HR, 24-10-2014, nr. 13/04555

13/04555

mr. Hammerstein

8 augustus 2014

Conclusie inzake:

1. Adrina Produkties B.V.

2. Bassie Produkties B.V.

(hierna gezamenlijk: Adrina c.s. en afzonderlijk: Adrina en Bassie),

eiseressen tot cassatie

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerder 4]

5. [verweerder 5]

6. [verweerder 6],

(hierna gezamenlijk: [verweerders] en afzonderlijk: [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 5] en [verweerder 6]),

verweerders in cassatie

Het gaat in deze zaak van Adrina en Bassie om beantwoording van de volgende vragen: i) of de veroordeling van Adrina c.s. in de volledige proceskosten in hoger beroep juist is, ii) of het hof terecht heeft overwogen dat Adrina c.s. de overeenkomsten die [verweerders] destijds met Joop van den Ende Theaterproducties B.V. hebben gesloten, hebben overgenomen en iii) of het hof terecht de zaak heeft verwezen naar de schadestaatprocedure.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 [verweerders] zijn acteurs die tussen 1977 en 1992 hun medewerking hebben verleend aan in totaal negen televisieseries met het duo Bassie en Adriaan in de hoofdrol.

1.2 In de voormelde periode zijn onder meer de volgende series geproduceerd, waaraan de na te melden acteurs een bijdrage hebben geleverd:

- De Plaaggeest (1978) [verweerder 1];

- Het Geheim van de Sleutel (1978) [verweerder 4];

- De Diamant (1979) [verweerder 4], [verweerder 6], [verweerder 3];

- De Huilende Professor (1982) [verweerder 2], [verweerder 6], [verweerder 3];

- Het Geheim van de Schatkaart (1985) [verweerder 5], [verweerder 6];

- De Verdwenen Kroon (1987) [verweerder 5], [verweerder 6], [verweerder 3];

- De Verzonken Stad (1989) [verweerder 5], [verweerder 6];

- De Geheimzinnige Opdracht (1990) [verweerder 6], [betrokkene 1], [betrokkene 2];

- De Reis Vol Verrassingen (1993) [verweerder 6], [betrokkene 1], [betrokkene 2].

1.3 De eerste vier series zijn geproduceerd door (destijds) Joop van den Ende Theaterproducties B.V., thans Endemol (hierna: Joop van den Ende B.V.). De laatste vijf series zijn geproduceerd door Adrina c.s.

1.4 Joop van den Ende B.V. heeft in het kader van de door haar geproduceerde vier series overeenkomsten gesloten met [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4]2.. Blijkens de tot deze overeenkomsten behorende algemene bepalingen zijn partijen daarbij het volgende overeengekomen:

“VI. Uitzendingen, relais, opnamen en herhalingen.

1. Uw aanvaarding van onze uitnodiging houdt in, dat wij Uw prestatie tegen het aan ommezijde vermelde honorarium, behoudens na te melden vergoedingen, voor omroepdoeleinden kunnen gebruiken, in dier voege, dat wij deze prestatie kunnen uitzenden, opnemen, doen opnemen, bij herhaling uitzenden, en dat wij aan andere - ook buitenlandse - omroeporganisaties het recht kunnen verlenen tot het rechtstreeks of door middel van opnamen uitzenden van deze prestatie, alsmede eventueel tot het vervaardigen van opnamen hiervan ten dienste van het uitzenden.

2. Onder één uitzending in Nederland wordt verstaan gelijktijdige verspreiding over één of meer Nederlandse geluid- en/of beeldzenders en over de draadomroep, alsmede een al of niet gelijktijdige verspreiding (al of niet in een vertaling) in één of meer gerichte programma’s van de Wereldomroep.

3. a. Voor elk herhaald uitzenden in Nederland wordt een vergoeding betaald van 20% van het aan ommezijde vermelde totaal-honorarium (eksklusief onkostenvergoeding), met dien verstande, dat éénmaal een voor Nederland bestemde herhaling op zondag vóór 12.00 uur of op een andere dag vóór 18.00 uur mag plaatsvinden, waarop deze vergoedingsregeling niet van toepassing is.

b. Voorts is deze vergoedingsregeling, niet van toepassing, indien een opname wordt heruitgezonden later dan tien jaar na de eerste uitzending, alsmede indien uit een uitgezonden of nog uit te zenden programma flitsen worden uitgezonden, waarvan de totale tijdsduur per uitzending niet meer bedraagt dan 15% van Uw prestatie, tot een maximum van vijf minuten.

c. In geval van gedeeltelijke herhaling van Uw prestatie, anders dan in de vorm van flitsen, wordt een evenredig deel van bovenomschreven vergoeding betaald.

4. Wij verplichten ons, geen opnamen van Uw prestatie in de handel te brengen, dan alleen in gezamenlijk overleg en3. kunnen tegen normale betalingskondities niet geweigerd worden.

(…)”

1.5 Bassie heeft, althans Adrina c.s. hebben, in het kader van de vijf door Adrina c.s. geproduceerde series overeenkomsten gesloten met [verweerder 3], [verweerder 5], [betrokkene 2] en [betrokkene 1]4.. In deze overeenkomsten is geen bepaling opgenomen die recht geeft op een nadere vergoeding voor herhaling en/of het in de handel brengen van opnamen van de door de desbetreffende acteur verleende prestatie. Het recht op een nadere vergoeding is in de met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gesloten overeenkomsten5.uitdrukkelijk uitgesloten met de volgende bepaling:

“3a (...) (In deze betaling zit ook het herhalings(recht), video en verkoop aan andere TV zenders van de bovengenoemde TV serie)”

1.6 Bij overeenkomst van 16 april 19866.(hierna: de licentieovereenkomst) heeft Joop van den Ende B.V. aan Adrina een licentie verleend voor het uitbrengen van de series Het Geheim van de Sleutel en De Diamant op video voor huishoudelijk gebruik in Nederland en België (artikel 1). In deze overeenkomst zijn zij onder meer nog het volgende overeengekomen:

“Artikel 5

De rechtverkrijgende zal met eventuele auteurs-rechthebbenden regelingen treffen aangaande vergoedingen, welke zouden kunnen voortvloeien uit het aan hem in Artikel 1. omschreven recht. De rechtverkrijgende vrijwaart de rechthebbende tegen aanspraken van derden te dienaangaande. (...)”

1.7 Bij brief van 30 maart 19917.schreef Aad van Toor van Adrina aan [betrokkene 3] van Joop van den Ende B.V.:

“Het kontrakt over de video-rechten van de series “Bassie & Adriaan en het geheim van de sleutel” en Bassie & Adriaan en de diamant" is bijna verlopen.

Ik wil het kontrakt verlengen en vraag je met deze om mij even te bellen voor een afspraak.”

1.8 [verweerders]8.hebben Adrina c.s. op 20 augustus 2007 doen dagvaarden voor de rechtbank te Rotterdam. Zij hebben een verklaring voor recht gevorderd dat Adrina c.s. een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding aan [verweerders] zijn verschuldigd op grond van de Wet op de naburige rechten (hierna: Wnr). Voorts hebben zij gevorderd Adrina c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot het doen van opgave van - kort gezegd - het aantal verhandelde video’s en DVD’s, de daarmee gemaakte omzet, het aantal in voorraad zijnde video’s en DVD’s, de herhalingen van de series op televisie en de daarvoor ontvangen vergoedingen en de genoten winst ten gevolge van de verhandeling van de video’s en DVD’s9..

