HR (P-G), 09-11-2010, nr. S 08/04017 B

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft bij beschikking van 14 april 2008 de vordering van de advocaat-generaal ex art. 577c Sv, strekkende tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang voor de duur van 1095 dagen, gedeeltelijk toegewezen met dien verstande dat verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang voor de duur van zes maanden wordt verleend.1.

Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plv. advocaat-generaal te 's‑Hertogenbosch, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Alvorens dit middel te bespreken, geef ik de gang van zaken in deze slepende zaak weer. Daarbij zal ik alvast op enige in de tijd te plaatsen wetshistorische feiten wijzen.

Het ten laste van verzoeker bewezen verklaarde feit waarop de ontnemingsmaatregel betrekking heeft, is begaan in december 1991. In die maand heeft verzoeker als curator in het faillissement van [A] BV hoeveelheden geld, in totaal fl. 369.850,-, verduisterd (art. 323 j^oart. 321 Sr).2. Ten tijde van het begaan van deze feiten verwees art. 36e lid 4 oud Sr met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel onder meer naar art. 24c oud Sr. Dit betekende volgens de toen geldende regeling dat de ontnemingsrechter in zijn uitspraak tevens vervangende hechtenis moest bevelen. Voor het geval volledige betaling noch volledig verhaal geschiedde, werd (ongeacht of sprake was van onwil dan wel onmacht) de vervangende hechtenis toegepast. Tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis hief de betalingsverplichting op. De vervangende hechtenis kon hoogstens zes maanden duren.

Op 1 maart 1993 trad de ‘Plukze’-wetgeving in werking waardoor art. 36e Sr op belangrijke onderdelen wijziging ondervond. Zo werd aan de ontnemingsmaatregel een bijzondere vervangende hechtenis verbonden. Deze vervangende hechtenis was geregeld in art. 24d oud Sr en kende een maximumduur van maar liefst zes jaar voor het geval er geen betaling en verhaal plaatsvond.3.

Bij beslissing van 30 mei 2002 heeft het gerechtshof te 's Hertogenbosch verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van het vastgestelde ontnemingsbedrag (omgerekend) € 153.660,12 en voegt daaraan toe: bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 180 dagen hechtenis.4. Hoewel het hof daarbij heeft verwezen naar art. 24d (inmiddels oud) Sr en geen overweging omtrent het overgangsrecht heeft opgenomen, zal, naar ik aanneem, die 180 dagen hechtenis zijn gebaseerd op het voordien geldende art. 24c oud Sr waarin dus de maximumduur van de vervangende hechtenis was bepaald op zes maanden. Het beroep in cassatie van verzoeker tegen de uitspraak van het hof is op 2 september 2003 door de Hoge Raad verworpen.5. Als gevolg daarvan is de opgelegde ontnemingsmaatregel onherroepelijk geworden.

Een dag eerder, op 1 september 2003, was de bijzondere vervangende hechtenis als bedoeld in art. 24d oud Sr vervallen en vervangen door de lijfsdwang. De lijfsdwang wordt niet naast de ontnemingsmaatregel opgelegd, maar komt eerst in beeld in de executiefase van de ontnemingsmaatregel en dan nog pas wanneer kan worden gezegd dat de betrokkene onwillig is te betalen. De lijfsdwang, die een maximumduur van drie jaar heeft, laat de betalingsverplichting ongemoeid.

In de onderhavige zaak nu, volgt niet de tenuitvoerlegging van de 180 dagen vervangende hechtenis, die bij de beslissing van 30 mei 2002 subsidiair was opgelegd, maar verleent het hof verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang voor de duur van zes maanden.

