HR, 14-02-2014, nr. 13/00475

HR, 14-02-2014, nr. 13/00475

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑02‑2014

Inhoudsindicatie

Art. 59, lid 3, Wfsv; art. 7:610 BW; art. 5 en art. 8, lid 1, letter b, Rariteitenbesluit. Voortzetting HR 17 februari 2012, nr. 11/00371, ECLI:NL:HR:2012:BU8926, BNB 2012/129. Arbeidsverhouding van notarissen-B-aandeelhouders is geen (fictieve) dienstbetrekking.

Partij(en)

14 februari 2014

nr. 13/00475

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 18 december 2012, nr. 12/00169, betreffende een ten aanzien van [X] N.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) genomen beschikking op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties

De Inspecteur heeft ten aanzien van belanghebbende een beschikking genomen als bedoeld in artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. 08/1276) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Dit hof (nr. 09/00475) heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

2. Het eerste geding in cassatie

De uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2012, nr. 11/00371, ECLI:NL:HR:2012:BU8926, BNB 2012/129, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de beschikking aldus gewijzigd dat belanghebbende ten aanzien van de notarissen die middellijk B-aandeelhouder van belanghebbende zijn, niet verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

3. Het tweede geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.

De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord.

Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam.

4. Uitgangspunten in cassatie

4.1.

Bij het hiervoor onder 2 genoemde arrest van 17 februari 2012 (hierna: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

4.2.

Na deze verwijzing was tussen partijen in geschil of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de notarissen die middellijk B-aandeelhouder zijn van belanghebbende (hierna: de B-aandeelhouders), dan wel of tussen hen sprake is van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655 (hierna: het Rariteitenbesluit).

4.3.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat uit de omstandigheden in onderlinge samenhang bezien volgt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders persoonlijk.

4.3.2.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat evenmin sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Daartoe heeft het overwogen dat in artikel 5, lid 2, van het Rariteitenbesluit is bepaald dat niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding in de zin van de artikelen 3, 4 of 5, letter a, b of c, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet of de Werkloosheidswet. Aangezien in het onderhavige geval geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is volgens het Hof evenmin sprake van een werknemer in de zin van de hiervoor genoemde bepalingen.

5. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

5.1.1. Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 4.3.1 weergegeven oordeel van het Hof.

5.1.2. Het middel faalt. ’s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd.

5.2.1. Het tweede middel richt zich tegen het hiervoor in 4.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking.

5.2.2. Ingevolge artikel 5, letter d, van de Ziektewet en de dienovereenkomstige bepalingen in de Werkloosheidswet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen van de genoemde wetten als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld. Van de mogelijkheid tot het stellen van nadere regels is gebruik gemaakt in het Rariteitenbesluit.

5.2.3. De Inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders sprake is van een fictieve dienstbetrekking, waarbij hij kennelijk het oog had op de fictieve dienstbetrekking bedoeld in artikel 5 van het Rariteitenbesluit.

5.2.4. Op grond van artikel 5, lid 1, van het Rariteitenbesluit wordt de arbeidsverhouding van degene die persoonlijk arbeid verricht op doorgaans ten minste twee dagen per week onder bepaalde, in het derde lid omschreven, voorwaarden als dienstbetrekking beschouwd. Artikel 5, lid 2, letter a, van het Rariteitenbesluit maakt daarop een uitzondering. Volgens die bepaling wordt een arbeidsverhouding als bedoeld in het eerste lid niet als een dienstbetrekking beschouwd, indien het een arbeidsverhouding is als bedoeld in de artikelen 3, 4, of 5, letter a, b of c, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet of de Werkloosheidswet, maar de betrokken persoon uit hoofde van deze arbeidsverhouding niet als werknemer wordt beschouwd. Zoals blijkt uit de Nota van toelichting bij het Rariteitenbesluit is deze uitzondering bedoeld om te voorkomen dat voor personen die op grond van bepalingen in de onderhavige wetten van de verzekeringsplicht zijn uitgesloten, via de omweg van het Rariteitenbesluit alsnog verzekeringsplicht zou ontstaan.

5.2.5. In dit geval is geen sprake van een arbeidsverhouding die is genoemd in een van de wettelijke bepalingen vermeld in artikel 5, lid 2, van het Rariteitenbesluit, zodat de daarin vervatte uitzondering niet van toepassing is. ’s Hofs andersluidende oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het tweede middel is daarom terecht voorgedragen.

5.2.6. Dit brengt mee dat alsnog de vraag moet worden beantwoord of de B-aandeelhouders werkzaam zijn in een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 5, lid 1, van het Rariteitenbesluit.

5.2.7. Op grond van artikel 8, lid 1, letter b, van het Rariteitenbesluit wordt voor de toepassing van dit besluit niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die arbeid verricht uitsluitend voor rekening en risico van de onderneming van de rechtspersoon waarvan hij directeur-grootaandeelhouder is.

5.2.8. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de B-aandeelhouders hun werkzaamheden verrichten voor rekening en risico van hun praktijkvennootschappen; de Inspecteur heeft geen feiten gesteld die kunnen meebrengen dat de resultaten van die vennootschappen (deels) voor rekening en risico van een ander komen. Verder kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de B-aandeelhouders ten opzichte van hun praktijkvennootschappen als directeur-grootaandeelhouder zijn aan te merken.

5.2.9. Onder de hiervoor in onderdeel 5.2.8 vermelde omstandigheden heeft als uitgangspunt te gelden dat de relatie tussen een B-aandeelhouder en belanghebbende, als dit al een arbeidsverhouding is, op grond van artikel 8, lid 1, letter b, van het Rariteitenbesluit niet als dienstbetrekking kan worden aangemerkt. Dat zou slechts anders zijn indien de aanwijzing van de praktijkvennootschappen in de aansluitingsovereenkomsten met belanghebbende geen reële betekenis heeft (vgl. HR 11 januari 2013, nr. 12/01043, ECLI:NL:HR:2013:BY8155, BNB 2013/69).

5.2.10. De Inspecteur, op wiens weg dat had gelegen, heeft geen feiten gesteld die kunnen meebrengen dat de praktijkvennootschappen geen reële betekenis als contractspartij hebben. Zo al sprake is van een arbeidsverhouding tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders persoonlijk, moet daarom worden aangenomen dat artikel 8, lid 1, letter b, van het Rariteitenbesluit van toepassing is, zodat die arbeidsverhouding niet als dienstbetrekking kan worden aangemerkt.

5.2.11. Het Hof heeft daarom terecht, zij het op een onjuiste grond, geoordeeld dat van een fictieve dienstbetrekking geen sprake is. Dit brengt mee dat het tweede middel, hoewel terecht voorgedragen, niet tot cassatie kan leiden.

6. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7. Proceskosten

Wat betreft het principale cassatieberoep zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart beide beroepen in cassatie ongegrond, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1948 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, P.M.F. van Loon, R.J. Koopman en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2014.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 466.

Beroepschrift 14‑02‑2014

Hoge Raad der Nederlanden

Kenmerk: F 13/00475

Incidenteel cassatieberoep

[X] N.V. te [Z] belanghebbende in bovenbedoelde zaak, stelthierdoor incidenteel cassatieberoep in tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 18 december 2012, nr. BK-12/00169 (LJN: BZ0681).

Belanghebbende dient gelijktijdig een verweerschrift in tegen het cassatieberoep van de staatssecretaris van Financiën.

Dit incidentele cassatieberoep wordt ingesteld bij afzonderlijk geschrift in overeenstemming met de voorkeur van de Hoge Raad kenbaar gemaakt in zijn brief van 14 maart 2013.

Belanghebbende bestrijdt 's Hofs uitspraak met de navolgende middelen van cassatie.

Middel I (arbeidsovereenkomsten; voorwaardelijk voorgesteld)

Schending van het recht, in het bijzonder van art. 7:610 BW, en/of verzuim van vormen, in het bijzonder het motiveringsvereiste vervat in art. 8:77, lid 1, onderdeel b, Awb, doordat het Hof heeft overwogen dat de wijze waarop de vergoeding voor de verrichtingen van de B-notarissen is vormgegeven, in beginsel wijst op een arbeidsovereenkomst, zulks ten onrechte en/of op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen om de volgende — zo nodig in onderling verband te beschouwen — redenen.

1.

Dit middel wordt uitsluitend voorgesteld voor het geval middel I van de staatssecretaris, waarin 's Hofs oordeel omtrent het niet bestaan van een gezagsverhouding en van arbeidsovereenkomsten wordt aangevallen, tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou leiden en tevens voor het geval de Hoge Raad op een ambtshalve bijgebrachte grond betreffende dat oordeel de bestreden uitspraak zou vernietigen.

2.

Opmerking vooraf: hieronder wordt de term ‘B-notarissen’ alleen voor het gemak gebruikt, maar deze wordt om de redenen vermeld in alinea 3.5 van belanghebbendes pleitnota van 6 november 2012 consequent tussen aanhalingstekens geplaatst. Er bestaan geen ‘B-notarissen’, alleen notarissen wier praktijkvennootschappen B-aandeelhouder zijn. De term ‘B-notarissen’ suggereert ten onrechte dat het om tweederangs notarissen gaat. De Hoge Raad heeft die term, die door het Hof en door de Staatssecretaris frequent gebruikt wordt, altijd zonder aanhalingstekens, uitsluitend gebruikt in de weergave van het oordeel van het Hof Amsterdam (ov. 3.2.2), niet in zijn eigen oordeel.1.

3.

In de eerste plaats is niet duidelijk waarop het Hof doelt met de vormgeving:

(a)

op het minimum en het maximum in beloning (de middelonderdelen 4–7 hierna) dan wel

(b)

op de vergoeding in de structuur van het samenwerkingsverband van rechtspersonen (middelonderdeel 8 hierna).

4.

Indien het Hof zou doelen op de onder- en bovengrenzen in de beloning, is niet begrijpelijk waarom die zouden wijzen op een gezagsverhouding. Uit het verwijzingsarrest volgt dat de onder- en bovengrenzen irrelevant zijn. Belanghebbende citeert hiertoe uit haar pleitnota voor de zitting van het Hof:

‘3.2.

Naast de ongebruikelijk harde behandeling die de uitspraak van het Hof Amsterdam ondergaat, valt in het verwijzingsarrest nóg iets op. En dat is dat de Hoge Raad enkele feiten die het Hof Amsterdam van belang acht, kennelijk niet relevant vindt voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

3.3.

Ten eerste zijn dat de ondergrens en de bovengrens in het winst- van de B-aandeelhouders (€ 60.000 resp. € 140.000; ov. 2.6 van het Hof Amsterdam). De Hoge Raad neemt die grenzen namelijk niet over in zijn weergave van de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan. Hij vermeldt als feit uitsluitend dat het winstaandeel lager is, niet eens dat er grenzen zijn. Dat blijkt alleen uit de weergave van het oordeel van het Hof Amsterdam en daarbij vermeldt de Hoge Raad nog niet eens de bedragen van € 60.000 resp. € 140.000.

Weergave feiten (ov. 3.1.4)

‘De B-aandeelhouders hebben, in beginsel, een lager winstaandeel dan de A-aandeelhouders.’

Weergave oordeel Hof Amsterdam (ov. 3.2.2)

‘Het Hof heeft voorts gewezen op een aantal andere verschillen in rechten tussen de A- en B-aandeelhouders, op de organisatorische eenheid waarbinnen de B-notarissen opereren, en op de grenzen die gelden voor het winstaandeel van B-aandeelhouders.’

3.4.

Ten tweede is er het niet hebben van een aandeel in de stille reserves. De Hoge Raad noemt dat in het geheel niet als vaststaand feit. Het is te vinden in Hof Amsterdam, ov. 2.9. De Hoge Raad vermeldt alleen dat het Hof Amsterdam het mede van belang heeft geacht (ov. 4.7). Het mag niet verbazen dat de Hoge Raad ook dat irrelevant vindt voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Overigens heeft [belanghebbende] vanwege de minieme winst die zijzelf maakt geen goodwill en stille reserves zijn er dan ook niet.[noot]’

5.

Het voorwaardelijk bestreden oordeel over de vormgeving van de vergoeding vloeit vermoedelijk voort uit de vrije omschrijving die het Hof geeft van de hoogte van de aansluitingsvergoeding. Volgens het Hof ontvingen de ‘B-notarissen’ een minimale gegarandeerde vergoeding van € 60.000 en in voorkomend geval een resultaatsafhankelijke vergoeding tot een totale uitkering van maximaal € 140.000. Deze formulering2. wijkt sterk af van die in overweging 2.6 van het Hof Amsterdam en nóg meer van het origineel in de hieronder gecursiveerde slotzin van art. 9.1 van de Algemene Bepalingen:3.

‘De BV's hebben recht op een vergoeding uit hoofde van de Aansluitingsovereenkomst. Deze vergoeding is gelijk aan het basisbedrag als vermeld op het Overzicht Resultaatverdeling vermeerderd met een vergoeding op basis van het jaarlijks aan iedere BV conform het Overzicht Resultaatverdeling toegekende aantal punten. Indien in enig jaar het Resultaat niet voldoende is om iedere BV zijn basisbedrag uit te keren, ontvangt iedere BV een gelijk aandeel in het resultaat. Alles met dien verstande dat de BV's met een Aansluitingsovereenkomst B ten minste ieder jaar zestigduizend euro (EUR 60.000,--) en maximaal eenhonderdveertig-duizend euro (EUR 140.000,--) ontvangen, uitgaande van een werkweek van vijf (5) dagen.’

6.

Het Hof heeft overwogen dat de B-aandeelhouders in 2009 toch hun minimale uitkering van € 60.000 hebben ontvangen. De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat zij uiteindelijk het minimum hebben ontvangen (p-v, pag. 3), hetgeen in overeenstemming is met de verklaring de bestuursvoorzitter ter zitting van het Hof Amsterdam, die gezegd heeft dat er na januari 2009 geen vergoedingen uitgekeerd zijn tot de eindafrekening aan het eind van het jaar, waarbij de B-aandeelhouders uiteindelijk hun minimumvergoeding uitgekeerd hebben gekregen (p-v, blz. 4 en 5). De bestuursvoorzitter heeft voor het Hof Amsterdam ook verklaard dat de kandidaat-notarissen in tegenstelling tot de B-aandeelhouders in het jaar 2009 wel werden doorbetaald, waarmee hij klaarblijkelijk doelde op maandelijkse betalingen. Het Hof brengt niet tot uitdrukking dat de B-aandeelhouders tussen januari en de eindafrekening geen maandelijkse voorschotten hebben ontvangen en uit solidariteit geen aanspraak erop gemaakt hebben. De in dit middelonderdeel bedoelde overweging van het Hof wekt de indruk dat het uitgegaan is van gewone maandelijkse doorbetaling.

7.

Er was nog een ander verschil tussen de ‘B-notarissen’ en de kandidaat-notarissen. Zes kandidaat-notarissen hadden een hogere inkomen dan € 60.000, waarvan drie 41% tot 74% hoger.4. Door — afhankelijk van de winst — als notaris en indirect aandeelhouder genoegen te nemen met € 60.000 hebben zij een deel van het risico van de onderneming aanvaard (idem).

Het Hof heeft dit niet betrokken in zijn overwegingen.

8.

Indien het Hof met de vormgeving zou doelen op de vergoeding in de structuur van het samenwerkingsverband van rechtspersonen, is evenmin begrijpelijk waarom die zou wijzen op een gezagsverhouding. Zie de overwegingen 3.3.2, 3.4.6 en 3.5.2 in het verwijzingsarrest. Het Hof diende volgens het verwijzingsarrest weliswaar ‘ook (de aard van) de dienstverrichting en de wijze waarop de beloning voor die dienstverrichting is vormgegeven (nader) in zijn oordeel […] te betrekken’ (ov. 3.5.2, laatste volzin), maar de strekking hiervan was kennelijk dat de vormgeving juist een aanwijzing tegen een arbeidsovereenkomst was. Het Hof motiveert niet waarom het in de vormgeving een tegengestelde aanwijzing ziet, een aanwijzing voor arbeidsovereenkomsten.

9.

De vormgeving van de vergoeding (beloning) kan in het ene noch in het andere opzicht aangemerkt worden als een aanwijzing voor een arbeidsovereenkomst. De motivering van het Hof van zijn in dit middel bestreden oordeel over de vormgeving van de vergoeding is onbegrijpelijk, althans onvoldoende.

Middel II (schadevergoeding ex art. 8:73 Awb voor onnodige maatregelen)

Schending van het recht, in het bijzonder van art. 8:73 AWB, en/of verzuim van vormen, in het bijzonder het motiveringsvereiste vervat in art. 8:77, lid 1, onderdeel b, Awb, doordat het Hof in zijn overweging 7.4 heeft geoordeeld als volgt:

‘7.4.

Het Hof wijst het verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht af. De schade die volgens belanghebbende erin bestaat dat zij haar statuten heeft gewijzigd om ervoor te zorgen dat zij kwam te vallen onder de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, staat niet in zodanig verband met de onderhavige beschikking dat zij aan de Inspecteur kan worden toegerekend. De verzekeringsplicht ten aanzien van de B-notarissen die middellijk B-aandeelhouder zijn, is immers niet vastgesteld op grond van de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, maar op grond van het materiële begrip werknemer als bedoeld in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de Ziektewet en de Werkloosheidswet. Voorts is het niet aan de Inspecteur te wijten dat belanghebbende zich genoodzaakt heeft gezien ervoor te zorgen dat zij kwam te vallen onder de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, zodat zij niet langer het risico liep dat zij premies werknemersverzekeringen verschuldigd was. Belanghebbendes verzoek kan derhalve niet worden toegewezen.’

Dit oordeel is onjuist en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed, om de volgende — zo nodig in onderling verband te beschouwen — redenen.

1.

In haar pleitnota voor de zitting van het Hof van 6 november 2012 heeft belanghebbende als volgt aanvullend geconcludeerd:

‘13.4.

Aanvullende conclusie:

(a)

[…]; en

(b)

tot vergoeding van de kosten verband houdende met de wijziging van de statuten waarbij het verschil in stemrecht is opgeheven en met de benoeming van alle notarissen tot bestuurder, voorlopig geschat op € 10.000 (§ 12.2 hiervoor).’

2.

Vordering (b) tot vergoeding van schade ex art. 8:73 Awb is ter zitting van het Hof beperkt tot een bedrag van € 8281. Middel II is gericht tegen het niet dan wel afwijzend beslissen op deze vordering.

3.

In de bijlage bij dit beroepschrift is opgenomen hetgeen belanghebbende omtrent de vordering tot schadevergoeding heeft aangevoerd in haar tiendagenstuk d.d. 27 oktober 2012 (haar tweede), haar tiendagenstuk d.d. 29 oktober 2012 (haar derde) en haar pleitnota van 6 november 2012.

4.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 6 november 2012 is de vordering beperkt tot het bedrag van de declaraties van [A] de externe notaris, van 13 november 2008 en 1 maart 2011, in totaal € 8.281,64 (zonder BTW).

5.

Het Hof heeft verzuimd op de vordering te beslissen. Het heeft slechts overwogen dat belanghebbendes verzoek niet kan worden toegewezen, maar het heeft onder het kopje ‘Beslissing’ de vordering niet daadwerkelijk afgewezen en derhalve zijn taak niet naar behoren uitgevoerd.

6.

De inspecteur heeft de — bij tiendagenstuk ingebrachte — vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 8281 in het geheel niet betwist, niet op het punt van het verband tussen de beschikking en de nodeloos gemaakte kosten en ook niet op het punt van het bedrag van de kosten. In zijn pleitnota noch in het proces-verbaal van de zitting is enige betwisting te vinden.

Dienovereenkomstig is de gevorderde schadevergoeding niet vermeld in de omschrijving van het geschil in onderdeel 4 van de uitspraak van het Hof.

7.

Weliswaar vermeldt het Hof dat de inspecteur heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek om schadevergoeding (Conclusies van partijen , ov. 5.2), maar een dergelijke conclusie is geen inhoudelijke betwisting, laat staan een gemotiveerde.

8.

Overigens is 's Hofs vaststelling dat de inspecteur heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, onbegrijpelijk. In diens pleitnota noch in het proces-verbaal is die een conclusie.

Dat de inspecteur de aangevoerde gronden voor de vordering niet betwist heeft, werd vermeld in middelonderdeel 6 hiervoor.

9.

De inspecteur is dus passief in alle gradaties:

(a)

geen gemotiveerde inhoudelijke betwisting van de aangevoerde gronden,

(b)

geen ongemotiveerde betwisting ervan en

(c)

geen blote conclusie tot afwijzing van de vordering.

10.

Door het verband tussen de beschikking en de kosten onvoldoende te oordelen is het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het Hof had de vordering moeten toewijzen nu deze niet is gegrond op een onjuiste rechtsopvatting en ook overigens niet kennelijk ongegrond is.

11.

De grond waarop het Hof de vordering heeft afgewezen, kan ook inhoudelijk die afwijzing niet dragen. Belanghebbende heeft voor het Hof aangevoerd dat de statutenwijziging en de bestuurdersbenoemingen en de daarvoor gemaakte kosten uitsluitend zijn veroorzaakt door het onjuiste standpunt van de inspecteur en dat alleen door zijn beschikking de noodzaak en behoefte is ontstaan om te vallen onder de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder. Het oordeel van het Hof dat schade niet in zodanig verband staat met de onderhavige beschikking dat zij aan de inspecteur kan worden toegerekend is derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk.

Middel III (proceskostenvergoeding; bijzondere omstandigheid wegens onverdedigbare standpunten)

Schending van het recht, in het bijzonder van art. 8:75 Awb en art. 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, en/of verzuim van vormen, in het bijzonder het motiveringsvereiste vervat in art. 8:77, lid 1, onderdeel b, Awb, doordat het Hof in zijn overweging 8.1 heeft geoordeeld als volgt:

‘8.1.

Voor een hogere kostenvergoeding ziet het Hof geen aanleiding. De omstandigheid dat de Inspecteur op een onderdeel mogelijk een onhoudbaar juridisch betoog heeft gevoerd waardoor belanghebbende de noodzaak heeft gevoeld daarop verweer te voeren, is, wat daar verder van zij, geen bijzondere omstandigheid die grond geeft af te wijken van een forfaitaire proceskostenvergoeding.’

Dit oordeel en de daarop gebaseerde beslissing om de proceskostenvergoeding vast te stellen op € 3381 zijn onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, om de volgende — zo nodig in onderling verband te beschouwen — redenen.

1.

In haar pleitnota voor de zitting van het Hof van 6 november 2012 heeft belanghebbende als volgt aanvullend geconcludeerd:

‘13.4.

Aanvullende conclusie:

(a)

tot vergoeding van de extra kosten van rechtsbijstand opgeroepen door het standpunt van de inspecteur na verwijzing dat de bedoeling en de wil van partijen niet van belang zijn, voorlopig geschat op € 2.000 (§ 7.5 hiervoor); en

(b)

[…]’

2.

De inspecteur heeft na verwijzing twee door het verwijzingsarrest volstrekt onverdedigbare standpunten ingenomen. Dat zijn

(a)

dat voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking (arbeidsovereenkomst) wenselijkheden en onwenselijkheden vanuit het gezichtspunt van de sociale werknemersverzekeringen bepalend zijn, waaruit volgt

(b)

dat de partijbedoeling irrelevant is.

3.

De inspecteur heeft ongeclausuleerd betoogd dat de bedoeling en de wil van partijen irrelevant is. Hij concludeert op basis van een vracht aan literatuur, ministeriële uitlatingen, richtlijnen en rechtspraak van vooral de Centrale Raad van Beroep dat het bij de vraag of er een arbeidsovereenkomst is, niet past binnen het stelsel van verplichte verzekering dat betekenis toekomt aan de bedoeling van partijen.5. Allang een open deur was dat het enkele feit dat een opdrachtgever en een opdrachtnemer geen arbeidsovereenkomst hebben willen sluiten en hun overeenkomst anders noemen, onvoldoende is om buiten het arbeidsrecht te blijven (HR 17 juni 2005, LJN: AT7633, BNB 2005/273 m.nt. J.W. Zwemmer en, een klein jaar voor het verwijzingsarrest HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205 m.nt. A.L. Mertens, het Gouden Kooi-arrest, gewezen door een kamer van drie in do korte tijd van ruim 2½ maand na de conclusie van A-G Van Ballegooijen). Het etiket is niet doorslaggevend.

4.

De inspecteur is echter veel verder gegaan. De inspecteur hamert na verwijzing op de werknemersverzekeringen als referentiekader voor het beantwoorden van de vraag of er een arbeidsovereenkomst is. Zijn betoog na verwijzing houdt in dat kader de wil van partijen ten aanzien van het al dan niet aangaan van een gezags- en ondergeschiktheidsverhoudingopzij zet, hoewel dat een kwestie van de inhoudelijke bedoeling van partijen is en, zoals de Hoge Raad het uitdrukt, van ‘hetgeen hun bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stond omtrent hun rechten en verplichtingen’. Dat dat irrelevant zou zijn, is evident in strijd met het verwijzingsarrest en het Gouden Kooi-arrest, die geen enkele ruimte laten voor het opzetten van een socialeverzekeringsbril. Voor de toepassing van art. 7:610 BW in het arbeidsrecht zelf was het uitsluiten van de wil van partijen als factor al in strijd met de eerdere arresten Groen/Schoevers en Thuiszorg Rotterdam/PGGM, die herhaald zijn in het Gouden Kooi-arrest (ov. 3.3.2: ‘niet alleen […] maar ook’) en in het verwijzingsarrest. De inspecteur doet geen poging zijn standpunt te presenteren als voortvloeiend uit het verwijzingsarrest of op zijn minst als verenigbaar daarmee.

5.

In de noot onder het verwijzingsarrest in BNB 2009/129 staat dat de wil van partijen ‘in de ogen van de Hoge Raad […rsqb; niet relevant’ is en dat dit ‘conform constante rechtspraak’ zou zijn (onderdeel 5, sub b), maar dat ontsloeg de inspecteur als procespartij niet van zijn verplichting om het verwijzingsarrest zelfstandig en wél goed te lezen. Over de plaats van de partijbedoeling in verwijzingsarrest heeft belanghebbende het volgende vermeld in haar pleitnota voor het Hof van 6 november 2012:

‘5.1.

Over de partijbedoeling zegt de Hoge Raad in het verwijzingsarrest (ov. 3.3.3): ‘Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden’ [cursiveringen toegevoegd, MM]. Wat op dat moment aan partijen aan rechten en verplichtingen voor ogen stond, is niet alléén van belang, aldus de Hoge Raad, dus wél mede van belang. De Hoge Raad heeft niet gezegd dat aan de wil van partijen geen betekenis toekomt; hij heeft alleen gezegd dat daaraan geen doorslaggevende betekenis toekomt (ov. 3.4.3).

5.2.

Nog duidelijker verschijnt de partijbedoeling in het verwijzingsarrest in overweging 3.4.4. Bij de beoordeling van de bedoeling van partijen — hoe zo niet relevant? — moet de bijzondere aard en de wettelijke regeling van het notarisambt en de maatschappelijke positie van de notaris in de beoordeling worden betrokken (ov. 3.4.4).’

6.

A-G Van Ballegooijen in zijn conclusie voor het verwijzingsarrest:

‘8.7.

[…] maar het Hof besteedt ten onrechte in het geheel geen aandacht aan de partijbedoeling. Ook voor de vaststelling van een dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen is de partijbedoeling van belang, [noot 27 die verwijst naar het Gouden Kooi-arrest]’

7.

Van belanghebbende kon niet verwacht worden dat zij het betoog van de inspecteur stilzwijgend zou laten passeren en van verweer zou afzien. Om die reden heeft zij het Hof verzocht de inspecteur — op grond van art. 8:73 dan wel art. 8:75 Awb — te veroordelen in de hierdoor veroorzaakte extra kosten van rechtsbijstand, nader te specificeren, ook als het Hof een fictieve dienstbetrekking aanwezig zou oordelen en het beroep ongegrond zou verklaren. De extra kosten werden voorlopig geschat op € 2.000.

8.

Het bedoelde verweer is neergelegd in de hoofdstukken 4 en 5 van belanghebbendes pleitnota voor de zitting van het Hof van 6 november 2012, die is gehecht aan het verweerschrift in cassatie. In hoofdstuk 7 van die pleitnota is de vordering voor een additionele proceskostenvergoeding geadstrueerd.

9.

Een gemiddeld bekwame inspecteur weet beter en dus had ook deze inspecteur beter behoren weten. De omstandigheid een inspecteur in een verwijzingsprocedure het arrest van de Hoge Raad voor ongeschreven houdt en de beperkingen van een verwijzingsprocedure negeert (in het verwijzingsarrest nog eens tot uitdrukking gebracht in de woorden ‘met inachtneming van dit arrest’), is bij uitstek een bijzondere omstandigheid die valt onder art. 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

10.

De algemeen luidende woorden van het Hof ‘mogelijk een onhoudbaar juridisch betoog’ doen geen recht aan de beperkingen van een verwijzingsprocedure als grondslag van belanghebbendes vordering, 's Hofs afwijzing van de vordering is niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

11.

Hoewel in de aanvullende conclusie geciteerd in middelonderdeel 1 hiervoor alleen het element van de bedoeling en wil van partijen in het betoog van de inspecteur terecht is gekomen, is de vordering in haar motivering mede gebaseerd op het element van de context van de sociale werknemersverzekeringen als door de inspecteur verdedigd beoordelingskader. Het zijn keerzijden van dezelfde medaille: de wil mag niet meetellen, omdat het om de verplichteverzekeringen gaat.

Conclusie

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Hof voor zover deze de in de middelen II en III bedoelde vorderingen betreft met veroordeling van de staatssecretaris in de proceskosten, in elk geval tot het bedrag van de werkelijke kosten voor het opstellen van middel I, ook als middel II van de Staatssecretaris niet tot cassatie kan leiden. Zie voor dit ‘in elk geval’ de alinea's 18 en 53 van het cassatieverweerschrift.6.

Pleidooi

Belanghebbende verzoekt haar verweer mondeling te mogen doen toelichten door de ondergetekende. Dit verzoek wordt ook gedaan in het verweerschrift in cassatie.

Beroepschrift 12‑03‑2013

Den Haag, [12 MRT 2013]

Kenmerk: DGB 2013-650

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 13/00475) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 18 december 2012, nr. 12/00169, inzake [X] N.V. te [Z] betreffende een beschikking als bedoeld in artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 1 maart 2013 heb ik de eer het volgende op te merken.

Als middelen van cassatie draag ik voor:

I

Schending van het recht, met name van artikel 3, lid 1, van de Ziektewet en de vergelijkbare bepalingen in de overige socialeverzekeringwetten, in verbinding met artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek, en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de B-notarissen persoonlijk, zulks evenwel in verband met het hierna volgende ten onrechte, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

II

Schending van het recht, met name van artikel 5, aanhef en letter d, van de Ziektewet en de vergelijkbare bepalingen in de overige socialeverzekeringwetten, en artikel 5 van het Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655 (Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd; hierna: het Rariteitenbesluit), doordat het Hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking eraan in de weg staat dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 5 van het Rariteitenbesluit, zulks evenwel in verband met het hierna volgende ten onrechte.

Toelichting op de middelen

Middel I

In het ver verwijzingsarrest HR 17 februari 2012, nr. 11/00371, BNB 2012/129, is geoordeeld dat bij de toetsing of sprake is van een arbeidsovereenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. Aan de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun overeenkomst komt dus geen doorslaggevende betekenis toe, maar de werkelijk bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen zijn beslissend, zo nodig ook die welke eerst blijken bij de uitvoering van de overeenkomst.

Tussen partijen is niet in geschil dat er een verplichting bestaat voor belanghebbende tot het betalen van een arbeidsbeloning en dat er een verplichting bestaat voor de B-notarissen tot het persoonlijk verrichten van arbeid (zie ook pt. 9 van belanghebbendes pleitnota voor Hof Amsterdam).

Het Hof is op basis van de door hem genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de B-notarissen persoonlijk. Het Hof heeft daarbij overwogen dat de wijze waarop de vergoeding voor de verrichtingen van de B-notarissen is vormgegeven, weliswaar in beginsel wijst op een arbeidsovereenkomst, maar dat de mate van zeggenschap die de B-notarissen in het onderhavige geval hebben en de bijzondere aard van het notarisambt, in de zin dat notarissen persoonlijk en onbeperkt aansprakelijk zijn voor hun verrichtingen in hun eigen protocol, daaraan in de weg staan, hetgeen het Hof doorslaggevend heeft geacht.

's Hofs oordelen met betrekking tot de door hem meegewogen omstandigheden houden het volgende in.

— a) Vergoeding voor de werkzaamheden van de B-notarissen

Volgens het Hof ontvingen de B-notarissen een gegarandeerde vergoeding van € 60.000 en in voorkomend geval een resultaatafhankelijke vergoeding tot een maximale uitkering van € 140.000. Het Hof heeft niet aannemelijk geacht belanghebbendes stelling dat de praktijkvennootschappen van de B-notarissen hebben afgezien van hun minimale vergoeding, omdat zij zich gelijk waanden dan wel solidair voelden met de A-notarissen. Zulks omdat in het tegenvallende jaar 2009 de B-notarissen toch hun minimale uitkering van € 60.000 hebben ontvangen, terwijl de A-notarissen genoegen hebben moeten nemen met een lagere aansluitingsvergoeding.

— b) Stemrecht B-notarissen in de Ava

Naar 's Hofs oordeel werd in de Ava gestreefd naar unanieme besluitvorming en werd ook belanghebbendes strategie gezamenlijk bepaald. Met betrekking het aangaan of verbreken van aansluitingsovereenkomsten heeft het Hof overwogen dat A-aandeelhouders evenmin konden verhinderen dat hun relatie met belanghebbende kon worden verbroken. Hoewel de B-aandeelhouders op bepaalde onderwerpen geen formele stem hadden, werd die, aldus het Hof, wel gehoord dan wel gevoeld. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat alle aandeelhouders van belanghebbende materieel bezien evenveel zeggenschap hadden.

— c) Bijzondere aard notarisambt en maatschappelijke positie

Het Hof heeft overwogen dat de notaris zijn ambt onafhankelijk uitoefent, dat de notaris tucht- en privaatrechtelijk aansprakelijk is en dat de onbeperkte persoonlijke aansprakelijkheid van de B-notarissen die voortvloeit uit het ambt van notaris, betekent dat zij een risico lopen bij hun dienstverrichtingen voor belanghebbende dat niet van rechtswege is toe te rekenen aan belanghebbende in haar hoedanigheid van werkgever. Voorts staat volgens het Hof de maatschappelijke positie van de notaris op gespannen voet met het aanwezig achten van een gezagsverhouding in relatie tot een werkgever of een instructiebevoegdheid van de werkgever. Naar 's Hofs oordeel doet daaraan niet af dat die gezagsverhouding latent aanwezig kan zijn.

Ad b

's Hofs oordeel over het stemrecht van de B-aandeelhouders in de Ava acht ik onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk. Het komt mij weliswaar niet onaannemelijk voor dat de mening van de B-notarissen over onderwerpen waarover zij geen stemrecht bezaten, werd gehoord en gevoeld door de stemgerechtigde aandeelhouders, maar daaruit volgt mijns inziens geenszins dat de B-notarissen aldus evenveel zeggenschap hadden. Het is immers evident dat in situaties waarin de belangen van de B-aandeelhouders en de overige aandeelhouders uiteen zullen lopen, niets de overige aandeelhouders belet overeenkomstig hun eigen belang te stemmen. In dergelijke situaties van conflicterende belangen zal de stem van de B-aandeelhouders wellicht wel worden gehoord, maar kunnen zij uiteindelijk niet meestemmen en aldus invloed uitoefenen op de te nemen beslissing1.. Bij onoverbrugbare onenigheid over de te voeren strategie en de beslissing over het aangaan en verbreken van aansluitingsovereenkomsten kunnen de B-aandeelhouders niet verhinderen dat de A-aandeelhouders hun wil aan hen opleggen2.. Hierbij wijs ik nog op de vaststelling van Hof Amsterdam in r.o. 4.7 van diens uitspraak dat belanghebbendes bestuursvoorzitter heeft bevestigd dat bij het onlangs opzeggen van de aansluitingsovereenkomst met een van de B-aandeelhouders deze procedure ook daadwerkelijk is gevolgd. Ik leid hieruit af dat de B-aandeelhouders over deze opzegging niet hebben meegestemd. Mijns inziens hebben partijen derhalve ook op dit punt, evenals met betrekking tot de vergoeding voor de werkzaamheden van de B-notarissen, uitvoering gegeven aan hetgeen zij ter zake van de voor A- en B- aandeelhouders uiteenlopende zeggenschapsrechten zijn overeengekomen.

Gelet op de hoeveelheid en met name de importantie van de onderwerpen ten aanzien waarvan de B-aandeelhouders geen stemrecht hadden — in wezen alle onderwerpen die de strategische sturing van de vennootschap betreffen — en gelet op de omstandigheid dat de B-notarissen geen deel konden uitmaken van belanghebbendes dagelijks bestuur noch van het statutaire bestuur3., meen ik dat de Inspecteur terecht heeft betoogd dat de B-notarissen dermate minder zeggenschap c.q. macht in de vennootschap hadden, dat dit een aanwijzing is voor het bestaan van een arbeidsverhouding tussen belanghebbende en de B-notarissen persoonlijk.

Ad c

Wat betreft 's Hofs oordeel over de bijzondere aard van het notarisambt merk ik op dat het feit dat de Wet op het notarisambt meebrengt dat de notaris zijn ambt onafhankelijk uitoefent, mijns inziens niet in de weg behoeft te staan aan het aannemen van een gezagsverhouding. Zulks geldt ook voor andere beroepsgroepen, waaronder medisch specialisten, juridisch adviseurs en rechters, waarbij de onafhankelijkheid evenmin verhindert dat een gezagsverhouding wordt aangenomen. Zie ook HR 17 juni 1994, nr. 15.379, NJ 1994, 757, waarin werd geoordeeld:

‘De omstandigheid dat degeen die zich bij overeenkomst verbonden heeft tot het vervullen van een godsdienstig ambt, ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak — tenzij anders is overeengekomen, waarvan te dezen niet is gebleken — niet aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is, sluit niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) sprake is van een gezagsverhouding welke een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a BW.’

M.G. Rood schrijft in diens noot bij dat arrest in TVVS 1994, 170:

’ Onder de drie mogelijke overeenkomsten tot het verrichten van arbeid (art. 7A:1637 BW) onderscheidt de arbeidsovereenkomst zich door het daarin noodzakelijke element van de gezagsverhouding (art. 1637a). De wet legt die verhouding zo uit dat zij de werkgever de bevoegdheid geeft bindende voorschriften aan de werknemer te geven terzake

a:

het verrichten van de arbeid, b: de goede orde in de onderneming (art. 7A : 1639b BW).

Voor bepaalde werknemers komen instructies als bedoeld onder a niet voor, gezien de aard van hun functie. De AG Koopmans noemt in zijn conclusie voor dit arrest, de kapitein van een zeeschip die in nautisch opzicht niet aan instructies van zijn werkgever is onderworpen of een medisch dan wel juridisch adviseur. Te denken is evenzeer aan de medisch specialist in dienst van een ziekenhuis. F.J.H.M. van der Ven sprak in zijn Tilburgse afscheidscollege (Over de aard van de arbeidsovereenkomst, Samsom 1972, p. 4) van werknemers met functionele zelfstandigheid.

Het ontbreken van de instructie-mogelijkheid onder a belet echter niet die onder b in tact te laten. Voor het aannemen van een gezagsverhouding is die laatste mogelijkheid voldoende. De rechtspraak aanvaardt in het algemeen (…) dat de goede orde in de onderneming veel omvat, bijvoorbeeld: hoe laat en waar wordt het werk verricht? De juist genoemde conclusie noemt in dit verband het opnemen van vakantiedagen (vgl. art. 7A:1638gg en 1638mm BW).’

Zie ook HR 17 juni 2005, nr. 39.541, BNB 2005/272, waarin een gezagsverhouding werd aangenomen met betrekking tot een bijzonder hoogleraar op de grond dat deze zich diende te onderwerpen aan de organisatorische kaders van de universiteit en niet was gebleken dat voor hem in de uitoefening van zijn functie andere regels golden dan voor gewone hoogleraren. Daaraan deed niet af dat de loonbetalingen plaatsvonden aan de BV waarvan de hoogleraar directeur en enig aandeelhouder was4..

Mijns inziens volgt uit de vaststaande feiten dat de B-notarissen hun werkzaamheden in het door belanghebbende geschapen organisatorisch kader dienden te verrichten, waarbij ik specifiek wijs op de door Hof Amsterdam in r.o. 4.7 van diens uitspraak genoemde omstandigheden dat de werkzaamheden worden verricht in en vanuit het gezamenlijk pand, alwaar ook afdelingen als personeelszaken, boekhouding en automatisering zijn gevestigd, dat door medewerkers en de directeur van belanghebbende binnenkomende opdrachten onder de verschillende notarissen worden verdeeld en dat de B-notarissen hun werkzaamheden gedurende minimaal vier dagen moesten verrichten. Die organisatorische eenheid staat onder de dagelijkse leiding van het bestuur, waarin de B-notarissen geen zitting kunnen hebben. Het aannemen van een gezagsverhouding op deze organisatorische basis staat mijns inziens niet op gespannen voet met de maatschappelijke positie van de notaris.

Voor zover het Hof voorts heeft geoordeeld dat de latente aanwezigheid van een gezagsverhouding niet voldoende is voor het aannemen van een gezagsverhouding, acht ik dit oordeel onjuist. Het is immers voldoende dat sprake is van een bevoegdheid tot het uitoefenen van werkgeversgezag (zie bijv. HR 7 februari 2001, nr. 35.760, BNB 2001/293).

Het Hof heeft ten slotte ook de (omvang van de) aansprakelijkheid van de B-notarissen in zijn oordeel betrokken, doch verzuimd aan te geven op welke wijze die aansprakelijkheid licht werpt op de vraag hoe de arbeidsverhouding moet worden gekwalificeerd. Voorts geldt dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris kan worden beperkt en kennelijk zelfs kan worden uitgesloten, ook wanneer het gaat om wettelijke werkzaamheden5., zodat mij niet duidelijk is waarom die aansprakelijkheid zwaarwegender zou zijn dan de aansprakelijkheidrisico's die beoefenaars van andere vrije beroepen, zoals medici en belastingadviseurs, lopen en die bij hen niet in de weg staan aan het aannemen van een dienstbetrekking.

Conclusie

Uitgaande van 's Hofs oordeel dat de wijze waarop de beloning van de B-notarissen is vormgegeven, wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en gezien de kanttekeningen die ik hierboven heb geplaatst bij 's Hofs oordelen omtrent de zeggenschap van de B-notarissen en de bijzondere aard van het notarisambt, ben ik van mening dat 's Hofs oordeel dat op grond van de feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, geen sprake is van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en de B-notarissen, niet wordt gedragen door de door het Hof daartoe gebezigde motivering. Mijns inziens wijst het totaal van de gezamenlijke omstandigheden er veeleer op dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de B-notarissen persoonlijk.

Middel II

Artikel 5, lid 2, aanhef en letter a, van het Rariteitenbesluit luidt:

‘De arbeidsverhouding, bedoeld in het eerste lid, wordt niet als dienstbetrekking beschouwd, indien:

a.

zij een arbeidsverhouding is als bedoeld in de artikelen 3, 4 of 5, onderdeel a, b of c, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet of de Werkloosheidswet doch de persoon uit hoofde van deze arbeidsverhouding niet als werknemer wordt beschouwd’.

Het Hof heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat, nu het Hof heeft geoordeeld dat in casu geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, evenmin sprake is van een werknemer in vorenbedoelde zin. Het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat de B-notarissen niet in een fictieve dienstbetrekking staan tot belanghebbende.

Mijns inziens geeft het Hof met dit oordeel blijk van een onjuiste uitleg van het in artikel 5, lid 2, van het Rariteitenbesluit neergelegde toetsingsverbod. Ik wijs hiertoe in de eerste plaats op de totstandkomingsgeschiedenis van de onderhavige bepaling.

In het Besluit van 14 december 1973 (Aanwijzing van gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd), Stb. 1973, 627, was in artikel 2, lid 4, de voorganger van de litigieuze bepaling opgenomen:

‘Voor de toepassing van de vorige leden wordt niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van degene die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht, indien die arbeidsverhouding tevens is een arbeidsverhouding als bedoeld in de artikelen 3, 4, of 5, onder a, b of c, van de WAO, de ZW en de WW, ongeacht of hij al dan niet ingevolge het bij of krachtens die artikelen bepaalde werknemer is’.

Die bepaling was aldus toegelicht:

‘Algemeen

(…)

§ 3. Nieuwe regeling

(…)

De aandacht wordt er op gevestigd, dat evenals thans het geval is ook in de nieuwe situatie allereerst beoordeeld moet worden of er sprake is van een echte dienstbetrekking (dit geldt voor elk van de in § 1 onder a t/m d genoemde categorieën) dan wel, voor zoveel betreft de personen bedoeld in § 1 onder d, van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in de artikelen 4 van de ZW, de WAO en de WW. Eerst wanneer zulks niet het geval is, vindt toetsing plaats aan de hand van de criteria, neergelegd in het onderhavige ontwerp-besluit. Het vorenstaande wordt mede bevestigd door het bepaalde in artikel 2, vierde lid, sub a van het ontwerp-besluit, welke bepaling overigens ook reeds in het KB van 27 juni 1967, Stb. 342, is opgenomen.

Artikelsgewijze toelichting

(…)

Artikel 2, vierde lid.

Het bepaalde in het vierde lid, onder a, van artikel 2 strekt ertoe, zoals reeds in § 3 van het algemene deel is aangegeven, te voorkomen, dat degenen, die, beoordeeld naar de andere bepalingen van de onderhavige wetten, niet verzekerd zijn, langs een-omweg toch nog in de verzekering worden-opgenomen.’

De toelichting op de onderwerpelijke bepaling van het Rariteitenbesluit (Stb. 1986, 655) luidt:

‘Algemene opmerkingen

Evenals gold voor het besluit van 14 december 1973, Stb. 627, moet ook voor dit besluit onder de aandacht worden gebracht dat, alvorens men tot toepassing van dit besluit overgaat, beoordeeld moet worden of er al dan niet sprake is van een echte dienstbetrekking dan wel van een daarmee gelijkgestelde arbeidsverhouding als bedoeld in de artikelen 4 van de WAO, de ZW en de voorgestelde nieuwe WW. Eerst wanneer van deze situaties geen sprake is kan toetsing aan dit besluit plaatsvinden.

Waar immers de in de wet zelf neergelegde regels al lelden tot verzekeringsplicht, is toetsing aan dit besluit overbodig. Waar dezelfde regels al leiden tot uitsluiting van de verzekeringsplicht mag niet door toetsing aan dit besluit alsnog verzekeringsplicht ontstaan. Het bepaalde in artikel 5, tweede lid, onderdeel a, van dit besluit heeft hierop betrekking.

(…)

Artikelsgewijze toelichting

(…)

Artikel 5

Dit artikel regelt de verzekeringsplicht van personen die tegen betaling persoonlijk arbeid verrichten en wier arbeidsverhouding op grond van de wettelijke bepalingen niet als dienstbetrekking wordt beschouwd.

(…)’

Mijns inziens volgt uit deze toelichtingen dat toetsing aan het Rariteitenbesluit slechts aan de orde kan komen wanneer geen sprake is van een civielrechtelijke dienstbetrekking6.. Het schijnt mij toe dat het toetsingsverbod slechts inhoudt dat geen ruimte bestaat voor toetsing aan artikel 5 van het Rariteitenbesluit indien de betrokken persoon werkzaam is in een arbeidsverhouding die in een van de aldaar genoemde artikelen specifiek wordt benoemd. Zo kan een deelvisser niet op grond van het Rariteitenbesluit alsnog verzekerd raken ingeval artikel 4, lid 1, letter f, van de Ziektewet hem reeds uitsluit van verzekeringsplicht7..

De opvatting van het Hof is hiermee in tegenspraak en leidt er naar mijn mening toe dat artikel 5 van het Rariteitenbesluit zinledig zou zijn, aangezien deze bepaling dan niet meer tot verzekeringsplicht kan leiden. Die opvatting acht ik dan ook onjuist.

Ervan uitgaande dat belanghebbende derhalve onder de werking van artikel 5 van het Rariteitenbesluit valt, rijst de vraag of voor de B-notarissen desalniettemin niet aan verzekeringsplicht kan worden toegekomen omdat, zoals belanghebbende heeft betoogd in haar pleitnota voor Hof Amsterdam, het bepaalde in artikel 8, lid 1, letter b, van het Rariteitenbesluit daaraan in de weg staat. De Nota van Toelichting bij het Besluit van 7 december 2001 tot wijziging van het Rariteitenbesluit, Stb. 2001, 697, waarbij deze bepaling is ingevoegd, vermeldt het volgende:

‘In artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van het besluit is een regeling opgenomen voor de directeur/grootaandeelhouders van een naamloze of besloten vennootschap (DGA) die, op grond van een rechtsverhouding tussen die vennootschap en haar opdrachtgever, persoonlijk arbeid verricht voor die opdrachtgever. De DGA die ten opzichte van de opdrachtgever van de vennootschap in dezelfde positie verkeert als de ondernemer als natuurlijke persoon ten opzichte van diens opdrachtgever, is voor de in KB 655 genoemde arbeidsverhoudingen uitgezonderd van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen.’

Beoordeeld moet dus worden of de B-notarissen als ondernemer zouden gelden indien zij hun werkzaamheden zonder tussenkomst van hun persoonlijke BV voor belanghebbende zouden verrichten8.. Hieruit lijkt te volgen dat een vergelijkbare toets moet worden aangelegd als tot 1 januari 2002, toen als uitzondering op de fictieve dienstbetrekking was geformuleerd het geval waarin de directeur-grootaandeelhouder de werkzaamheden verrichtte ‘in de zelfstandige uitoefening van een beroep’ of ‘in de uitoefening van een bedrijf’. Van den Berg zet uiteen dat de belangrijkste maatstaf voor de aanwezigheid van de zelfstandige bedrijfs- of beroepsuitoefening was het ontbreken van economische afhankelijkheid van de opdrachtgever, waarbij met name van belang is of de directeur-grootaandeelhouder over verschillende opdrachtgevers beschikt of vrijwel uitsluitend afhankelijk is van de inkomsten uit werkzaamheden voor ‘de opdrachtgever’9.. Mijns inziens volgt uit de in casu vastgestelde feiten niet dat deze Uitzondering op de fictieve dienstbetrekking van toepassing is. Van den Berg geeft evenwel tevens aan dat er geen eenduidig antwoord is op de vraag hoe de uitzondering van artikel 8, lid 1, letter b, van het Rariteitenbesluit moet worden uitgelegd10.. Nadere uitleg op dat punt acht ik dan ook wenselijk.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.