1.9 [verweerders] hebben aan deze vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat Adrina c.s. ter zake van de eerste vier series de producentenrechten van Joop van den Ende B.V. hebben overgenomen en de overige vijf series zelf hebben geproduceerd10..

1.10 Adrina c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd11..

1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 5 augustus 2009 de vorderingen afgewezen.

De rechtbank heeft vooropgesteld dat [verweerders] blijkens het petitum alleen hun rechten op grond van de Wnr vastgesteld wensten te zien en dat zij hun vorderingen niet (mede) baseerden op enige (contractuele) bepaling en/of onrechtmatige daad zodat de rechtbank de vordering alleen heeft beoordeeld op de grondslag van de Wnr, meer bepaald art. 4 Wnr jo. art. 45 Auteurswet (hierna: Aw) (rov. 3.2). Na het schetsen van het wettelijk kader, heeft de rechtbank overwogen dat deze bepalingen niet van toepassing zijn ten aanzien van de eerste vijf geproduceerde series aangezien vaststaat dat de productie van deze vijf series is aangevangen voor 1 augustus 1985 en art. 45d Aw ingevolge het op die bepaling toepasselijke overgangsrecht niet van toepassing is indien met het tot stand brengen van een filmwerk voor die datum een aanvang is gemaakt (rov. 3.4-3.4.3)12.. Met betrekking tot de vordering van [verweerder 3] inzake zijn medewerking aan De Verdwenen Kroon, heeft de rechtbank de billijke vergoeding op nihil gesteld vanwege de omstandigheden dat de kosten van de serie waaraan [verweerder 3] een bijdrage heeft geleverd hoger zijn dan de opbrengsten, diens bijdrage aan de serie minimaal was en daarvoor destijds een royale vergoeding is betaald (rov. 3.6-3.6.5).

1.12 [verweerders] zijn, onder aanvoering van drie grieven, van het eindvonnis bij (thans) het hof Den Haag in hoger beroep gekomen. Zij hebben, na wijziging van hun eis, gevorderd dat het hof het eindvonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Adrina c.s. [en ik citeer]13.:

“(…) des dat de één betalende der ander zal zijn gekwesten, te veroordelen tot

a. betaling aan appellanten onder 1, 2, 3, en 4 [lees: [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4]] van de overeengekomen herhalingsvergoeding van 20% van ieders oorspronkelijk afgesproken honorarium voor hun medewerking aan de series De Plaaggeest, Het geheim van de Sleutel, De Diamant en De Huilende Professor, te rekenen tot 10 jaar vanaf de datum van de eerste uitzending, vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf de dag van de desbetreffende herhaling, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

b. betaling aan appellant sub 8 [lees: [verweerder 6]]

- primair van een vergoeding vanwege het herhalen van de series waarin hij heeft gespeeld te rekenen vanaf de datum van de 1e uitzending tot heden,

- subsidiair van de overeengekomen herhalingsvergoeding van 20% van zijn oorspronkelijk afgesproken honorarium voor zijn medewerking aan alle series, te rekenen tot 10 jaar vanaf de datum van de 1e uitzending,

vermeerderd met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf de dag van de desbetreffende herhaling, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet

c. betaling aan appellanten sub 1,2, 3,4, 5 en 8 [lees: [verweerders]] van een normale, in goede justitie te bepalen vergoeding voor het gebruik van hun prestatie op video en DVD, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf de dag dat de respectievelijke series op video of DVD zijn uitgebracht, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

d. het binnen één maand na betekening van het ten dezen te wijzen arrest doen van een schriftelijke, door een registeraccountant gecertificeerde en door alle relevante bescheiden gestaafde opgave van:

- het totaal aantal door of namens geïntimeerden verhandelde video’s en DVD’s, uitgesplitst per titel en per periode waarin een of meerdere appellanten deelnemen,

- de door geïntimeerden gemaakte omzet van de verhandelde video’s en DVD’s, uitgesplitst per titel en per periode,

- het totale aantal bij geïntimeerden in voorraad zijnde video’s en DVD’s;

- de herhalingen van de series op televisie, uitgesplitst per titel, per zender en per periode, alsmede de door geïntimeerden ontvangen vergoedingen daarvoor,

- de gedaagden [lees: geïntimeerden] genoten winst ten gevolge van de verhandeling tussen haakjes verveelvoudiging/verhuurder/verkoop/uitzending) van de video’s en DVD’s,

zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1000,- voor elke dag dat geïntimeerden niet aan deze veroordeling voldoen met een maximum van € 100.000,-.

(…).”

1.13 Adrina c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest dit hoger beroep zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [verweerders] niet-ontvankelijk te verklaren in de door hen bij wijziging van eis ingestelde vordering, althans deze vordering af te wijzen14..

1.14 Vervolgens hebben partijen hun standpunten op 24 januari 2013 door hun advocaten doen bepleiten. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt.

1.15 Bij eindarrest van 21 mei 2013 heeft het hof, voor zover van belang, het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Adrina c.s. veroordeeld tot:

- betaling aan [verweerder 1], [verweerder 4], [verweerder 6], [verweerder 3] en [verweerder 2] van een vergoeding ten titel van vervangende schadevergoeding voor het gebruik vanaf 15 februari 2002 van hun prestaties voor zover zij hebben meegespeeld in de series De Plaaggeest, Het Geheim van de Sleutel, De Diamant en De Huilende Professor, op video en DVD, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de respectievelijke series op video of DVD op of na 15 februari 2002 zijn uitgebracht, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- het binnen twee kalendermaanden na betekening van dit arrest doen van een schriftelijke, door een registeraccountant gecertificeerde en door onderliggende bescheiden gestaafde, opgave, met betrekking tot de series De Plaaggeest, Het Geheim van de Sleutel, De Diamant en De Huilende Professor, voor zover [verweerder 1], [verweerder 4], [verweerder 6], [verweerder 3] en [verweerder 2] daarin hebben meegespeeld en voor zover het betreft de periode vanaf 15 februari 2002, van:

- het totale aantal door of namens Adrina c.s. verhandelde video’s en DVD’s, uitgesplitst per titel en per periode;

- de door Adrina c.s. gemaakte omzet van de verhandelde video’s en DVD’s, uitgesplitst per titel en per periode;

- het totale aantal op dit moment bij Adrina c.s. in voorraad zijn de video’s en DVD’s;

- de door Adrina c.s. genoten winst ten gevolge van de verhandeling (verveelvoudiging/verhuur/verkoop) van de video’s en DVD’s;

zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor elke dag dat Adrina c.s. niet aan deze veroordeling voldoen met een maximum van € 100.000,-.

Ten slotte is Adrina c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordeeld.

1.16 Adrina c.s. hebben tegen het arrest van het hof van 21 mei 2013 tijdig15.beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerders] is verstek verleend. Adrina c.s. hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten.

Adrina c.s. hebben drie cassatiemiddelen voorgesteld. De middelen worden voorafgegaan door een inleiding (onder 1-6)16..

Proceskostenveroordeling voor hem resp. haar die overwegend in het ongelijk wordt gesteld17.

