“Bewijsverweer ten aanzien van feit 1 subsidiair

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit van hetgeen de verdachte onder 1 subsidiair is tenlastegelegd op de grond dat naast de verklaring van [betrokkene 1] onvoldoende steunbewijs aanwezig is voor het verwijt dat de verdachte zich samen met [betrokkene 1] in een afgesloten wc-ruimte heeft begeven en daar de handelingen heeft verricht die in de tenlastelegging zijn omschreven.

Subsidiair is betoogd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte [betrokkene 1] tegen haar zin heeft gedwongen iets te dulden, nu [betrokkene 1] niet onder dwang, maar uit jeugdige naïviteit, heeft meegedaan aan “een spelletje”, terwijl de verdachte geen opzet had op de wederrechtelijkheid van zijn handelen.

Het hof verwerpt de verweren en overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof is van oordeel dat de bij gelegenheid van haar studioverhoor door het slachtoffer, [betrokkene 1] , afgelegde verklaring concreet en gedetailleerd is over de door de verdachte gepleegde handelingen. Die verklaring sluit voorts aan bij de aangifte van de vader van [betrokkene 1] , die onder andere heeft verklaard over hetgeen [betrokkene 1] hem kort tevoren had verteld. De opmerking van [betrokkene 1] dat de wc, waarin zij met de verdachte was geweest, blauw was en op slot ging, vindt bevestiging in hetgeen haar vader daarover heeft verklaard (de mindervalidetoilet had een blauwe wc-pot en een blauwe wasbak en was de enige wc die op slot kon) en in de eigen waarneming van het hof van de foto van de desbetreffende wc (waarop een blauwe wc-pot en een blauwe wasbak is te zien).

Op de ter terechtzitting in hoger beroep afgespeelde beelden is te zien dat de verdachte (op de desbetreffende dag) samen met [betrokkene 1] omstreeks 11.51 uur richting de toiletten is gelopen en omstreeks 12.02 uur weer uit de richting van de toiletten met [betrokkene 1] terug kwam lopen. Het hof acht het niet waarschijnlijk dat [betrokkene 1] meer dan 10 minuten heeft besteed aan het wassen van haar handen, te meer niet daar haar handen vol lijm zaten toen zij kort daarna bij haar ouders aankwam.

De verdachte heeft wisselende verklaringen afgelegd over zijn begeleiding van [betrokkene 1] naar de wc. Bij de politie (in zijn aangifte tegen de vader van [betrokkene 1] , die werd opgenomen voordat de verdachte van de camerabeelden kennis had kunnen nemen) heeft hij opgemerkt dat hij [betrokkene 1] heeft begeleid tot bij de receptiebalie, haar de wc’s heeft gewezen en daarna is teruggelopen (naar de knutselruimte). Ten overstaan van de rechtbank heeft de verdachte verklaard dat hij in het gangetje bij de wc’s - gelegen voorbij de ruimte van de receptiebalie - op [betrokkene 1] is blijven wachten totdat zij klaar was op de wc. En in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij in de receptieruimte op [betrokkene 1] is blijven wachten.

In het voorhanden bewijs ziet het hof ruim voldoende grond voor het oordeel dat de verdachte de tenlastegelegde handelingen heeft verricht en dat aan het wettelijk bewijsminimum is voldaan.

Mede gelet op de wisselende verklaringen van de verdachte, wordt zijn stelling hij [betrokkene 1] slechts de weg naar de wc heeft gewezen als onaannemelijk terzijde geschoven.

[betrokkene 1] was tijdens de knutselochtend aan de waakzaamheid van de verdachte toevertrouwd. Het behoeft geen betoog dat de vijfjarige [betrokkene 1] , bij afwezigheid van haar ouders, de 40-jarige verdachte zal hebben gezien als de volwassene aan wie zij moest gehoorzamen, hetgeen voor de verdachte duidelijk moet zijn geweest. Door [betrokkene 1] onder die omstandigheden mee te nemen naar de wc en de deur daarvan op slot te doen, heeft hij naar het oordeel van het hof een situatie gecreëerd, waarin [betrokkene 1] zich gedwongen voelde te ondergaan wat de verdachte met haar deed. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat sprake is van voor de bewezenverklaring vereiste dwang. Ook aan de wederrechtelijkheid is voldaan, nu de verdachte - naar hij wist - geen enkel recht toekwam te handelen zoals hij heeft gedaan en hij de grenzen van het maatschappelijk betamelijke ernstig heeft overschreden.”

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring ten onrechte heeft doen rusten op de verklaring van één getuige, die onvoldoende steun vindt in de overige bewijsmiddelen en de motivering van het hof. Tevens heeft het hof het daartoe gevoerde verweer onvoldoende gemotiveerd verworpen, waardoor de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Art. 342 lid 2 Sv luidt:

“Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft begaan, kan door den rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige.”

Uit HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3704 en HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7746 volgt dat de feiten en omstandigheden waarover de getuige heeft verklaard niet op zichzelf mogen staan en voldoende steun moeten vinden in andere bewijsmiddelen. Wanneer er voldoende steun kan worden gevonden in andere bewijsmiddelen kan niet in algemene zin worden beantwoord en hangt af van de omstandigheden van het geval.3.De eis van voldoende steun lijkt het best te kunnen worden omschreven als een eis van inhoudelijk verband. Van de rechter wordt in voorkomende gevallen verlangd dat hij in het concrete geval feiten en omstandigheden benoemt die op relevante wijze in verband staan met de inhoud van de verklaring van de getuige.4.