Ik vervolg maar meteen met de bestreden beschikking die — voor zover hier van belang — het navolgende inhoudt:

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat lijfsdwang (evenals vervangende hechtenis) moet worden beschouwd als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en/of ten onrechte de duur van de vrijheidsbeneming door middel van lijfsdwang heeft vastgesteld met toepassing van art. 1, tweede lid, Sr, althans zijn beschikking dienaangaande onjuist en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Volgens de toelichting op het middel roept 's hofs oordeel de volgende twee vragen op die naar de mening van de steller van het middel beide ontkennend dienen te worden beantwoord. De eerste vraag luidt of de lijfsdwang van art. 577c Sv aangemerkt dient te worden als ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en daarmee valt binnen het toepassingsbereik van het betreffende verdrag. Indien de eerste vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, luidt de tweede vraag of daardoor de lijfsdwang onderworpen is aan het regime van art. 1, tweede lid, Sr zoals het hof heeft overwogen, waardoor de duur van de vrijheidsbeneming niet langer zou kunnen zijn dan de termijn van zes maanden ingevolge art. 24c oud Sr.

Art. 577c Sv luidt als volgt:

Dient de in art. 577c Sv geregelde lijfsdwang te worden aangemerkt als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM?

Deze (eerste) vraag werd reeds in de bekende ontnemingszaak Zwolsman door mijn ambtsgenoot A-G Knigge opgeworpen in diens conclusie vóór HR 24 april 2007, LJN AZ4724, NJ 2007, 265. Knigge verzocht de Hoge Raad toen om op dat punt duidelijkheid te verschaffen. De kwestie werd echter in het arrest door de Hoge Raad in het midden gelaten omdat een vordering tot verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang niet was ingediend.

In tegenstelling tot voornoemd arrest, is in de onderhavige beschikkingszaak wél een vordering op de voet van art. 577c Sv ingesteld en is deze gedeeltelijk toegewezen. De bestreden beschikking geeft thans dus wél aanleiding om de vraag of lijfsdwang als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, te beantwoorden.

De geschiedenis van de totstandkoming van art. 577c Sv biedt met betrekking tot het onderhavige onderwerp niet veel duidelijkheid. De Memorie van Toelichting7. (MvT) houdt — voor zover hier van belang8. — het volgende in:

Eerst bij Nota van Wijziging van 18 juli 20029. wordt het voorstel van wet onder meer in die zin gewijzigd, dat aan art. 36e Sr een achtste lid wordt toegevoegd, luidend:

In de daarbij horende Toelichting wordt hierover slechts opgemerkt:

In de parlementaire stukken wordt op de keper beschouwd niet heel veel meer dan de hoop uitgesproken dat door de lijfsdwang als maatregel te betitelen associaties met straf of extra bestraffing zich niet meer zullen voordoen. Het is opvallend dat geheel wordt voorbijgegaan aan de, toen ook al geruime tijd ervóór gewezen EHRM-arresten in de zaken ‘Welch’10. en ‘Jamil’11.. Op beide arresten zal ik straks nader ingaan. Ik keer weer terug naar het middel en de toelichting daarop.

De steller van het middel meent dat de lijfsdwang in art. 577c Sr niet is aan te merken als een ‘straf’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en derhalve niet binnen het toepassingsbereik (van art. 7) van het EVRM valt. Met name de navolgende zes kenmerken van de lijfsdwang, zo stelt de toelichting op het middel, staan in de weg aan de conclusie dat deze als een ‘straf’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt:

Nu kunnen de door de steller van het middel genoemde kenmerken meer of minder juist zijn, ze laten onverlet dat eerst en vooral nagegaan dient te worden of de lijfsdwang in het licht van art. 7, eerste lid, EVRM en de jurisprudentie daarover van het EHRM al dan niet als ‘penalty’ dient te worden aangemerkt. In de genoemde EHRM-arresten ‘Welch’ en ‘Jamil’ stelt het EHRM immers voorop dat het begrip ‘penalty’ autonoom dient te worden uitgelegd. Ik citeer uit het arrest in de zaak Jamil:

In beide EHRM-arresten staat de vraag centraal of de betreffende opgelegde sanctie is te verstaan als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM en geeft het EHRM criteria aan de hand waarvan deze vraag kan worden beantwoord.15.