Middel 1 is gericht tegen rov. 8, 34-35 en 52 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“8. Bassie heeft, althans Adrina c.s. hebben, in het kader van de vijf door Adrina c.s. geproduceerde series overeenkomsten gesloten met [verweerder 3], [verweerder 5], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (producties 8, 11, 12, 13, 14 en 15 bij de akte van [verweerders] van 29 augustus 2007). In deze overeenkomsten is geen bepaling opgenomen die recht geeft op een nadere vergoeding voor herhaling en/of het in de handel brengen van opnames van de door de betreffende acteur verleende prestatie. Het recht op een nadere vergoeding is in de met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gesloten overeenkomsten (producties 12, 13, 14 en 15 bij de akte van [verweerders] van 29 augustus 2007) uitdrukkelijk uitgesloten met de volgende bepaling:

3a (...) (In deze betaling zit ook het herhalings(recht), video en verkoop aan andere TV zenders van de bovengenoemde TV serie)

(…)

De overeenkomsten met betrekking tot laatste vijf series

34. De overeenkomsten met betrekking tot de laatste vijf series zijn gesloten met Bassie althans met Adrina c.s. Gesteld noch gebleken is dat in die overeenkomsten een bepaling is opgenomen die recht geeft op een vergoeding voor herhalingen van de series op televisie of voor het in de handel brengen van opnames van die series. Voor zover de vordering van [verweerders] op deze overeenkomsten is gegrond, komt die derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

Onrechtmatige daad

35. [verweerders] hebben aangevoerd dat zij, voor zover hen geen beroep toekomt op een overeenkomst, hun vordering baseren op onrechtmatige daad. Adrina c.s. hebben volgens hen onrechtmatig gehandeld door gebruik te maken van hun prestaties en daarmee voordeel te behalen zonder daarvoor een vergoeding te betalen (memorie van grieven nrs. 12, 15-16, pleitnota in hoger beroep, nr. 10). Voor zover de vordering op onrechtmatige daad is gebaseerd, kan die niet worden toegewezen. Het enkele profiteren van een prestatie is op zichzelf niet onrechtmatig (HR 27 juni 1986, LJN: AD7158, NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca)). Omstandigheden die dit in het onderhavige geval anders maken, zijn gesteld noch gebleken. Tijdens het pleidooi in hoger beroep is namens [verweerders] nader aangevoerd dat met onrechtmatige daad is bedoeld dat vóór 1993 sprake is van een eenlijnsprestatie. Daarmee is echter sprake van een aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering. Aangezien Adrina c.s. daartegen bezwaar hebben gemaakt, dient die aanvulling als tardief gedaan, buiten beschouwing te blijven.

(…)

52. De slotsom in de hoofdzaak is dat de grieven deels slagen, het bestreden vonnis moet worden vernietigd, [betrokkene 2] en [betrokkene 1] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard en dat de vordering voor zover die betrekking heeft op de eerste vier series moet worden toegewezen als na te melden en voor het overige moet worden afgewezen. Adrina c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, behoudens de kosten van de herstelexploten die voor rekening van [verweerders] dienen te blijven. De kosten van [verweerders] in het incident in hoger beroep zullen op nihil worden gesteld aangezien zij zich hebben gerefereerd en dus geen te liquideren kosten hebben gemaakt. De kostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van [verweerders] zal in stand worden gelaten aangezien [verweerders] pas in hoger beroep hun vordering hebben gebaseerd op een grondslag die tot de toewijzing kon leiden.”

Het middel klaagt, na een inleiding (onder 7-8), kort gezegd dat het hof Adrina c.s. ten onrechte in de volledige proceskosten heeft veroordeeld, waaronder ook de kosten van [verweerder 5], terwijl de vordering van [verweerder 5] integraal is afgewezen, althans dat het oordeel van het hof op dat punt onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd.

Subjectieve cumulatie18. en objectieve cumulatie19.

Het is mogelijk dat twee of meer eisende partijen bij één dagvaarding ieder een vordering instellen tegen één gedaagde partij of dat door een eisende partij bij één dagvaarding een vordering wordt ingesteld tegen meerdere gedaagden. Deze situaties worden aangeduid als subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen. Voor toelaatbaarheid van subjectieve cumulatie is, naar gangbare opvatting, vereist dat tussen de vorderingen die zijn ingesteld een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Ontbreekt een zodanige samenhang, dan kan de rechter op verlangen van partijen of ambtshalve het geding op die grond splitsen20.. Subjectieve cumulatie ontneemt aan de desbetreffende afzonderlijke zaken niet hun (materiële en processuele) zelfstandigheid21.; zij hadden ook in afzonderlijke procedures kunnen worden berecht. In beginsel treedt iedere deelnemer aan het proces dan ook zelfstandig op, ongeacht of de belangen parallel dan wel tegenstrijdig liggen. Die zelfstandigheid maakt ook dat een van de procespartijen kan besluiten beroep in te stellen tegen een uitspraak. Objectieve cumulatie ziet daarentegen op situaties waarbij een eisende partij in een dagvaarding meerdere vorderingen instelt tegen dezelfde gedaagde.

Proceskostenveroordeling22.

Art. 237 lid 1 Rv bepaalt als hoofdregel dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. De kosten mogen echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd onder meer indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De rechter is niet gehouden deze uitzondering op de hoofdregel toe te passen (“mogen”). Ingevolge art. 352 lid 1 Rv geldt art. 237 Rv ook in hoger beroep.

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 10 maart 1961, NJ 1961, 236 geoordeeld dat indien eenzelfde persoon in verschillende hoedanigheden een gecumuleerde vordering instelt - bijvoorbeeld pro se en als wettelijk vertegenwoordiger -, de proceskostenveroordeling moet worden gesplitst zodat elke beslissing een eigen kostenveroordeling kent, zulks in verband met de mogelijkheid van een afzonderlijke hogere voorziening23.. De beslissing van de rechter over het bedrag aan proceskosten en de vaststelling wat tot die kosten moet worden gerekend, valt niet onder de motiveringsvoorschriften en behoeft dus niet met redenen te zijn omkleed24..

De vordering van [verweerder 5] louter gebaseerd op de (afzonderlijke) overeenkomst met Bassie althans Adrina c.s.25.en het onrechtmatig handelen van Adrina c.s., heeft het hof integraal afgewezen (rov. 34-35). Het hof heeft vervolgens Adrina c.s. in de volledige proceskosten in hoger beroep veroordeeld; de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van [verweerders] heeft het hof in stand gelaten en staat in cassatie niet ter discussie.

In de onderhavige zaak doet zich een geval van subjectieve cumulatie voor van verschillende, voor afzonderlijke berechting vatbare rechtsvorderingen, die vanwege hun onderlinge samenhang door [verweerders] in één procedure zijn samengevoegd. De vorderingen van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 6] en [verweerder 5] hebben weliswaar goeddeels dezelfde grondslag en daaraan worden dezelfde verwijten ten grondslag gelegd, maar zij hadden ook afzonderlijk berecht kunnen worden. Anders dan de vorderingen van [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 6], is de vordering van [verweerder 5] volledig afgewezen. Strikt genomen treft het middel dus doel. Ik meen echter dat het bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft de procedures immers als één zaak behandeld en geen afzonderlijke proceskostenveroordelingen uitgesproken. Dit lijkt me een aanvaardbare handelwijze, nu appellanten dezelfde advocaat hadden die voor appellanten gezamenlijk een procedure heeft gevoerd waarbij individuele belangen slechts een ondergeschikte rol hebben gespeeld, ook al heeft dat voor [verweerder 5] niet verhinderd dat zijn vordering is afgewezen. Adrina c.s. hebben tegen alle vorderingen in beginsel hetzelfde verweer doen voeren, door dezelfde advocaat. Het hof heeft een kostenveroordeling uitgesproken die in feite is gebaseerd op een procedure tussen twee partijen. Ik neem aan dat als na verwijzing opnieuw over de kosten moet worden beslist, de kosten wat betreft [verweerder 5] op nihil kunnen worden bepaald. Bovendien komt de (bescheiden) proceskostenveroordeling toch in de kern hierop neer dat Adrina c.s. over all geacht worden in overwegende mate ongelijk te hebben gekregen. Daartegen is geen klacht gericht. Ook om die reden meen ik dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

Contractoverneming en/of schuldoverneming en/of gehoudenheid of aansprakelijkheid om andermans schulden te voldoen26.

Middel 2, dat uiteenvalt in de onderdelen a en b, is gericht tegen rov. 7-10 en 17-22 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“7. Joop van den Ende B.V. heeft in het kader van de door haar geproduceerde vier series overeenkomsten gesloten met [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] (producties 1, 3, 4, 5, 6, 7, 9 en 10 bij de akte van [verweerders] van 29 augustus 2007). Blijkens de tot deze overeenkomsten behorende algemene bepalingen zijn partijen daarbij het volgende overeenkomen27.:

VI. Uitzendingen, relais, opnamen en herhalingen.

1. Uw aanvaarding van onze uitnodiging houdt in, dat wij Uw prestatie tegen het aan ommezijde vermelde honorarium, behoudens na te melden vergoedingen, voor omroepdoeleinden kunnen gebruiken, in dier voege, dat wij deze prestatie kunnen uitzenden, opnemen, doen opnemen, bij herhaling uitzenden, en dat wij aan andere - ook buitenlandse - omroeporganisaties het recht kunnen verlenen tot het rechtstreeks of door middel van opnamen uitzenden van deze prestatie, alsmede eventueel tot het vervaardigen van opnamen hiervan ten dienste van het uitzenden.

2. Onder één uitzending in Nederland wordt verstaan gelijktijdige verspreiding over één of meer Nederlandse geluid- en/of beeldzenders en over de draadomroep, alsmede een al of niet gelijktijdige verspreiding (al of niet in een vertaling) in één of meer gerichte programma's van de Wereldomroep.

3 a. Voor elk herhaald uitzenden in Nederland wordt een vergoeding betaald van 20% van het aan ommezijde vermelde totaal-honorarium (eksklusief onkostenvergoeding), met dien verstande, dat éénmaal een voor Nederland bestemde herhaling op zondag vóór 12.00 uur of op een andere dag vóór 18.00 uur mag plaatsvinden, waarop deze vergoedingsregeling niet van toepassing is.

b. Voorts is deze vergoedingsregeling, niet van toepassing, indien een opname wordt heruitgezonden later dan tien jaar na de eerste uitzending, alsmede indien uit een uitgezonden of nog uit te zenden programma flitsen worden uitgezonden, waarvan de totale tijdsduur per uitzending niet meer bedraagt dan 15% van Uw prestatie, tot een maximum van vijf minuten.

c. In geval van gedeeltelijke herhaling van Uw prestatie, anders dan in de vorm van flitsen, wordt een evenredig deel van bovenomschreven vergoeding betaald.

4. Wij verplichten ons, geen opnamen van Uw prestatie in de handel te brengen, dan alleen in gezamenlijk overleg en kunnen tegen normale betalingskondities niet geweigerd worden.

8. Bassie heeft, althans Adrina c.s28.. hebben, in het kader van de vijf door Adrina c.s. geproduceerde series overeenkomsten gesloten met [verweerder 3], [verweerder 5], [betrokkene 2] en [betrokkene 1] (producties 8, 11, 12, 13, 14 en 15 bij de akte van [verweerders] van 29 augustus 2007). In deze overeenkomsten is geen bepaling opgenomen die recht geeft op een nadere vergoeding voor herhaling en/of het in de handel brengen van opnames van de door de betreffende acteur verleende prestatie. Het recht op een nadere vergoeding is in de met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gesloten overeenkomsten (producties 12, 13, 14 en 15 bij de akte van [verweerders] van 29 augustus 2007) uitdrukkelijk uitgesloten met de volgende bepaling:

3 a (...) (In deze betaling zit ook het herhalings(recht), video en verkoop aan andere TV zenders van de bovengenoemde TV serie)

9. Bij overeenkomst van 16 april 1986 (productie 1 bij de conclusie van antwoord van Endemol in de vrijwaringsprocedure, overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord van Adrina c.s. in de hoofdprocedure) (hierna: de licentieovereenkomst) heeft Joop van den Ende B.V. aan Adrina een licentie verleend voor het uitbrengen van de series Het Geheim van de Sleutel en De Diamant op video voor huishoudelijk gebruik in Nederland en België (artikel 1). In deze overeenkomst zijn zij onder meer nog het volgende overeengekomen:

Artikel 5

De rechtverkrijgende zal met eventuele auteurs-rechthebbenden regelingen treffen aangaande vergoedingen, welke zouden kunnen voortvloeien uit het aan hem in Artikel 1. omschreven recht. De rechtverkrijgende vrijwaart de rechthebbende tegen aanspraken van derden te dienaangaande. (...)

10. Bij brief van 30 maart 1991 (productie 2 bij de conclusie van antwoord van Endemol in de vrijwaringsprocedure, overgelegd als productie 2 bij de conclusie van antwoord van Adrina c.s. in hoofdprocedure) schreef Aad van Toor van Adrina aan [betrokkene 3] van Joop van den Ende B.V.:

Het kontrakt over de video-rechten van de series “Bassie & Adriaan en het geheim van de sleutel” en Bassie & Adriaan en de diamant” is bijna verlopen.

Ik wil het kontrakt verlengen en vraag je met deze om mij even te bellen voor een afspraak.

(…)

17. Adrina c.s. betwisten dat zij op grond van de eertijds met Joop van den Ende gesloten overeenkomsten kunnen worden aangesproken. Zij erkennen wel dat zij in 1991 en 1992 de exploitatierechten van de vier series van Joop van den Ende B.V. hebben gekocht, maar stellen dat zij vrijelijk over het materiaal konden beschikken hetgeen volgens hen betekent dat zij niet de schulden/verplichtingen van Joop van den Ende B.V. hebben overgenomen (conclusie van antwoord, nrs. 5, 16, 31, 45, conclusie van dupliek, nrs. 17, 24-29, 32-33, 37, pleitnota eerste aanleg, blz. 12, memorie van antwoord, nrs. 4, 16-17,23-24, pleitnota hoger beroep, blz. 5, 7, 8).

18. Naar het oordeel van het hof hebben [verweerders] zeer goed onderbouwd (en zelfs voorshands bewezen) dat Adrina c.s. de overeenkomsten die eertijds met Joop van den Ende B.V. zijn gesloten voor de eerste vier series, in 1991 en 1992 hebben overgenomen. Weliswaar zijn de aktes van de overdracht in deze zaak niet overgelegd, maar Adrina c.s. hebben erkend in 1991 en 1992 de exploitatierechten te hebben overgenomen. Voorts is er door Adrina c.s. een verklaring van [betrokkene 3] van 18 mei 2008 overgelegd (productie 3 bij productie 2 bij de conclusie van antwoord). In die verklaring schrijft [betrokkene 3]:

Sedert 1 januari 1999 ben ik werkzaam als zelfstandig ondernemer. Van september 1979 tot eind 1998 was ik werkzaam bij Joop van den Ende Producties in diverse functies (...). In 1991 en 1992 was ik o.a. Directeur Theater, Directeur Circustheater en Hoofd Facilitaire Zaken waaronder de afdeling Juridische Zaken. Van 1979 tot eind 1983 heb ik mij ook bezig gehouden met de financiële kant verbonden aan de werkzaamheden van de heren Aad en Bas van Toor voor Joop van den Ende Producties. (...)

Eind 1982 kwam aan de samenwerking tussen de heren Van Toor en Joop van den Ende Producties een einde. (...)

(...) In 1986 tekende de heer Aad van Toor een licentieovereenkomst voor de exploitatie op video van de door Joop van den Ende geproduceerde series van Bassie & Adriaan.

Deze overeenkomst zou aflopen in maart 1991. Ik herinner mij dat de heer A. van Toor deze overeenkomst in beginsel wilde verlengen. Echter, door omstandigheden met illegaal in omloop zijnde videobanden, en omdat Joop van den Ende niet meer de behoefte had om de door hem geproduceerde Bassie & Adriaan series verder te exploiteren is door Aad van Toor verzocht om de verdere exploitatie van de genoemde series aan hem c.q. zijn onderneming te verkopen

Ik heb met Aad van Toor gesproken over de verkoop van de series aan zijn onderneming en was hiervoor verantwoordelijk. Ik herinner mij dat wij op het moment van verkoop aan al onze (betalings-)verplichtingen richting acteurs en eventuele andere rechthebbenden hadden voldaan. Dit is de reden dat wij hebben gemeld dat Adrina B. V. “vrijelijk over het materiaal kan beschikken”. Joop van den Ende Producties wilde geen verdere exploitatie meer doen met deze series en aan alle verplichtingen richting rechthebbenden was op dat moment voldaan.

Dit nam natuurlijk niet weg dat op het moment dat Adrina B. V. de series opnieuw zou gaan exploiteren er opnieuw betalingsverplichtingen richting rechthebbenden zouden kunnen ontstaan, maar daar zou Adrina B.V. dan uiteraard voor verantwoordelijk zijn. De overdracht was inclusief alle lusten en lasten: in feite was de exploitatie van het materiaal na de overdracht een zaak van Adrina B. V. en wilde Joop van den Ende Producties geen verdere besognes meer hebben met deze exploitatie. Ik ben er zeker van dat dit voor Aad van Toor duidelijk was. In de licentieovereenkomst m.b.t. de exploitatie op video stond immers ook al dat hij de zorg zou dienen te dragen voor vergoedingen aan eventuele rechthebbenden. Ook was hij al die jaren zo nauw betrokken bij de productie van de Bassie & Adriaan series dat hij wist wat er in de contracten stond die werden gesloten met de acteurs en dat daar dus eventueel een nieuwe betalingsverplichting uit zou kunnen voortvloeien. Voor zover ik mij herinner zijn bij de overdracht afschriften van alle contracten betreffende deze series aan de heer Aad van Toor overhandigd. Over de vaststelling van de koopsom van de series is niet lang onderhandeld. De in die tijd gebruikelijke waarde werd als uitgangspunt genomen waarbij rekening is gehouden met het feit dat de series mede door Aad en Bas van Toor zijn ontwikkeld.

Tenslotte bevestig ik dat aan de heer Bas van Toor (Bassie B.V.) nooit rechten met betrekking tot de vier series zijn overgedragen. Alle contracten over de verkoop van de rechten van de betreffende series liepen via Aad van Toor.

Ik ben bereid al het bovenstaande zo nodig onder ede te bevestigen.

19. Uit deze verklaring blijkt dat de overdracht “inclusief alle lusten en lasten” was, dat Adrina B.V. verantwoordelijk was voor betalingsverplichtingen die zouden ontstaan na de overdracht en dat, voor zover Burgers zich kan herinneren, afschriften van alle contracten met betrekking tot de series aan Aad van Toor zijn overhandigd.

20. Alhoewel Burgers verklaart dat de rechten alleen aan Adrina B.V. zijn overgedragen en niet aan Bassie B.V. gaat het hof ervan uit dat Bassie B.V. op een lijn gesteld moet worden met Adrina B.V. Adrina c.s. hebben in de onderhavige procedure immers geen onderscheid tussen elkaar gemaakt en namens hen is tijdens het pleidooi in hoger beroep, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, verklaard:

Adrina c.s. exploiteerden de opnames gezamenlijk. Het was gebruikelijk dat de ene overeenkomst op naam kwam te staan van Adrina en de andere overeenkomst op naam van Bassie, maar dat was alleen formeel. De praktijk was dat Adrina en Bassie over en weer alles gezamenlijk exploiteerden. Voor ons zijn Adrina en Bassie een pot nat.

21. Het hof gaat er daarom vanuit dat de overname van de overeenkomst door Adrina B.V. evenzeer heeft te gelden voor Bassie B.V.

22. In het licht van de verklaring [betrokkene 3] die Adrina c.s. zelf hebben overgelegd, hebben zij hun stelling dat alleen de rechten zijn overgedragen en niet de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomsten die eertijds door Joop van de Ende B.V. met de acteurs zijn gesloten, onvoldoende onderbouwd, en daarmee dus ook hun betwisting van de stelling van [verweerders] dat die overeenkomsten door Adrina c.s. zijn overgenomen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Joop van den Ende B.V. enkele jaren voor de overdracht een licentie aan Adrina heeft verleend voor twee series en daarbij uitdrukkelijk heeft bepaald dat de verkrijger regelingen diende te treffen voor vergoedingen met eventuele auteursrechthebbenden (waaronder naar het oordeel van het hof sinds de inwerkingtreding van de Wnr tevens naburig rechthebbenden kunnen worden verstaan). Het is niet aannemelijk dat Joop van den Ende B.V. die bij de kortlopende licentieverlening wel heeft bedongen dat de verplichtingen door de licentienemer gedragen moesten worden, bij de definitieve overdracht de verplichtingen niet zou hebben overgedragen en bereid zou zijn geweest daarvoor verantwoordelijk te blijven. Voor zover Adrina c.s. hebben beoogd te stellen dat uit het feit dat zij na de overdracht vrijelijk over het materiaal konden beschikken, voortvloeit dat zij de verplichtingen niet hebben overgenomen, is het hof van oordeel dat het feit dat zij vrijelijk over het materiaal konden beschikken, niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dwingt tot de gevolgtrekking dat dus de verplichtingen niet zijn overgenomen. Het kan evenzeer inhouden dat zij na de overdracht naar eigen inzicht en wensen konden beschikken over het materiaal zonder dat zij nog gehouden waren om Joop van den Ende B.V. om toestemming daartoe te vragen. Aangezien Adrina c.s. hun stelling dat aan hen alleen de rechten zijn overgedragen en niet de verplichtingen niet hebben voorzien van een (toereikende) onderbouwing met feiten en omstandigheden wordt aan (tegen)bewijslevering niet toegekomen.”

Onderdeel a, dat onder de aanhef ‘inleiding’ wordt voorafgegaan door een samenvatting van door partijen ingenomen stellingen (onder 20-44) en een korte samenvatting daarvan onder 4529., klaagt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast ter zake van het overnemen van de verplichtingen van Joop van den Ende B.V. jegens [verweerders] door Adrina c.s. rust op ieder van [verweerders] en dat het voldoende is voor Adrina c.s. om dit te ontzenuwen, alsmede dat die betreffende partij niet de bewijslast heeft van de stellingen en of weren die zij in het kader van gemotiveerde betwisting naar voren brengt. Ook heeft het hof miskend dat de rechter beslist over hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht, dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit, en dat in hoger beroep na de memorie van grieven de eis of grondslag van de vordering niet meer gewijzigd mag worden. Het hof heeft volgens het onderdeel ten onrechte het beroep van ieder van [verweerders] op contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW, bij pleidooi in hoger beroep door [verweerders] gedaan, niet buiten beschouwing gelaten. In zoverre het hof deze rechtsregels niet heeft miskend, is het oordeel van het hof volgens het onderdeel onbegrijpelijk gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van Adrina c.s. als samengevat in de cassatiedagvaarding onder 20-45 en/of is het hof ten onrechte niet althans onvoldoende ingegaan op deze essentiële stellingen van Adrina c.s.

Het hof heeft in rov. 15-22, kort gezegd, geoordeeld dat Adrina c.s. de stelling van [verweerders] dat Adrina c.s. de rechten en de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomsten die eertijds door Joop van den Ende B.V. met [verweerders] zijn gesloten met betrekking tot De Plaaggeest, Het Geheim van de Sleutel, De Diamant en De Huilende Professor heeft overgedragen gekregen onvoldoende gemotiveerd hebben betwist en dat deze daarom vaststaat (art. 149 lid 1 Rv). Deze vaststelling heeft het hof - anders dan het onderdeel (onder 45) betoogt - niet louter gebaseerd op de verklaring van Burgers, maar ook op de overweging i) dat Adrina c.s. hebben erkend in 1991 en 1992 de exploitatierechten te hebben overgenomen en ii) dat het niet aannemelijk is dat Joop van den Ende B.V. bij de definitieve overdracht de vergoedingsverplichtingen niet zou hebben overgedragen en bereid zou zijn daarvoor verantwoordelijk te blijven terwijl Joop van den Ende B.V. voordien in de met Adrina gesloten licentieovereenkomst uitdrukkelijk heeft bedongen dat Adrina regelingen diende te treffen voor vergoedingen met eventuele auteursrechthebbenden. Voorts heeft het hof overwogen dat Adrina c.s. onvoldoende hebben gesteld om te worden toegelaten tot (tegen)bewijslevering.

Het hof is daarmee niet uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling. Het hof heeft terecht aangenomen dat [verweerders] de bewijslast dragen van hun stelling dat Adrina c.s. de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomsten die destijds door Joop van den Ende B.V. met de desbetreffende acteurs zijn gesloten heeft overgedragen gekregen. Deze stelling heeft het hof, gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden (onvoldoende gemotiveerde betwisting) voorshands bewezen geacht. Vervolgens oordeelde het hof dat Adrina c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om deze bewezen geachte stelling te (kunnen) ontzenuwen.

Voor toelating tot (nadere) bewijslevering, waaronder tegenbewijs, is slechts plaats wanneer de gestelde feiten mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd betwist zijn30.. Het hof heeft in het onderhavige geval overwogen dat Adrina c.s. voor toelating tot tegenbewijs, het ontzenuwen van de stelling van [verweerders] dat die overeenkomsten door Adrina c.s. zijn overgenomen, onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. De hiertegen gerichte rechtsklacht moet falen, omdat het overwegend feitelijke oordeel van het hof dat [verweerders] niet aan hun stelplicht hebben voldaan in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Aan het door Adrina c.s. gedane (tegen)bewijsaanbod is het hof dan ook in het geheel niet toegekomen. Hoewel het hof door het gebruik van het woord “voorshands” een rechterlijk vermoeden lijkt te hanteren, lees ik zijn overwegingen aldus dat op grond van de door beide partijen aangevoerde en niet voldoende weersproken stellingen geen andere conclusie mogelijk is dan die het hof daaruit heeft getrokken. Dit oordeel is verre van onbegrijpelijk, nu Adrina c.s. zelfs geen begin van een verklaring hebben gegeven hoe het mogelijk is dat zij de exploitatierechten hebben overgenomen zonder dat zij de daarmee samenhangende verplichtingen behoefden na te komen. Ik wijs erop dat de verklaring van Burgers die het tegendeel inhoudt, door Adrina c.s. is overgelegd.

Voorts ziet het onderdeel eraan voorbij dat het hof ingevolge art. 25 Rv de rechtsgronden ambtshalve mag aanvullen, hetgeen hieronder verder is uitgewerkt.

Herhaald zij dat [verweerders] in eerste aanleg alleen hun rechten op grond van de Wnr vastgesteld wensten te zien en dat zij hun vorderingen niet (mede) op enige (contractuele) bepaling en/of onrechtmatige daad hebben gebaseerd. Hun stellingen dienen dan ook in dat kader te worden gelezen. In de inleidende dagvaarding (onder 1) hebben [verweerders] gesteld dat zij ieder afzonderlijk in de periode 1979 tot 1992 hun medewerking hebben verleend als acteur aan de opnamen van een aantal televisieseries met het duo Bassie en Adriaan in de hoofdrol. Adrina c.s. zijn de filmproducenten die de opnamen exploiteren. Tijdens de eerste series was Joop van den Ende B.V. de producent en van deze hebben Adrina c.s. de producentrechten overgenomen, waarna Adrina c.s. zelf een groot aantal series hebben geproduceerd (onder 2)31.. Adrina c.s. hebben dit betwist en betoogd dat [verweerder 1] de verkeerde partij heeft gedagvaard, omdat Adrina c.s. in deze niet in een contractuele verhouding tot [verweerder 1] staan. [verweerder 1] dient zich te wenden tot Joop van den Ende B.V., de partij waarmee [verweerder 1] destijds de overeenkomst heeft gesloten en afspraken heeft gemaakt32.. Wel hebben Adrina c.s. in 1992 de (exploitatie)rechten van de serie van Joop van den Ende gekocht zodat zij vrijelijk over het videomateriaal e.d. kunnen beschikken33.. Ten aanzien van [verweerder 2]34.en [verweerder 3]35.hebben Adrina c.s., voor zover van belang, hetzelfde aangevoerd. Ten aanzien van [verweerder 4]36.en [verweerder 6]37.hebben Adrina c.s. gesteld dat niet duidelijk is op welke series hun vorderingen betrekking hebben. Bij conclusie van repliek hebben [verweerders] aangevoerd dat Adrina c.s. erkennen dat zij de (exploitatie)rechten van de serie van Joop van den Ende B.V. hebben verkregen en vrijelijk over het videomateriaal kunnen beschikken, hetgeen betekent dat zij de producentrechten hebben overgedragen gekregen en zelf als producent kunnen worden aangesproken. De lezing van Adrina c.s. dat Joop van den Ende voor de herhalingsvergoeding moet worden aangesproken, zou volgens hen betekenen dat Adrina c.s. niet vrijelijk over het videomateriaal zou kunnen beschikken omdat zij geen overeenkomst met [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] hebben gesloten en zodoende niet het recht hebben verworven die prestatie te gebruiken. Dat recht komt immers slechts toe aan de producent. Uit de door Adrina c.s. met Joop van den Ende B.V. gesloten overeenkomst volgt dat de rechtverkrijgenden met eventuele auteursrechthebbenden regelingen zullen treffen aangaande vergoedingen die zouden kunnen voortvloeien uit het gegeven recht38.. Adrina c.s. hebben bij conclusie van dupliek aangevoerd dat Joop van den Ende B.V. het exploitatierecht heeft verworven en heeft overgedragen aan Adrina c.s. Hoewel Adrina c.s. de (exploitatie)rechten overgedragen hebben gekregen van Joop van den Ende B.V. zijn zij hiermee geen producent geworden in de zin van de wet. Dat is Joop van den Ende B.V. gebleven. Het voorgaande betekent volgens Adrina c.s. dat zij als rechtsopvolgsters vrijelijk over het materiaal konden beschikken39.. Voorts hebben zij aangevoerd dat zij de overeenkomst tussen Joop van den Ende B.V. en [verweerder 1] niet hebben overgenomen, zodat zij ook geen contractuele verplichtingen jegens [verweerder 1] hebben40.. Ook bestrijden Adrina c.s. dat zij gelet op de in 1991/1992 met Joop van den Ende gesloten overeenkomsten, de verplichting/schulden die Joop van den Ende B.V. op grond van de met [verweerder 1] gesloten overeenkomst heeft gesloten hebben overgenomen. Joop van den Ende heeft met de verkoop zijn exploitatierechten te gelde gemaakt. [verweerder 1] moet volgens Adrina c.s. bij de producent zijn en niet bij de rechtsopvolgster of verkrijger van die rechten41.. Datzelfde betogen Adrina c.s. ten aanzien van [verweerder 2]42.en [verweerder 3]43.. [verweerders] hebben ten pleidooie gesteld dat enkele acteurs door Joop van den Ende B.V. zijn gecontracteerd om eind jaren 70/begin jaren 80 hun medewerking te verlenen aan een paar televisieseries. Omstreeks 1991 en 1992 zijn de rechten op deze series doorverkocht aan Adrina en/of Bassie. Dat is volgens [verweerders] niet helemaal duidelijk omdat namens Bassie en Adrina wordt gesteld dat de rechten aan beiden zijn overgedragen, terwijl van de zijde van Joop van den Ende B.V. wordt gesteld dat uitsluitend met Adrina is gecontracteerd. In deze procedure heeft Bassie zich echter niet op het standpunt gesteld dat zij ten onrechte in deze procedure is betrokken, zodat [verweerders] ervan uitgaan dat Bassie en Adrina de rechten van Joop van den Ende overgedragen hebben gekregen. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben Adrina c.s. herhaald dat in zoverre [verweerders] menen aanspraak te kunnen maken op de billijke vergoeding, [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 6] overeenkomsten hebben gesloten met Joop van den Ende B.V. en niet met Adrina c.s. Volgens Adrina c.s. dienen zij zich dan ook tot Joop van den Ende B.V. te wenden, nu zij deze overeenkomsten nooit hebben overgenomen44..