In casu steunt de bewezenverklaring op in totaal zeven bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van het slachtoffer (bewijsmiddel 2). Ter ondersteuning van deze verklaring heeft het hof vastgesteld dat de vader van het slachtoffer verklaart over zijn perceptie van het gedrag van het slachtoffer vlak na het feit en de bevindingen van de vader ten aanzien van de wc’s ter plekke (bewijsmiddel 1). Die bevindingen aangaande de wc’s worden ondersteund door de eigen waarnemingen van het hof (bewijsmiddel 5). Bovendien stelt het hof vast dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij met het slachtoffer in het toilet is gegaan (bewijsmiddel 7), hetgeen wordt ondersteund door videobeelden (bewijsmiddel 4). Het hof overweegt voorts dat de verdachte daarover wisselend heeft verklaard, waaruit het hof afleidt dat de verklaring van de verdachte dat hij het slachtoffer slechts naar de wc’s heeft gewezen onaannemelijk is. Gezien het voorgaande vindt de verklaring van het slachtoffer voldoende steun in de andere bewijsmiddelen. Het oordeel van het hof is derhalve niet onjuist, noch ontoereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft bewezenverklaard dat er sprake was van “een feitelijkheid die dwang in de zin van art. 284 Sr constitueert”.

Het begrip “andere feitelijkheid” in de zin van art. 284 Sr wordt in de jurisprudentie ruim uitgelegd.5.Het gaat daarbij om “alle handelingen die niet vallen in het begrip van geweld, anderzijds niet uitsluitend bestaan in het uitspreken van woorden.”6.Die handelingen moeten van zodanige aard zijn dat zij in de gegeven omstandigheden leiden tot een zodanige psychische druk dat het slachtoffer hieraan geen weerstand kon bieden.7.Of zoals Machielse dat uitdrukt: “Om middel tot het plegen van het misdrijf van dit artikel te zijn moeten zij zijn van zulke aard dat zij naar de gegeven omstandigheden beschouwd iemand kunnen dwingen, hem zijns ondanks brengen tot hetgeen van hem wordt verlangd.”.8.

Het karakter van een ‘feitelijkheid’ als (dwang)middel tot doel, impliceert dat er een oorzakelijk verband moet bestaan tussen de feitelijkheid en hetgeen het slachtoffer tegen zijn wil heeft gedaan, niet gedaan of geduld. In HR 13 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5834 wordt dit als volgt tot uitdrukking gebracht:

“Van door een feitelijkheid wederrechtelijk dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden ex art. 284 Sr kan slechts sprake zijn indien verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer iets heeft gedaan, niet gedaan of geduld. Het hof heeft geoordeeld dat de gedragingen van verdachte en zijn mededader jegens het slachtoffer voor deze een zodanige psychische druk opleverden dat hij hieraan geen weerstand kon bieden en zich gedwongen voelde te voldoen aan hetgeen van hem werd verlangd. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het slachtoffer zich in een militaire gezagsverhouding bevond van een ondergeschikte tegenover een meerdere, dat hij door verdachte naar een niet voor hem, maar voor anderen bestemde kamer in het legeringsgebouw werd gevoerd en dat hij zich aldaar geplaatst zag tegenover vier anderen die de vrije hand hadden gekregen in de bejegening van hem.”

Voor zover het middel er ook over bedoelt te klagen over het (impliciete) oordeel van het hof dat het slachtoffer tegen haar wil heeft geduld dat de verdachte haar blinddoekte en een voorwerp in haar mond stak, merk ik het volgende op. Het eerste bewijsmiddel houdt onder meer in dat het slachtoffer kort na het gebeuren uit eigen beweging tegen haar vader zei dat zij niet meer met die meneer naar de wc wilde “want ik moest bijna huilen”. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat het slachtoffer het gebeuren in de wc niet als een spelletje heeft ervaren, maar als iets dat zij tegen haar wil onderging.

Het middel lijkt zich te concentreren op de vraag of de handelingen van de verdachte als een ‘feitelijkheid’ in de zin van art. 284 Sr kunnen worden aangemerkt. Daarvoor is nodig dat die handelingen dwang opleveren, dat wil zeggen dat er een oorzakelijk verband is tussen die handelingen en hetgeen het slachtoffer tegen haar wil onderging. Bij de vraag of dat het geval is, komt ook betekenis toe aan de persoon van het slachtoffer.9.Wat door een jeugdig persoon als dwang wordt ervaren, hoeft door een volwassene niet als zodanig te zijn beleefd.

In casu heeft het hof geoordeeld dat de verdachte in zijn hoedanigheid van volwassen activiteitenbegeleider een zodanig overwicht op de vijfjarige [betrokkene 1] had dat hij door haar werd gezien als iemand die zij bij afwezigheid van haar ouders diende te gehoorzamen en dat de verdachte door het kind onder die omstandigheden mee te nemen naar de wc waarvan hij de deur op slot deed, een situatie heeft gecreëerd waardoor dat kind zich gedwongen voelde te ondergaan wat verdachte met haar deed. Dat oordeel, waarin besloten ligt dat de volwassen verdachte door de door hem gecreëerde omstandigheden voor het jonge slachtoffer een psychische druk heeft doen ontstaan waaraan zij geen weerstand kon bieden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.10.Dat oordeel is voorts niet ontoereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

7. Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG