HR, 14-10-2014, nr. 12/05304

HR, 14-10-2014, nr. 12/05304

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑10‑2014

Inhoudsindicatie

Art. 314.2 jo. art. 314.1 Sv, voortzetting oz ttz. na toewijzing van vordering wijziging tll zonder toestemming verdachte of uitdrukkelijk gemachtigd raadsman. Gelet op de tekst van de wet moet worden aangenomen dat art. 314.1 Sv slechts betrekking heeft op de behandeling van de zaak bij verstek, terwijl art. 314.2 Sv ziet op de behandeling van de zaak op tegenspraak, met het gevolg dat de in art. 314.1.2e volzin Sv omschreven maatstaf voor de te nemen beslissing niet van toepassing is bij een o.g.v. art. 314.2 Sv te nemen beslissing. Een andersluidende uitleg van de betrokken artikelleden valt niet te verenigen met de wetsgeschiedenis. Bij de behandeling van een zaak op tegenspraak zal het onderzoek dus slechts aanstonds kunnen worden voortgezet indien verdachte of zijn uitdrukkelijk gemachtigd raadsman daartoe toestemming heeft gegeven. I.c. is sprake van een behandeling van de zaak op tegenspraak. De raadsvrouwe heeft geen toestemming als hiervoor bedoeld gegeven en om aanhouding van de zaak verzocht. Het oordeel van het Hof dat het onderzoek niettemin aanstonds kan worden voortgezet op de grond dat verdachte door het achterwege laten van een kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad, is derhalve onjuist.

Partij(en)

14 oktober 2014

Strafkamer

nr. 12/05304

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 6 november 2012, nummer 21/002150-12, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.G.C. Groenendaal, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof na toewijzing van de vordering wijziging tenlastelegging het onderzoek in strijd met art. 314, tweede lid, Sv aanstonds zonder toestemming van de uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouwe heeft voortgezet.

2.2.1.

Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd in die zin dat deze zou komen te luiden:

"dat aan feit 1 na "dan wel een ontslagvergoeding," wordt toegevoegd "dan wel een werkeloosheidsuitkering,"

dat wordt toegevoegd als feit 2:

hij in of omstreeks de periode van 28 augustus 2011 tot en met 15 september 2011 te Arnhem, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld en/of bedreiging met geweld [betrokkene] heeft gedwongen tot de afgifte van een telefoon, althans van enig goed, en tot het tenietdoen van een inschuld, te weten het accepteren van zijn ([betrokkene]'s) beëindiging dienstverband bij [A] en daarmee zijn rechten op salaris danwel een ontslagvergoeding dan wel een werkeloosheidsuitkering, welk geweld en/of bedreiging met geweld bestond(en) uit het, - creëren van een situatie waarbij [betrokkene] alleen stond tegenover een (numerieke) overmacht van drie, althans een of meerdere perso(on)n(en), en/of - dwingen van [betrokkene] tot het ondertekenen van een, of meerdere document(en), en/of - een (op een) vuurwapen (gelijkend voorwerp), althans een hard voorwerp, op/tegen het gezicht en/of hoofd van [betrokkene] gedrukt/geduwd/gehouden, en/of - het (meermalen) [betrokkene] in/tegen het gezicht en/of tegen het hoofd slaan."

2.2.2.

Blijkens het proces-verbaal van de voormelde terechtzitting is namens de niet verschenen verdachte zijn uitdrukkelijk gemachtigde raadsvrouwe ter terechtzitting aanwezig. Het proces-verbaal houdt in dat de raadsvrouwe in reactie op de vordering van de Advocaat-Generaal het volgende heeft opgemerkt:

"Inhoudelijk heb ik geen bezwaar tegen de wijziging tenlastelegging. Mijn cliënt is niet aanwezig dus ik kan de wijziging niet met hem bespreken. Met een beroep op artikel 314 van het Wetboek van Strafvordering vraag ik om de zaak aan te houden."

2.3.

Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen en aan de raadsvrouwe van de verdachte een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde tenlastelegging ter hand gesteld. Het onderzoek is vervolgens aanstonds voortgezet. Het Hof heeft de beslissing tot toewijzing van de vordering wijziging tenlastelegging en tot voortzetting van het onderzoek als volgt gemotiveerd:

"Het hof wijst voorts de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe. Aan de raadsvrouw wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde tenlastelegging ter hand gesteld.

Het Hof vindt dat sprake is van een kleine wijziging, nu het hetzelfde feitencomplex betreft als de oorspronkelijke tenlastelegging, en is van oordeel dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad, temeer nu hij wordt vertegenwoordigd door zijn raadsvrouw en zij kennis heeft genomen van de gewijzigde tenlastelegging.

Het onderzoek wordt aanstonds voortgezet."

2.4.

Bij de beoordeling van het middel is de volgende wettelijke bepaling van belang:

Art. 314 Sv, luidende:

"1. Indien de telastlegging overeenkomstig artikel 313 is gewijzigd, wordt aan de verdachte door de griffier een gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde telastlegging op de terechtzitting verstrekt, tenzij de rechtbank oordeelt dat met de uitreiking van een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijzigingen kan worden volstaan. Is tegen de verdachte verstek verleend, dan wordt het onderzoek op de gewijzigde telastlegging aanstonds voortgezet indien de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad. In het andere geval wordt de gewijzigde telastlegging hem zo spoedig mogelijk betekend. Indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt hem in het laatstgenoemde geval tevens onverwijld een vertaling van de gewijzigde tenlastelegging verstrekt.

2. De rechtbank schorst het onderzoek zo nodig voor een bepaalde tijd; met toestemming van de verdachte of de raadsman die op grond van artikel 279, eerste lid, tot de verdediging is toegelaten, kan het onderzoek echter aanstonds of na een korte onderbreking worden voortgezet."

2.5.

Het middel stelt de vraag aan de orde of het de feitenrechter gelet op art. 314, tweede lid, Sv na wijziging van de tenlastelegging is toegestaan het onderzoek van de zaak zonder toestemming van de verdachte of diens uitdrukkelijk gemachtigd raadsman aanstonds voort te zetten op de in art. 314, eerste lid, tweede volzin, Sv genoemde grond.

2.6.

Gelet op de tekst van de wet moet worden aangenomen dat het eerste lid van art. 314 Sv slechts betrekking heeft op de behandeling van de zaak bij verstek, terwijl het tweede lid ziet op de behandeling van de zaak op tegenspraak, met het gevolg dat de in de tweede volzin van het eerste lid omschreven maatstaf voor de te nemen beslissing niet van toepassing is bij een op grond van het tweede lid te nemen beslissing. Een andersluidende uitleg van de betrokken artikelleden valt niet te verenigen met de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3, 3.4 en 3.6 genoemde wetsgeschiedenis. In het bijzonder valt daaruit af te leiden dat een voorstel tot wijziging van het tweede lid van art. 314 Sv, zodat het zou komen te luiden: "2. De rechtbank schorst het onderzoek, tenzij zij van oordeel is dat de verdachte door voortzetting van het onderzoek, redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad", na een daartoe strekkend amendement van leden van de Tweede Kamer is ingetrokken. Bij de behandeling van een zaak op tegenspraak zal het onderzoek dus slechts aanstonds kunnen worden voortgezet indien de verdachte of zijn uitdrukkelijk gemachtigd raadsman daartoe toestemming heeft gegeven.

2.7.

In dit geval is sprake van een behandeling van de zaak op tegenspraak. De raadsvrouwe heeft geen toestemming als hiervoor bedoeld gegeven en om aanhouding van de zaak verzocht. Het oordeel van het Hof dat het onderzoek niettemin aanstonds kan worden voortgezet op de grond dat de verdachte door het achterwege laten van een kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad, is derhalve onjuist. De onder 2.5 geformuleerde vraag moet dan ook ontkennend worden beantwoord.

2.8.

Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2014.

Conclusie 26‑08‑2014

Inhoudsindicatie

Art. 314.2 jo. art. 314.1 Sv, voortzetting oz ttz. na toewijzing van vordering wijziging tll zonder toestemming verdachte of uitdrukkelijk gemachtigd raadsman. Gelet op de tekst van de wet moet worden aangenomen dat art. 314.1 Sv slechts betrekking heeft op de behandeling van de zaak bij verstek, terwijl art. 314.2 Sv ziet op de behandeling van de zaak op tegenspraak, met het gevolg dat de in art. 314.1.2e volzin Sv omschreven maatstaf voor de te nemen beslissing niet van toepassing is bij een o.g.v. art. 314.2 Sv te nemen beslissing. Een andersluidende uitleg van de betrokken artikelleden valt niet te verenigen met de wetsgeschiedenis. Bij de behandeling van een zaak op tegenspraak zal het onderzoek dus slechts aanstonds kunnen worden voortgezet indien verdachte of zijn uitdrukkelijk gemachtigd raadsman daartoe toestemming heeft gegeven. I.c. is sprake van een behandeling van de zaak op tegenspraak. De raadsvrouwe heeft geen toestemming als hiervoor bedoeld gegeven en om aanhouding van de zaak verzocht. Het oordeel van het Hof dat het onderzoek niettemin aanstonds kan worden voortgezet op de grond dat verdachte door het achterwege laten van een kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad, is derhalve onjuist.

Nr. 12/05304

Mr. Machielse

Zitting 26 augustus 2014

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 6 november 2012 voor 1 primair: afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, en 2: medeplegen van een ander door geweld en bedreiging met geweld, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te doen, veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden.

2. Namens verdachte is cassatie ingesteld. Mr. E.G.C. Groenendaal, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt over de gang van zaken rond de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep.

3.2. Ter terechtzitting van 23 oktober 2012 is verdachte niet ter terechtzitting in hoger beroep verschenen. Wel is verschenen mr. N.W.A. Dekens, advocaat te Amsterdam, die verklaarde uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn om de verdediging te voeren. De AG vorderde dat de tenlastelegging zou worden gewijzigd. De advocaat van verdachte gaf op inhoudelijk geen bezwaar tegen de wijziging te hebben, maar de wijziging met haar cliënt te willen bespreken en verzocht daartoe om aanhouding.

De voorzitter deelde vervolgens mee dat de beslissing op het verzoek om aanhouding zou worden genomen nadat de overige verzoeken van de verdediging besproken zouden zijn.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt vervolgens in:

"Het hof wijst voorts de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe. Aan de raadsvrouw wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde tenlastelegging ter hand gesteld.

Het hof vindt dat sprake is van een kleine wijziging, nu het hetzelfde feitencomplex betreft als de oorspronkelijke tenlastelegging, en is van oordeel dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, te meer nu hij wordt vertegenwoordigd door zijn raadsvrouw en zij kennis heeft genomen van de gewijzigde tenlastelegging.

Het onderzoek wordt aanstonds voortgezet.

De raadsvrouw van verdachte merkt op - zakelijk weergegeven - :

Ik geef een andere uitleg aan artikel 314 van het Wetboek van Strafvordering."

Bij de stukken bevindt zich een pleitnota die ook aandacht schenkt aan de wijziging van de tenlastelegging. Deze wijziging is de dag voor de terechtzitting aan de advocaat van verdachte gemaild. De pleitnota vat de voorgestelde wijziging aldus samen dat in feit 1 worden toegevoegd de woorden "dan wel een werkloosheidsuitkering" en dat wordt toegevoegd een feit 2 met dezelfde omschrijving als feit 1, behoudens de woorden "met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen".

3.3. Bij Wet van 14 september 1995, Stb. 1995, 401 is artikel 359a Sv ingevoerd. Het doel van de wetgever was om een bijdrage te leveren aan het terugdringen van de ongewenste gevolgen die aan vormverzuimen in het strafproces werden verbonden.2.Alleen die vormvoorschriften waarvan schending in alle gevallen tot nietigheid moet leiden, omdat geen geval denkbaar is waarin deze sanctie te zwaar is, moeten met formele nietigheid worden bedreigd. In de andere gevallen is de beslissing aan de rechter.3.

In het wetsvoorstel vormverzuimen was voorgesteld het tweede lid van artikel 314 Sv van de volgende inhoud te voorzien:

“2. De rechtbank schorst het onderzoek, tenzij zij van oordeel is dat de verdachte door voortzetting van het onderzoek, redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad.”4.

Hoewel de Memorie van toelichting vermeldde dat deze wijziging van het tweede lid van artikel 314 Sv op een bepaalde plaats werd toegelicht, is zo een toelichting in deze Memorie niet te vinden, zoals ook leden van de Tweede Kamer in het Verslag opmerkten.5.Leden van de Tweede Kamer vreesden voor een uitholling van de rechten van de verdediging en dienden een amendement in om de voorgestelde wijziging van het tweede lid van artikel 314 ongedaan te maken. De bevoegdheid van de verdachte om toestemming te geven voor voortzetting van het onderzoek moest intact blijven.6.Het amendement is aangenomen zodat artikel 314 lid 2 Sv ongewijzigd is gebleven.7.

3.4. Artikel 314 Sv is wel gewijzigd bij Wet van 15 januari 1998, Stb 1998, 33 (herziening onderzoek ter terechtzitting). In dit wetsvoorstel is rekening gehouden met andere voorstellen tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, zoals het voorstel vormverzuimen (23705).8.

In het oorspronkelijke voorstel was niet voorzien in een wijziging van artikel 314 Sv. Wel voorzag het oorspronkelijke voorstel in de mogelijkheid dat een advocaat door de niet verschenen verdachte zou worden gemachtigd om de verdediging te voeren. Toen rees bij leden van de Tweede Kamer de vraag of de betekening van de gewijzigde tenlastelegging aan de niet verschenen verdachte ook nodig is als de advocaat toestemt in onmiddellijke voortzetting van het onderzoek ter terechtzitting.9.In de Nota naar aanleiding van het verslag antwoordde de Minister aldus:

“Terecht vragen deze leden, samen met die van de fracties van CDA, VVD, D66 en SGP, aandacht voor de reikwijdte van de machtiging en de omvang van de bevoegdheden van de raadsman die bij afwezigheid van de verdachte diens verdediging op de terechtzitting voert. Ik stel daartoe bij nota van wijziging een nadere regeling voor. Deze behelst het volgende.

Indien de verdachte ervan afziet om in persoon op de terechtzitting aanwezig te zijn en hij zijn raadsman machtigt zijn verdediging te voeren, dan dient deze in beginsel alle processuele bevoegdheden van de verdachte te kunnen uitoefenen. Dit uitgangspunt is reeds neergelegd in artikel 331, tweede lid, en wordt hierbij verduidelijkt.

Bij de uitoefening van de volgende bevoegdheden die bij uitstek aan de verdachte toekomen, kan men zich, zoals de leden van voornoemde fracties, afvragen of deze eveneens toekomen aan de raadsman die bij afwezigheid van zijn cliënt diens verdediging voert. Het gaat daarbij in het bijzonder over a) de instemming met de voortgang van het onderzoek na de toewijzing van een vordering tot wijziging of aanvulling van de telastlegging op grond van artikel 314, tweede lid, b) het doen van een aanbod met bereidverklaring tot het ondergaan van de straf van onbetaalde arbeid en c) de mogelijkheid om na de uitspraak afstand te doen van een openstaand rechtsmiddel.

ad a) Ik zie geen overwegend beletsel voor de introductie van de mogelijkheid dat de raadsman namens zijn cliënt instemt met het voortzetten van de terechtzitting, nadat de officier van justitie een vordering tot wijziging van de telastlegging heeft ingediend. In het bijzonder de juridische beoordeling van de vraag of door toewijzing van deze vordering tot wijziging niet de telastlegging een ander feit in de zin van artikel [68] van het Wetboek van Strafrecht zal inhouden, kan uiteraard heel goed aan de raadsman worden overgelaten. Evenmin dient er een verschil in regime te ontstaan ten aanzien van de vordering op grond van artikel 312 (de aanvulling met strafverzwarende omstandigheden) die niet afzonderlijk aan de verdachte behoeft te worden betekend, en de vordering ex artikel 313 (tot wijziging van de telastlegging) die wel aan de verdachte moet worden betekend. Bij afwezigheid van de verdachte leidt de toewijzing van de laatste vordering volgens de huidige regeling steeds tot schorsing van het onderzoek. Daarin komt verandering na aanvaarding van het onderhavige voorstel. Desgeraden kan de rechtbank een korte onderbreking met het oog op (telefonisch) overleg tussen raadsman en cliënt toestaan. Al naar gelang de uitkomst daarvan kan de raadsman hetzij om een schorsing van het onderzoek in het belang van de verdediging vragen, hetzij instemmen met de voortzetting van het onderzoek. Ik stel daartoe een wijziging van artikel 314, tweede lid, voor.”10.

3.5. Artikel 314 Sv heeft door deze wetswijziging de volgende inhoud gekregen:

“1. Indien de telastlegging overeenkomstig artikel 313 is gewijzigd, wordt aan de verdachte door de griffier een gewaarmerkt afschrift van de gewijzigde telastlegging op de terechtzitting verstrekt, tenzij de rechtbank oordeelt dat met de uitreiking van een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijzigingen kan worden volstaan. Is tegen de verdachte verstek verleend, dan wordt de gewijzigde telastlegging hem zo spoedig mogelijk betekend.

2. De rechtbank schorst het onderzoek zo nodig voor een bepaalde tijd; met toestemming van de verdachte of de raadsman die op grond van artikel 279, eerste lid, tot de verdediging is toegelaten, kan het onderzoek echter aanstonds of na een korte onderbreking worden voortgezet.”

Ik vermoed dat de woorden "zo nodig" in het tweede lid van artikel 314 Sv duiden op de situatie waarvan de Minister in het laatste deel van de Nota naar aanleiding van het verslag repte, te weten de situatie waarin niet kan worden volstaan met een korte onderbreking van het onderzoek met het oog op (telefonisch) overleg tussen advocaat en verdachte. Ik denk niet dat die woorden aldus kunnen worden verstaan dat de rechtbank ook zonder toestemming van verdachte of gemachtigd advocaat zonder meer kan doorgaan met het onderzoek na een wijziging van de tenlastelegging.

3.6. Bij Wet van 5 oktober 2006, Stb. 2006, 470 (stroomlijnen hoger beroep) is de tweede volzin van het eerste lid van artikel 314 Sv als volgt komt te luiden:

"Is tegen de verdachte verstek verleend, dan wordt het onderzoek op de gewijzigde telastlegging aanstonds voortgezet indien de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad. In het andere geval wordt de gewijzigde telastlegging hem zo spoedig mogelijk betekend."

De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel houdt het volgende over de toen geldende regeling in:

“De voorgestelde wijziging dient op schrift te zijn gesteld, een gewaarmerkt afschrift wordt aan de verdachte verstrekt (artikelen 313 en 314 Sv). Is tegen de verdachte verstek verleend, dan wordt de gewijzigde telastlegging hem zo spoedig mogelijk betekend (artikel 314 Sv). De Hoge Raad heeft aan schending van deze bepaling de sanctie van substantiële nietigheid verbonden, aangezien de wetgever een wijziging van de telastlegging als kennelijk bijzonder ingrijpend zag. Het voorschrift wijzigingen van telastleggingen te betekenen heeft gevolgen voor de voortgang van de behandeling, die immers in geval van verstek altijd moet worden geschorst en in andere gevallen soms. De vraag kan worden gesteld of voor deze vertraging wel een redelijke grond bestaat. Bovendien levert dit voorschrift in de praktijk problemen op: de wijziging moet worden betekend aan een verdachte die inmiddels weer verhuisd kan zijn of anderszins onvindbaar. Het levert altijd een schorsing van het onderzoek en dus een langere doorlooptijd op.”

Vervolgens gaat de Minister in op de relatie tussen schorsing van het onderzoek en de waarborgen voor de verdediging. Een van de waarborgen dat verdachte niet wordt overvallen door een wijziging van de grondslag van het proces, die voor verdachte onvoldoende te verwachten was, is gelegen in het toepasselijke artikel 68 Sr.11.Maar er kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een betekening van een wijziging van de tenlastelegging niet geboden lijkt.12.De Minister wijst ook op de door de wet aan het OM gegeven mogelijkheid om strafverzwarende omstandigheden mondeling ten laste te leggen, zonder betekening daarvan zelfs ingeval van verstek. Ook bij presentatie van nieuwe onderzoeksgegevens verplicht de wet niet tot aanhouding om de verdediging in staat te stellen daarop te kunnen reageren. Maar er kunnen zich omstandigheden voordoen die nopen tot een aanhouding:

"Dat vloeit voort uit het recht om in het licht van de ontwikkelingen tijdens de vervolging en berechting behoorlijk tijd en gelegenheid voor de verdediging te krijgen. De voorgestelde wijziging van artikel 314, eerste lid, Sv laat de mogelijkheid van schorsing van het onderzoek ter betekening van een wijziging aan een niet aanwezige verdachte open voor het geval deze door het achterwege laten van kennisneming van de wijziging in zijn verdediging wordt geschaad."13.

In de artikelsgewijze bespreking voegde de Minister daar nog het volgende aan toe:

“In het algemeen deel is reeds uitvoerig ingegaan op de ratio van het voorschrift wijzigingen van telastleggingen te moeten betekenen indien de behandeling bij verstek plaatsvindt. Geconcludeerd is dat indien een wijziging van ondergeschikte aard is, de verdachte bij het achterwege laten van een betekening niet in het recht op informatie in de zin van artikel 6 EVRM wordt geschaad. In dat geval zal de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging worden geschaad. Een wijziging van ondergeschikte aard raakt de richting en reikwijdte van het onderzoek ter terechtzitting immers niet, maar betreft een aanpassing van de telastlegging die volgens het openbaar ministerie bij nader inzien behoort plaats te vonden en die door de rechter in de beslissing op de vordering wordt toegelaten. Een dergelijke aanpassing kan wel verder gaan dan het herstel van een kennelijk fout, die thans al zonder de wijzigingsprocedure zou kunnen worden gerealiseerd.

Of een wijziging van zodanige aard is dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze in zijn verdediging wordt geschaad, zal per zaak moeten worden bezien. De gekozen formulering sluit nauw aan bij elders in de wet gehanteerde criteria (zie bijvoorbeeld artikel 288 Sv). Het is in de voorgestelde redactie van artikel 314 Sv aan de rechter overgelaten om te bepalen of een betekening van de wijziging moet plaatsvinden.”14.

De Tweede Kamer betuigde instemming met de voorgestelde wijziging van het eerste lid van artikel 314 Sv. Men sprak van een zinvolle bijdrage om zinloze hobbels in een strafrechtelijke procedure te slechten en opperde dat de nieuwe regeling rond de wijziging van de tenlastelegging tot minder aanhoudingen zou leiden.15.In de Eerste Kamer werd nog steun betuigd aan de weigering van de Minister om de mogelijkheid de tenlastelegging ook in hoger beroep te wijzen af te schaffen, maar daar bleef het wel bij.16.

3.7. In de literatuur wordt de gelding van tweede volzin van het eerste lid van artikel 314 Sv beperkt tot de behandeling bij verstek. Zo schrijft Corstens:

"Als de verdachte wel op de terechtzitting aanwezig is, wordt het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst, tenzij het onderzoek met toestemming van de verdachte of de op de wet van art. 279 lid 1 uitdrukkelijk gemachtigde raadsman aanstonds wordt voortgezet (art. 314 lid 2)."17.

Ook Reijntjes gaat kennelijk uit van het stelsel dat de nieuwe tweede volzin van het eerste lid van artikel 314 Sv beperkt is tot de gevallen van verstekverlening.18.Hetzelfde geldt voor het losbladig commentaar op het Wetboek van Strafvordering waarin is te lezen dat bij afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting hem de gewijzigde tenlastelegging zo spoedig mogelijk moet worden betekend en dat dan het onderzoek steeds voor een bepaalde tijd wordt geschorst. De rechter mag niet zonder instemming van verdachte beslissen dat de toegestane wijziging van zo weinig belang is dat zij schorsing van het onderzoek niet rechtvaardigt.19.

3.8. Van een duidelijke stellingname in de rechtspraak van de Hoge Raad over de vraag of het onderzoek ter terechtzitting na wijziging van de tenlastelegging zonder toestemming van de gemachtigd advocaat mag worden voortgezet op grond van het oordeel van de rechter dat door zo'n gang van zaken de verdediging niet in haar belangen wordt geschaad, is mij nog niet gebleken. Wel zou men uit HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 829, rov. 4.5, steun voor het vermoeden kunnen putten dat de Hoge Raad hecht aan de eis van toestemming om het onderzoek na een wijziging van de tenlastelegging voort te zetten. Dit arrest is overigens wel gewezen in een zaak waarop de wijziging van het tweede lid van artikel 314 Sv, aangebracht door de Wet van 15 januari 1998, Stb 1998, 33 (herziening onderzoek ter terechtzitting), nog niet van toepassing was. Overigens neemt de Hoge Raad de tekst van het tweede lid van artikel 314 Sv niet zo letterlijk dat alleen een schorsing van het onderzoek in aanmerking komt als verdachte of de gemachtigd advocaat geen toestemming geeft tot onmiddellijke voortzetting van het onderzoek. Ook onderbreking van het onderzoek overeenkomstig een eerder aan de verdediging uitgereikt zittingsrooster kan voldoende gelegenheid bieden om de verdediging tegen de wijziging van de tenlastelegging voor te bereiden als de betekening van de gewijzigde tenlastelegging correct is geschied tussen twee onderbrekingen door. Niet valt in te zien in welk rechtens te respecteren belang de verdediging is geschaad doordat overeenkomstig het opgegeven rooster het onderzoek is onderbroken in plaats van geschorst zoals artikel 314 lid 2 Sv inhoudt.20.

Maar dat betreft wel een andere situatie dan die waarin de rechter besluit het onderzoek voort te zetten zonder toestemming van de gemachtigd advocaat, zoals in de onderhavige zaak het geval is geweest.

3.9. Uit de geschiedenis van de Wet vormverzuimen blijkt dat het oorspronkelijk voorstel van de Regering om het aan de rechter over te laten om uit te maken of de verdachte door voortzetting van het onderzoek na wijziging van de tenlastelegging redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad is verworpen. Als verdachte geen toestemming geeft tot onmiddellijke voortzetting moet, zo maak ik op uit de wetsgeschiedenis, het onderzoek worden geschorst. Bij de herziening van de voorschriften betreffende het onderzoek ter terechtzitting is hieraan niets gewijzigd, maar is enkel de bevoegdheid om toestemming te verlenen ook aan de gemachtigd advocaat toegekend. De wijziging van artikel 314 Sv door de Wet stroomlijnen hoger beroep was slechts ingegeven door de wens om in geval van verstek te kunnen afzien van het betekenen van de wijziging van de tenlastelegging als deze wijziging slechts een ondergeschikt karakter had, om onnodige vertraging van het onderzoek te kunnen voorkomen.

3.10. Dit voert mij tot de slotsom dat het wettelijk stelsel de rechter noopt het onderzoek ter terechtzitting steeds te schorsen of te onderbreken als de telastlegging is gewijzigd en de advocaat, aan wie het is toegestaan overeenkomstig artikel 279 Sv de verdediging te voeren, geen toestemming verleent tot onmiddellijke voortzetting van het onderzoek.

De uitleg die het hof heeft gegeven aan artikel 314 Sv staat naar mijn oordeel op gespannen voet met de wetsgeschiedenis.

Het middel lijkt mij gegrond te zijn.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 12‑06‑2013

Middel van cassatie

parketnummer: 21/002150-12

zaaknummer: S 12/05304

Arrest van het Gerechtshof Arnhem d.d. 6 november 2012

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

[verdachte], met als adres [adres] te [woonplaats], in deze zaak woonplaats kiezende ten kantore van zijn raadsvrouwe mr. E.G.C. Groenendaal, Dekens & Groenendaal Strafrechtadvocaten, Bronckhorststraat 16 te (1071 WR) Amsterdam, die bepaaldelijk gemachtigd is deze schriftuur in te dienen, wenst aan u het navolgende middel van cassatie tegen bovengenoemd arrest van het gerechtshof Arnhem voor te stellen:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 314 jo 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden doordat het hof het onderzoek ter terechtzitting na wijziging van de tenlastelegging aanstonds heeft voortgezet terwijl de gemachtigd raadsvrouwe daarmee niet akkoord was gegaan, althans ten onrechte heeft geoordeeld dat appellant door het achterwege laten van kennisgeving van die wijziging redelijkerwijs niet in zijn verdediging werd geschaad, dan wel de beslissing van het hof dienaangaande onvoldoende, althans onvoldoende begrijpelijk, is gemotiveerd.

Toelichting:

Gang van zaken

Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 23 oktober 2012 heeft de advocaat-generaal gevorderd de tenlastelegging te wijzigen. De vordering hield in dat aan de omschrijving van feit 1 enkele woorden werden toegevoegd, en dat een nieuw feit 2 werd toegevoegd. De vordering wijziging tenlastelegging bevindt zich bij de stukken.

Op de zitting van 23 oktober 2012 was een gemachtigde raadsvrouwe aanwezig, maar niet de verdachte zelf. Blijkens het proces-verbaal heeft de raadsvrouwe in reactie op de vordering wijziging tenlastelegging gezegd dat zij de wijziging niet met haar cliënt kon bespreken en heeft zij het hof verzocht de zaak aan te houden met een beroep op artikel 314 Sv. Het hof heeft de beslissing op de vordering aangehouden tot na bespreking van de onderzoekswensen. Vervolgens heeft de raadsvrouwe gepleit conform de overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota I (door het hof genoemd: bijlage I). Uit die pleitaantekeningen blijkt dat de raadsvrouwe heeft uitgelegd dat zij ‘gisterenmiddag’ het voorstel tot wijziging van de tenlastelegging van de advocaat-generaal per e-mail heeft ontvangen. De raadsvrouwe stelt: ‘De wijziging is rijkelijk laat ontvangen op mijn kantoor. De verdediging heeft zich voorbereid op de tenlastelegging zoals die tot gistermiddag 15.00 uur gold’. De raadsvrouwe verzoekt het hof opnieuw het onderzoek ter terechtzitting te schorsen zodat de verdediging zich inhoudelijk op de wijziging kan voorbereiden. En benadrukt nog eens dat zij geen toestemming geeft het onderzoek ter terechtzitting aanstonds voort te zetten.

Dat is precies wat het hof wel heeft gedaan. Het proces-verbaal van de zitting van 23 oktober 2012 (p. 3): ‘Het hof wijst de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe. (…) Het hof vindt dat sprake is van een kleine wijziging, nu het hetzelfde feitencomplex betreft als de oorspronkelijke tenlastelegging, en is van oordeel dat de verdachte door het achterwege laten van kennisgeving van de wijziging redelijkerwijze niet in zijn verdediging wordt geschaad, temeer nu hij wordt vertegenwoordigd door zijn raadsvrouw en zij kennis heeft genomen van de gewijzigde tenlastelegging. Het onderzoek wordt aanstonds voortgezet.’