[verweerders] hebben in hoger beroep hun vordering gewijzigd en (wederom) aangevoerd dat de rechten en verplichtingen door Adrina c.s. van Joop van den Ende B.V. zijn overgenomen. Zij hebben gesteld dat zij hun vordering in hoger beroep beperken tot toewijzing van een vordering die primair ziet op nakoming van de door [verweerders] met Adrina c.s. of haar rechtsvoorgangsters gesloten overeenkomsten en subsidiair op grond van de onrechtmatige exploitatie van hun prestaties45.. Dat hebben [verweerders] vervolgens nader onderbouwd onder verwijzing naar de door [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 6] met Joop van den Ende B.V. gesloten overeenkomsten46.. Vervolgens hebben [verweerders] gesteld dat voor zover Adrina c.s. zouden stellen dat deze overeenkomsten niet met Adrina c.s. maar met Joop van den Ende B.V. zijn gesloten en dat zij zich derhalve tot Joop van den Ende B.V. zouden moeten wenden voor het opeisen van de contractueel overeengekomen vergoeding voor het gebruik, heeft te gelden dat indien Adrina c.s. zich niet gebonden achten aan de indertijd gesloten overeenkomsten, het Adrina c.s. ook niet vrij stond om gebruik te maken van de prestaties van [verweerders]47..

In de memorie van antwoord hebben Adrina c.s. betoogd dat zij menen dat zij de overeenkomsten zijn nagekomen, terwijl niet Adrina c.s. maar Joop van den Ende B.V. met [verweerders], in elk geval met [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], Dikmans en [verweerder 6], overeenkomsten heeft gesloten. [verweerders] dienen zich daarom tot Joop van den Ende B.V. te wenden. Adrina c.s. hebben die overeenkomsten nimmer overgenomen48.. Onder het kopje ‘Ad wijziging van eis’ hebben Adrina c.s. opnieuw aangevoerd dat [verweerders], voor zover zij nog recht zouden hebben op een (herhalings)vergoeding, zich dienen te wenden tot Joop van den Ende B.V. [verweerders] hebben deze overeenkomsten niet met Adrina c.s. gesloten en kunnen daaraan dan ook geen aanspraken jegens Adrina c.s. ontlenen49..

Ten pleidooie hebben [verweerders], voor zover van belang, doen aanvoeren dat gelet op de overdracht van de rechten op de films van Joop van den Ende B.V. op Adrina c.s., Adrina c.s. stellen dat zij niet aansprakelijk zijn voor vorderingen van acteurs met betrekking tot de eerste vier series die onder de vigeur van Joop van den Ende B.V. tot stand zijn gebracht50.. Daarom stellen Adrina c.s. volgens [verweerders] dat niet zij maar Joop van den Ende B.V. had moeten worden aangesproken aangezien [verweerders] indertijd met Joop van den Ende B.V. overeenkomsten hebben gesloten. Volgens [verweerders] dient degene die nu de opnamen exploiteert de verplichtingen uit de met de acteurs gesloten overeenkomsten na te komen. Het vorenstaande is volgens [verweerders] geregeld in art. 6:159 BW. Volgens [verweerders] ligt er een akte, te weten de overeenkomst tussen Adrina c.s. en Joop van den Ende B.V. Het instellen van hun vordering tegen Adrina c.s. is een gedraging die kan worden opgevat als het verlenen van toestemming daarvoor en voor zover daarover nog enige twijfel zou kunnen bestaan, wordt namens [verweerders] die toestemming hierbij gegeven51.. In aanvulling daarop heeft de advocaat van [verweerders] nog gesteld dat de overeenkomst waarbij de rechten door Joop van den Ende B.V aan Adrina zijn verkocht, in 1986 is gesloten. Voor [verweerders] is het altijd Adrina c.s. geweest die de opnamen hebben geproduceerd. Dat is ook de reden geweest dat [verweerders] Joop van den Ende B.V. nooit aansprakelijk hebben gesteld voor de exploitatie die nu plaatsvindt. Uit de licentieovereenkomst blijkt dat Joop van den Ende B.V. de rechten op de opnamen heeft overgedragen aan Adrina c.s. Uit artikel 6:159 BW volgt dat tezamen met de rechten ook de plichten uit de overeenkomst worden overgedragen, tenzij andersluidende afspraken zijn gemaakt. Dat is in dit geval niet gebeurd, zodat moet worden geconcludeerd dat ook de plichten uit de overeenkomst op Adrina c.s. zijn overgegaan52.. De advocaat van Adrina c.s. heeft in reactie op het pleidooi van [verweerders] gesteld dat alleen de rechten van Joop van den Ende B.V. zijn overgenomen, niet de plichten53.. [verweerders] hebben volgens Adrina c.s. hun vorderingen beperkt tot een vordering die ziet op nakoming van de door [verweerders] gesloten overeenkomsten, zoals deze bij akte in eerste instantie zijn overgelegd54.. [verweerders] baseren volgens Adrina c.s. hun stellingen op de contractuele bepalingen in de overeenkomsten met Joop van den Ende B.V. en Bassie en Adrina, alsmede op het onrechtmatig gebruikmaken van hun prestatie. Op grond daarvan wensen [verweerders] volgens Adrina c.s. een vergoeding te ontvangen55.Voorts hebben Adrina c.s. aangevoerd dat Joop van den Ende B.V. in 1992 de series De Diamant en Het Geheim van de Sleutel aan Adrina heeft verkocht56.. [verweerders] zijn de overeenkomsten met Joop van den Ende B.V. aangegaan en voor zover [verweerders] op grond van die overeenkomsten aanspraak willen maken op een vergoeding, dan dienen [verweerders] zich te wenden tot Joop van den Ende B.V. Die overeenkomsten hebben Bassie en Adrina. nooit overgenomen57.. Volgens Adrina c.s. exploiteerden zij de opnamen gezamenlijk. Het was gebruikelijk dat de ene overeenkomst op naam kwam te staan van Adrina en de andere overeenkomst op naam van Bassie, maar dat was alleen formeel. Adrina en Bassie zijn volgens Adrina c.s. een pot nat58..