In de Britse zaak ‘Welch’ wijst het EHRM (in zijn overwegingen 28 en 29) op hetgeen als uitgangspunt heeft te gelden, namelijk dat naar Brits recht de ‘confiscation order’ wordt opgelegd ná een veroordeling (‘conviction for a criminal offence’). Vervolgens formuleert het EHRM aspecten die sterk indicatief zijn voor het strafrechtelijke karakter van de sanctie, te weten: de bevoegdheid van de rechter om de hoogte van het bedrag te laten afhangen van de mate van schuld; het feit dat de sanctie ook opgelegd kan worden zonder dat vast hoeft te staan dat de veroordeelde in financieel opzicht van de delicten heeft geprofiteerd; en de mogelijkheid tot het opleggen van vervangende hechtenis. Ten slotte was het nadeel voor de veroordeelde door oplegging van de ‘confiscation order’ veel groter dan hetgeen hij tijdens het plegen van de delicten te duchten had.16.

In de Franse zaak ‘Jamil’ herhaalt het EHRM zijn in de zaak ‘Welch’ geformuleerde vertrekpunt en merkt de opgelegde gijzeling aan als een ‘penalty’, omdat deze dwangmaatregel volgens het Franse recht: door een strafrechter wordt opgelegd; een afschrikwekkende functie heeft; en had kunnen leiden tot een punitieve vrijheidsberoving.17. Ik citeer:

Ik stel voorop dat de in art. 36e Sr vervatte ontnemingsmaatregel weliswaar geen ‘echte’ straf is als bedoeld in art. 9 Sr, maar dat hij — anders dan de toelichting op het middel betoogt (zie hierboven onder punt 19 sub a en c) — wél haar grondslag vindt in een veroordeling18. en verder een ‘penalty’ vormt in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM. Dit laatste is al kort na het verschijnen van de EHRM-arresten ‘Welch’ en ‘Jamil’ uitgemaakt in HR 28 november 1995, LJN ZD0305, NJ 1996, 383 (r.o. 6.6) en HR 28 november 1995, LJN AK1217, JOW 1996, 125 (r.o. 6.6).19.

Op de ontnemingsmaatregel — als ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM aan te merken — is de lijfsdwang gebaseerd.

Gelijk de ontnemingsmaatregel geldt de lijfsdwang ingevolge art. 36e, achtste lid, Sr in de strikte zin van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht als een ‘maatregel’. Sinds de EHRM-arresten ‘Welch’ en ‘Jamil’ weten we echter dat de nationale karakterisering van een sanctie niet bepaalt, of deze als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM is te verstaan. Dat het begrip ‘penalty’ hier een autonome betekenis heeft, betekent immers dat de invulling van het begrip niet afhankelijk is van het nationale recht. Of zoals Borgers het heeft verwoord: ‘Nationale goocheltrucs met benamingen van sancties teneinde deze te onttrekken aan de waarborgen die het EVRM biedt, lopen spaak’.20.

A-G Knigge signaleert in zijn conclusie vóór het Zwolsman-arrest een grote gelijkenis tussen de gijzeling naar Frans recht en de lijfsdwang als bedoeld in art. 577c Sv. Hiertegen wegen volgens hem de verschillen niet op. Hij schrijft:

Bovendien meen ik met Knigge21. dat uit de EHRM-arresten in de zaken ‘Welch’ en ‘Jamil’ de conclusie kan worden getrokken dat het strafbegrip in art. 7, eerste lid, EVRM ruim wordt uitgelegd. Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een ‘penalty’, dient bij wijze van vertrekpunt te worden beoordeeld of de sanctie in kwestie wordt opgelegd ná veroordeling wegens een strafbaar feit. Is de sanctie van enige importantie22. en wordt deze ook nog eens door de strafrechter opgelegd, dan tekenen zich al snel de contouren af van een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM.

Algemene voorwaarde voor het opleggen van de ontnemingsmaatregel, en daarmee (in het verlengde) dus ook voor de lijfsdwang, is een veroordeling wegens een strafbaar feit of een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (art. 36e, eerste t/m derde lid, Sr). In vergelijking met de punitieve vervangende hechtenis en vormen van gijzeling, is de lijfsdwang zeker van enige importantie te beschouwen, nu deze voor de duur van maximaal drie jaar kan worden bevolen.

Ingevolge art. 577c, eerste lid, Sv kan de rechter verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang verlenen, indien de veroordeelde niet voldoet aan het vonnis of arrest waarbij de verplichting tot betaling van het ontnemingsbedrag is opgelegd, en volledig verhaal op diens vermogen niet mogelijk is gebleken. Bevoegd is de raadkamer van de rechtbank of het gerechtshof waarbij de zaak in laatste feitelijke aanleg is behandeld (art. 577c, tweede lid, Sv), de strafrechter derhalve.23.

Kortom: gaan we uit van bovenstaande, door het EHRM aan een ‘penalty’ gestelde aanvangseisen, dan voldoet de lijfsdwang daar zonder twijfel aan.

Onder verwijzing naar het citaat in punt 23, komt het mij zinvol voor nog afzonderlijk op de daarin door het EHRM genoemde en van belang zijnde factoren in te gaan. Daarbij gaat het om het karakter van de maatregel naar nationaal recht, de aard en het doel van de maatregel en de toepasselijke procedure bij oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel.

Zoals gezegd, geldt de lijfsdwang naar Nederlands recht als maatregel (art. 36e, achtste lid, Sr; zie voorts hierboven punten 17 en 18). Daarmee is evenwel nog niet alles over het karakter van de lijfsdwang gezegd in relatie tot art. 7, eerste lid, EVRM. De stelling van het middel dat de lijfsdwang door de wetgever was ingevoerd als een executiemaatregel met een civielrechtelijk karakter (zie hierboven onder punt 19 sub b), berust op een eenzijdige en daardoor onvolledige lezing van de MvT bij het voorstel van Wet aanpassing van de ontnemingswetgeving. Weliswaar blijkt uit die MvT dat de minister in het aanvankelijke voorstel (dat voor consultatie was toegezonden) had overwogen hiervoor aan te knopen bij het privaatrechtelijke middel van lijfsdwang24., maar ook dat hij in het definitieve voorstel (naar aanleiding van het advies van de Raad van State) het wetsontwerp had heroverwogen. Het leek de Raad van State immers wenselijk ‘uit te gaan van een eigensoortig, strafvorderlijk dwangmiddel zonder dat daarbij directe aansluiting werd gezocht bij de civielrechtelijke lijfsdwang’. Uit systematische én praktische overwegingen willigde de minister deze wens in door indiening van het uiteindelijke voorstel om niet alleen de lijfsdwang te incorporeren in het Wetboek van Strafvordering, maar ook de strafrechter te belasten met de beslissing over de toelaatbaarheid van de lijfsdwang.25.

Daar staat tegenover dat de minister in de MvT de hoop uitspreekt dat door de vrijheidsbenemende lijfsdwang ‘niet langer te betitelen als vervangende hechtenis, associaties met straf of extra bestraffing verleden tijd zullen zijn’. Anders dan de vroegere vervangende hechtenis kan, als gezegd, de lijfsdwang niet samengaan met de oplegging van de ontnemingsmaatregel, maar pas achteraf in de executiefase na verlof van de rechter worden ten uitvoer gelegd (zie verzoekers klacht onder punt 19 sub c). Daarnaast is niet meer sprake van vervangende vrijheidsbeneming, omdat de lijfsdwang de betalingsverplichting niet opheft. De verschuldigdheid van betaling van het ontnemingsbedrag blijft immers onverkort van kracht (art. 577c, zesde lid, Sv).

Wat voorts de aard en het doel van de lijfsdwang betreft, blijkt uit meergenoemde MvT dat deze vrijheidsbenemende maatregel is bedoeld als ‘aanvullend pressiemiddel’26. ten behoeve van de executie van de opgelegde verplichting tot betaling van het ontnemingsbedrag, en dat vooral ook om die reden de duur van de lijfsdwang op maximaal drie jaar is gesteld.27. Niet een lichte, van belang ontblote dwangmaatregel dus.

Ten slotte de procedure bij oplegging en tenuitvoerlegging van de lijfsdwang, voorzover deze niet al in punt 30 aan de orde is gekomen. Vastgesteld kan worden dat de procedure wordt ingeluid door de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de lijfsdwang (art. 577c, eerste lid, Sv), dat deze vordering in het openbaar wordt behandeld door de bevoegde strafrechter (art. 577c, tweede en derde lid, Sv), dat voor de tenuitvoerlegging de huizen van bewaring zijn bestemd (art. 9, tweede lid, sub g, PBW), en dat de lijfsdwang binnen de maximumduur van drie jaar pas eindigt indien de veroordeelde alsnog volledig voldoet aan zijn betalingsverplichting (art. 577c, zevende lid, Sv).28. Een ingrijpende, strafvorderlijke procedure derhalve.

Hoewel onze nationale wetgever de lijfsdwang in art. 36e, achtste lid, Sr heeft aangemerkt als een vrijheidsbenemende maatregel en elke associatie met straf of extra bestraffing op voorhand heeft willen wegnemen, en de lijfsdwang met zijn civielrechtelijke pendant enige trekken gemeen heeft, dient — naar mijn oordeel — de lijfsdwang in art. 577c Sr te worden aangemerkt als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM.

Ik vat de argumenten voor dat oordeel kort samen. De lijfsdwang voldoet aan de genoemde begineisen, door het EHRM in diens arresten ‘Welch’ en ‘Jamil’ geformuleerd, nu hij wordt opgelegd door een strafrechter ná veroordeling wegens een strafbaar feit. Daarnaast wordt in overwegende mate aan de andere door het EHRM gestelde eisen voldaan. De lijfsdwang kan immers worden gekarakteriseerd als een ‘eigensoortig strafvorderlijk dwangmiddel’, welke is geïncorporeerd in het Wetboek van Strafvordering en is bedoeld als ‘aanvullend pressiemiddel’ ten behoeve van de strafvorderlijke executie van de ontnemingsmaatregel. Bovendien is de te volgen procedure bij de oplegging en tenuitvoerlegging van de lijfsdwang strafvorderlijk van aard en is de zwaarte van de sanctie niet zonder enig belang.

In mijn oordeel dat de lijfsdwang dient te worden aangemerkt als een ‘penalty’, voel ik mij gesterkt doordat het EHRM, aan de hand van voornoemde criteria, zowel in de zaak ‘Welch’ als in de zaak ‘Jamil’ ten aanzien van de betreffende sancties ook daadwerkelijk tot die conclusie kwam. Ik benadruk dat vooral de gijzeling naar Frans recht in de zaak ‘Jamil’ sterke overeenkomsten met de Nederlandse lijfsdwang vertoont. Ik deel dan ook het standpunt van A-G Knigge29. dat er op essentiële punten geen verschil is tussen de Nederlandse lijfsdwang en de Franse pendant ervan. Daaraan kan een aantal ondergeschikte verschillen niet afdoen.

Reeds gezien de EHRM-arresten ‘Welch’ en ‘Jamil’ is de kans dat het EHRM onze lijfsdwang eveneens als ‘penalty’ zal beschouwen aanmerkelijk. Deze kans wordt nog eens vergroot door het meer recente EHRM-arrest in de zaak ‘Göktan’30. (wederom tegen Frankrijk). Daarin bevestigt het EHRM dat de naar Frans recht opgelegde gijzeling (dit keer in het kader van douaneboetes) ‘constituted a penalty within the meaning of Article 7 of the Convention’. Voor zover hier van belang overweegt het EHRM daarin nog het navolgende:

Het feit dat een sanctie een hybride karakter heeft —gelijk de lijfsdwang met zijn civiele én punitieve elementen — behoeft derhalve niet af te doen aan het oordeel dat deze kan worden aangemerkt als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM.

Ten slotte acht ik de stelling verdedigbaar dat wanneer al een vermogensmaatregel — in casu de ontnemingsmaatregel— als ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid , EVRM wordt aangemerkt, dit dan zeker zal hebben te gelden voor de vrijheidsbenemende maatregel — in casu de lijfsdwang —, die is bedoeld als extra drukmiddel ten behoeve van de tenuitvoerlegging van die vermogensmaatregel. Te meer indien deze in een strafrechtelijke context wordt opgelegd, hetgeen bij de lijfsdwang nu juist het geval is.

De eerste vraag die 's hofs oordeel in casu oproept, moet naar ik meen — en in weerwil van de steller van het middel — bevestigend worden beantwoord.

Het hof heeft op grond van de jurisprudentie van het EHRM geoordeeld dat de gevorderde lijfsdwang ex art. 577c Sv als een ‘straf’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt. In dat oordeel ligt besloten dat de lijfsdwang daarmee valt binnen het toepassingsbereik van deze verdragsbepaling in het bijzonder en het EVRM in het algemeen. Gezien het vorenoverwogene getuigt dat oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het tevens toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Ik kom toe aan bespreking van de tweede, door de steller van het middel opgeworpen vraag: indien de lijfsdwang is aan te merken als een penalty in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM, is dan daardoor de lijfsdwang onderworpen aan het regime van art. 1, tweede lid, Sr zoals het hof heeft overwogen, waardoor de duur van de vrijheidsbeneming niet langer zou kunnen zijn dan de termijn van zes maanden ingevolge art. 24c oud Sr?

Het hof heeft overwogen dat zijn oordeel dat de lijfsdwang als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden beschouwd, meebrengt dat — gelet op art. 1, tweede lid, Sr — ‘de duur van de vrijheidsbeneming middels lijfsdwang niet langer kan zijn dan de termijn van 6 maanden, zoals deze op grond van artikel 24c Sr gold ten tijde van het onderliggende strafbare feit, december 1991’. Het hof heeft op basis van deze overweging de vordering van de advocaat-generaal toegewezen, met dien verstande dat verlof tot tenuitvoerlegging van de lijfsdwang voor de duur van zes maanden in plaats van de gevorderde 1095 dagen (drie jaar) is verleend. De steller van het middel plaatst bij dit oordeel zijn tweede vraagteken. Kort gezegd meent hij dat de lijfsdwang ‘van’ art. 577c Sv, anders dan de vervangende hechtenis in art. 24c oud Sr, wordt beheerst door art. 1 Sv, zodat het hof ten onrechte de duur van de vrijheidsbeneming heeft vastgesteld met toepassing van art. 1, tweede lid, Sr.

Vooropgesteld kan worden dat in cassatie niet wordt bestreden 's hofs terechte oordeel dat de ter zake geldende overgangsbepalingen meebrengen dat de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van de opgelegde vervangende hechtenis voor de duur van 180 dagen (zes maanden) is komen te vervallen, aangezien de ontnemingsmaatregel pas op 2 september 2003 onherroepelijk is geworden. Uit art. V Wet aanpassing ontnemingswetgeving31. vloeit immers voort dat op de onderhavige zaak niet meer de oude vervangende hechtenis (art. 24c oud Sr) doch de ‘nieuwe’ lijfsdwang (art. 577c Sv) van toepassing is.32.Artikel V bepaalt namelijk dat de artikelen I onder A — luidend dat art. 24d (oud) Sr (de bijzondere vervangende hechtenis) vervalt — en II onder T — regelend art. 577c Sv (de lijfsdwang) — niet van toepassing zijn op veroordelingen die vóór de inwerkingtreding van deze wet onherroepelijk zijn geworden maar nog niet geheel ten uitvoer zijn gelegd. Deze uitzondering geldt derhalve niet voor veroordelingen die ná de invoering van die wet onherroepelijk zijn geworden, zoals in de onderhavige zaak het geval is.

Blijkens de MvT33. wordt met betrekking tot genoemd art. V nog opgemerkt dat art. I aanpassingen betreft van het materiële strafrecht en dat deze aanpassingen beheerst worden door art. 1 Sr. Artikel I omvat onder A het vervallen van art. 24d (oud) Sr en onder B de wijziging van art. 36e Sr. Dat pas later in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing ontnemingswetgeving het achtste lid over de lijfsdwang aan art. 36e Sr is toegevoegd34., doet aan de uitleg van de MvT niet af.

Nu ook in de onderhavige zaak het feit vóór 1993 is begaan, haal ik voorts de relevante overwegingen van de Hoge Raad in het meergenoemde Zwolsman-arrest35. aan. Deze luiden als volgt:

In het in punt 46 genoemde art. V van de Wet aanpassing ontnemingswetgeving staat dat art. I aanpassingen betreft van het materiële strafrecht welke worden beheerst door art. 1 Sr. De Hoge Raad merkt in het hiervoor geciteerde Zwolsman-arrest het vervallen van de vervangende hechtenis met ingang van 1 september 2003 aan als verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr.

Bij een dergelijke verandering moet de voor de veroordeelde meest gunstige bepaling worden toegepast. En ingevolge art. 7, eerste lid, tweede volzin, EVRM mag geen zwaardere straf worden opgelegd dan die, welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.

Ik acht het van betekenis hier op te merken dat er in zoverre een verschil is tussen de casus in het Zwolsman-arrest en de onderhavige zaak, dat het hof in de onderhavige zaak in zijn arrest van 30 mei 2002 subsidiair 180 dagen vervangende hechtenis heeft opgelegd. En dát was niet het geval in het Zwolsman-arrest. In dat arrest immers had het hof nu juist terecht van vervangende hechtenis afgezien, omdat het na de wetswijziging van 1 september 2003 niet meer een dergelijke voorziening kon opnemen. Daarop faalde de klacht van het middel, in weerwil van de steller van het middel, die de opvatting was toegedaan dat het hof ten onrechte in het arrest niet de voorziening had opgenomen dat: ‘bij gebreke van betaling of verhaal vervangende hechtenis van ten hoogste zes maanden zal volgen’ (op grond van art. 24c (oud) Sr, neem ik aan).36. Uiteraard had het hof ook niets over de lijfsdwang opgenomen.

De Hoge Raad oordeelde in het Zwolsman-arrest dat de tekst van de overgangsbepalingen niet voorziet in een uitzondering voor zaken waarin een betalingsverplichting is opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van feiten die zijn gepleegd vóór 1 maart 1993 en dat de wetsgeschiedenis daarvoor ook geen aanknopingspunt biedt. Ik kan mij echter voorstellen dat de Hoge Raad met deze overweging vooral het oog heeft gehad op de bijzondere casuïstiek van het Zwolsman-arrest.

Gelet op het in punt 51 genoemde verschil en mijn slotsom dat de lijfsdwang als een ‘penalty’ in de zin van art. 7, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, mag de op te leggen lijfsdwang naar mijn visie niet nadeliger uitvallen dan de voorziening, die het hof in zijn arrest van 30 mei 2002 subsidiair had opgenomen, te weten 180 dagen vervangende hechtenis.

Ik voeg daar nog aan toe dat art. 577c Sv de rechter de ruimte laat om binnen de wettelijk bepaalde grens van drie jaar de duur van de lijfsdwang te bepalen.

In zijn conclusie vóór het Zwolsman-arrest droeg A-G Knigge de navolgende oplossing aan:

Deze gedachtengang en oplossing van Knigge, door het hof in de onderhavige zaak toegepast, acht ik op grond van het vorenstaande het meest in overeenstemming met de strekking van art. 7, eerste lid1, EVRM, de EHRM-arresten in de zaken ‘Welch’, ‘Jamil’ en ‘Göktan’, en de bedoeling van onze wetgever met betrekking tot de onderhavige rechtsvraag.

Het antwoord op de tweede vraag die 's hofs oordeel oproept, luidt derhalve — anders dan het middel beoogt — eveneens bevestigend. Aangezien de als ‘penalty’ aangemerkte lijfsdwang valt binnen het toepassingsbereik van art. 7, eerste lid, EVRM en is onderworpen aan het regime van art. 1, tweede lid, Sr, heeft het hof terecht geoordeeld dat de duur van de vrijheidsbeneming de termijn van zes maanden, zoals deze ingevolge art. 24c oud Sr gold ten tijde van het gepleegde delict, niet kan overschrijden. Gezien het vorenoverwogene geeft ook dat oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het tevens genoegzaam en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Het middel faalt.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G