Artikel 314 Sv

Art. 314 Sv ziet niet alleen op betekening van een gewijzigde tenlastelegging aan een afwezige verdachte, maar ook op schorsing van het onderzoek teneinde de verdachte en/of de verdediging in staat te stellen zich naar aanleiding van de wijziging voor te bereiden. In lid 1 van art. 314 is bepaald dat een gewijzigde tenlastelegging aan een afwezige verdachte moet worden betekend, tenzij. Dat is ook de maatstaf die het hof lijkt te hanteren: de verdachte is redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad en het onderzoek wordt aanstonds voortgezet. Maar daar gaat het hier niet om; alleen al omdat geen sprake was van een verdachte tegen wie verstek was verleend. Er was immers een gemachtigde raadsvrouw op de zitting aanwezig. Waar het om gaat is art. 314 Sv lid 2: de rechter schorst het onderzoek zo nodig voor bepaalde tijd, maar het onderzoek kan aanstonds of na een korte onderbreking worden voortgezet indien de gemachtigde raadsman daarmee instemt. Dat is wat hier aan de orde was. De raadsvrouwe had gezegd dat zij de wijziging laat had ontvangen, dat zij de wijziging niet met haar cliënt had kunnen bespreken, en dat haar pleidooi was geschreven op basis van de ‘oude’ tenlastelegging, en niet op de wijziging. Zij heeft bovendien expliciet geen toestemming gegeven om het onderzoek aanstonds voort te zetten.

De vraag die het hof had moeten beantwoorden was niet of de verdachte redelijkerwijs in zijn verdediging was geschaad door het achterwege laten van de kennisgeving van de wijziging, maar of een schorsing van het onderzoek als bedoeld in art. 314 lid 2 Sv aan de orde was. Dat heeft het hof niet gedaan.

Er staat in 314 lid 2 ‘schorst het onderzoek zo nodig voor een bepaalde tijd’. Slaat dat ‘zo nodig’ erop dat de rechter ook kan besluiten het onderzoek in het geheel niet te schorsen? In de ogen van appellant niet. ‘Zo nodig’ slaat op schorsing voor bepaalde tijd. De schorsing kan ook voor onbepaalde tijd zijn. Maar op de voet van art. 314 lid 2 Sv moet altijd geschorst worden als de verdediging niet instemt met een onmiddellijke voortzetting. Dat zegt ook Corstens: ‘Als de verdachte wel op de terechtzitting aanwezig is, wordt het onderzoek voor bepaalde tijd geschorst, tenzij het onderzoek met toestemming van de verdachte of de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman aanstonds wordt voortgezet.1.’

Een verdachte en/of zijn raadsman (-vrouw) moeten de verdediging kunnen voorbereiden en zich kunnen instellen op de gewijzigde tekst van de tenlastelegging. Als de verdediging daarvoor tijd nodig heeft, dan dient die tijd te worden gegeven. Ofwel in de vorm van een aanhouding, ofwel als onderbreking (art. 277 Sv). Zie hierover bijvoorbeeld ook Tekst en Commentaar Strafvordering: ‘De raadsman kan in plaats van de verdachte toestemming geven het onderzoek aanstonds voort te zetten. Desnoods dient de kamer de behandeling kort te onderbreken om de raadsman in de gelegenheid te stellen met zijn cliënt — telefonisch — over de wijziging te overleggen. Als een dergelijk overleg niet mogelijk is (omdat de verdachte niet bereikbaar is) dan moet de rechtbank — als de raadsman geen toestemming tot voortzetting verleent — het onderzoek schorsen’2..

‘De ratio van het bepaalde in artikel 314, lid Sv is dat aan de verdachte de gelegenheid wordt gegeven zich op zijn verdediging tegen de gewijzigde tenlastelegging voor te bereiden’, aldus een arrest van uw raad van 31 augustus 20043..

Bij een aanwezige verdachte of een gemachtigd raadsman dient de rechtbank het onderzoek na een wijziging tenlastelegging dus altijd te schorsen, tenzij de verdachte of de raadsman instemt met aanstonds voorzetten.

Was er ruimte voor een belangenafweging?

In feite biedt het tweede lid van artikel 314 Sv niet de ruimte een belangenafweging te maken. Er zijn echter wel uitspraken van uw raad waaruit blijkt dat in sommige gevallen geen schorsing hoeft te volgen. Namelijk wanneer de wijziging van de tenlastelegging al op een eerdere zitting feitelijk heeft plaatsgevonden en er dus feitelijk al een schorsing of onderbreking is geweest. Zo ook de eerder genoemde uitspraak van 31 augustus 2004. In die zaak was de wijziging van de tenlastelegging feitelijk al op de zitting van 5 juni 2001 toegelaten, waarna de betekeningprocedure op de zitting van 12 juni 2001 was afgerond en het onderzoek was gesloten op de zitting van 18 juni 2011. In zo'n geval hebben de verdachte en/of de raadsman feitelijk voldoende tijd gehad om de verdediging naar aanleiding van de wijziging voor te bereiden. In dergelijke gevallen is geen sprake van een inhoudelijke belangenafweging, maar van een beoordeling van de feitelijke situatie en de tijd die de verdediging heeft gehad.

In de onderhavige zaak heeft het hof een inhoudelijke beoordeling gemaakt met betrekking tot de wijziging en de verdedigingsbelangen, als was sprake van de situatie bedoeld in art. 314 lid 1 Sv. Ten onrechte. Reeds om die reden is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep nietig.

Redelijkerwijs in de verdediging geschaad?

Voor zover het hof wel een belangenafweging kon en mocht maken, is die belangenafweging ten onrechte in het nadeel van de verdediging uitgevallen. Althans, het oordeel van het hof op dit punt is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het hof heeft geoordeeld dat sprake was van een ‘kleine’ wijziging, nu sprake was van hetzelfde feitencomplex, en dat om die reden het onderzoek aanstonds kon worden voortgezet. Dat sprake is van hetzelfde feitencomplex betekent dat de wijziging van de tenlastelegging kan worden toegelaten4.. Maar het is geen maatstraf voor de vragen van art. 314 Sv. Dat sprake is van hetzelfde feitencomplex wil toch niet zeggen dat daarmee ook gegeven is dat de verdachte door het niet op de hoogte zijn van de wijziging, of het zich daarop niet kunnen voorbereiden, redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad? Zou dat anders zijn, dan was het hele eerste lid van art. 314 Sv overbodig.

Belang voor de verdachte

Als er een belangenafweging wordt gemaakt, dan moet naar meer worden gekeken dan alleen naar al of niet hetzelfde feitencomplex. Er is ook het belang van een verdachte om kennis te kunnen nemen van de (precieze) inhoud van de hem verweten gedraging. De zaak tegen appellant is, hoewel dat niet om een wijziging tenlastelegging ging, vergelijkbaar met een arrest van uw raad van 11 november 2003 (LJN AL4349). In die zaak was sprake van een eerste zitting waarop een raadsman aanwezig was die geen contact had gehad met de verdachte. De dagvaarding was niet geldig betekend. De zaak werd aangehouden tot een tweede zitting. De oproep voor die tweede zitting was wel geldig aan de verdachte betekend. Uw raad overwoog niettemin dat het hof de dagvaarding nietig had moeten verklaren in plaats van het onderzoek ter terechtzitting te schorsen, nu de verdachte geen kennis had kunnen nemen van hetgeen hem ten laste was gelegd. Dat de raadsman wel op de zitting was verschenen en dus wel op de hoogte was van de inhoud van de tenlastelegging deed daar kennelijk niet aan af.

Uw raad stelde:

Daarbij dient het volgende te worden opgemerkt. Het voorschrift van art. 412, tweede lid, Sv inzake de dagvaarding in hoger beroep heeft de strekking te voorkomen dat de verdachte in onzekerheid zou verkeren waarvoor hij zich in hoger beroep heeft te verantwoorden. Het doel van deze bepaling kan in het algemeen alleen dan worden bereikt, als in de dagvaarding in hoger beroep duidelijk en ondubbelzinnig vermeld staat voor welke hem in eerste aanleg tenlastegelegde feiten hij in hoger beroep terecht moet staan (vgl. HR 4 mei 1965, NJ 1965, 294). Een oproeping om op een nadere terechtzitting als verdachte te verschijnen behoeft niet aan deze eis te voldoen en de hiervoor onder 3.2 sub (iv) bedoelde oproeping voldoet daar ook niet aan.

Deze uitspraak onderstreept het belang van een verdachte om kennis te kunnen nemen van de (precieze) inhoud van de aan hem ten laste gelegde feiten. Dat geldt voor een dagvaarding, maar ook voor een wijziging van de tenlastelegging.

Daarnaast geldt dat in de zaak tegen appellant wel degelijk sprake was van een substantiële wijziging, in die zin dat een extra feit aan de tenlastelegging werd toegevoegd met een andere juridische kwalificatie. Namelijk dwang in plaats van diefstal/afpersing. Niet alleen kwam de verdenking daarmee anders (ruimer) te liggen, ook ontstond door die wijziging de mogelijkheid dat de verdachte voor 2 feiten zou kunnen worden veroordeeld, in plaats van voor maximaal één feit, zoals tot dan toe het geval was. Appellant is nota bene door het hof ook inderdaad voor twee feiten veroordeeld. Een veel grotere wijziging derhalve dan het toevoegen van een woordje, of het specificeren van een naam of datum. Er was dan ook wel degelijk een belang voor de verdediging om de wijziging met de verdachte te kunnen bespreken en om de zaak naar aanleiding van die wijziging nader te kunnen voorbereiden. Die mogelijkheid was er nog niet geweest: het voorstel tot wijziging was de raadsvrouwe pas de dag voor de zitting in een laat stadium toegezonden (om 15.00 uur 's middags), waardoor zij noch de gelegenheid had gehad de wijziging en de consequenties daarvan met de verdachte te bespreken, noch de gelegenheid om de verdediging (het pleidooi) naar aanleiding van die wijziging aan te passen. Dat het ging om de cumulatieve tenlastelegging van een tweede feit was zelfs pas op de zitting van 23 oktober gebleken, want dat was in het voorstel tot wijziging niet vermeld5..

Conclusie

Nu de raadsvrouwe dit alles duidelijk had benoemd, had verzocht om aanhouding en nog eens expliciet had gemeld dat zij niet akkoord ging met het aanstonds voortzetten van het onderzoek, had het hof het onderzoek ter terechtzitting moeten schorsen, althans moeten onderbreken om de raadsvrouwe de kans te geven de wijziging met de verdachte te bespreken en/of het (inhoudelijke) pleidooi aan te passen naar aanleiding van de wijziging.

Het hof heeft dit niet gedaan. Dat betekent dat het onderzoek ter terechtzitting nietig is6..

Amsterdam, 12 juni 2013

Raadsvrouw en gemachtigde

E.G.C. Groenendaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.