In het licht van de door partijen aangevoerde stellingen kon het hof vaststellen dat Adrina c.s. de rechten en de verplichtingen uit de overeenkomsten gesloten met [verweerders] hebben overgenomen. Zonder dat het hof deze overdracht van rechten en verplichtingen daadwerkelijk heeft gekwalificeerd als contractsoverneming, kan uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden geen andere conclusie worden getrokken. Het hof is daarmee (dus) niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft niet meer of anders toegewezen dan hetgeen partijen hebben gevorderd. Het door [verweerders] bij pleidooi ingenomen standpunt dat sprake is van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW vormt slechts het ‘juridische label’ van de eerder door [verweerders] ingenomen stellingen. Ook zonder het vermelden van art. 6:159 BW ter gelegenheid van het pleidooi had en kon het hof op grond van de door [verweerders] ingenomen stellingen deze rechtsgrond aanvullen.

De motiveringsklachten van het onderdeel verwijzen in het algemeen naar de in de cassatiedagvaarding onder de aanhef ‘inleiding’ samengevatte stellingen van Adrina c.s. in de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. De motiveringsklachten voldoen daarom niet aan de daaraan door de wet gestelde eisen (art. 407 lid 2 Rv). De vereiste bepaaldheid en precisie ontbreken en ook wordt niet vermeld waarom de beslissing onbegrijpelijk is. Overigens heb ik geen essentiële stellingen aangetroffen die maken dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

Onderdeel a stuit op het voorgaande af.

Onderdeel b klaagt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast ter zake van het overnemen van de verplichtingen van Joop van den Ende B.V. jegens [verweerders] door Adrina c.s. rust op ieder van [verweerders] en dat het voldoende is voor Adrina c.s. om dat te ontzenuwen. Ook heeft het hof miskend dat Adrina c.s. niet de bewijslast heeft van de stellingen, die zij ter motivering van haar betwisting naar voren brengt, terwijl op hen ook geen verhoogde stelplicht of plicht tot het aandragen van gegevens rust.

Het hof heeft volgens het onderdeel voorts miskend dat ingeval van een procedure tussen een eiser en een gedaagde, die de partijen zijn bij één contractuele rechtsverhouding, niet kracht en gezag van gewijsde hebben of kunnen krijgen tussen anderen dan die eiser en die gedaagde, ook al gaat het om een beslissing van de rechter in een procedure tussen meerdere eisers en/of meerdere gedaagden, en dat in een procedure tussen meer eisers en meer gedaagden het hof iedere (rechts)vordering apart heeft te beoordelen, ongeacht of zij tezamen beslist worden. [verweerders] hebben ieder afzonderlijk een overeenkomst gesloten met Joop van den Ende B.V., in hoger beroep ingezet tegen Adrina en Bassie (subjectieve cumulatie). Adrina en Bassie zijn aparte rechtspersonen en volgens het onderdeel zijn de overeenkomsten dan weer op naam van Adrina en dan weer op naam van Bassie gesteld, terwijl niet blijk dat overeenkomsten op naam van beide zijn gezet en evenmin blijkt dat zij een vorm van juridische samenwerking hadden die ertoe leidt dat, zonder verdere toelichting, die ontbreekt, Adrina en Bassie als één geheel moeten worden gezien. Het gezamenlijk dagvaarden van Adrina en Bassie maakt volgens het onderdeel niet dat sprake is van één rechtsverhouding respectievelijk één rechtsverhouding waar ieder van hen partij bij is. Datzelfde geldt volgens het onderdeel voor [verweerders] Gezien de contractuele grondslag van de vordering van ieder van [verweerders] maakt dat niet zomaar gesteld kan worden dat ieder van de betreffende acteurs een vordering heeft op zowel Adrina als op Bassie. Onduidelijk blijkt volgens het onderdeel of de rechtsverhouding die door het hof geacht werd overgedragen te zijn door Joop van den Ende B.V. is overgedragen aan Adrina of Bassie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dus niet duidelijk waarom de ander (Adrina of Bassie indien naar het oordeel van het hof een van hen gebonden zou zijn) dan ook gebonden zou zijn. De gezamenlijke exploitatie en een onderlinge afrekening doet volgens het onderdeel ook niet af aan de juridische werkelijkheid dat een overeenkomst met een derde partij op naam stond van Adrina of Bassie - en niet op naam van Adrina en Bassie gezamenlijk.

Volgens het onderdeel heeft het hof ook miskend i) dat een overeenkomst tenzij uitdrukkelijk anders afgesproken alleen partijen bindt en alleen aan partijen vorderingen toekent, ii) dat schulden als hier aan [verweerders] niet kwalitatieve verplichtingen zijn, verbonden aan de juridische rechten welke voor de producent van een film of televisieprogramma ontstaan, noch anderszins van rechtswege mee overgaan indien de rechten tot zodanige film of televisieprogramma worden overgedragen, iii) dat voor het oogmerk of contractuele verplichtingen op een volgende partij zijn komen te rusten het onderscheid tussen enerzijds de rechtsverhouding, hier: de overeenkomst, als bron van verplichtingen (resp. vorderingen), waardoor verplichtingen over kunnen gaan, en anderzijds overgang van alleen die verplichtingen (resp. vorderingen) zelf van belang is, iv) dat voor een afspraak tot overneming van een rechtsverhouding vereist is een aanbod en aanvaarding en wilsovereenstemming tussen partijen (vervreemder en verkrijger) strekkende tot overdracht van die betreffende rechtsverhouding tussen de vervreemder en diens wederpartij, alsmede dat een overeenkomst tot contractsoverneming dient te worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltex-norm, v) dat voor overneming van een rechtsverhouding vereist is een daartoe tussen vervreemder en verkrijger opgemaakte akte en medewerking van de wederpartij van de vervreemder, vi) dat voor overneming van een schuld vereist is een aanbod en aanvaarding en wilsovereenstemming tussen partijen (vervreemder en verkrijger) strekkende tot overdracht van een schuld tussen de vervreemder en diens crediteur, alsmede dat een overeenkomst tot schuldoverneming dient te worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltex-norm en ten slotte heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat voor overneming van een schuld ook medewerking van de crediteur van de vervreemder is vereist.

Voor zover het hof deze rechtsregels niet heeft miskend heeft het hof volgens het onderdeel niet inzichtelijk gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast, althans heeft het hof zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd mede gelet op essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van Adrina c.s., en/of is het hof ten onrechte niet althans onvoldoende ingegaan op essentiële stellingen van Adrina c.s., en/of is het oordeel van het hof dat Adrina c.s. hun betwisting dat zij niet aan de stelplicht hebben voldaan onbegrijpelijk gemotiveerd, met name:

1) de overweging van het hof dat [verweerders] ‘zeer goed’ onderbouwd, kennelijk voldoende hebben gesteld in de zin van de art. 149-150 Rv, dat Adrina niet alleen de rechten maar ook de verplichtingen van Joop van den Ende B.V. jegens [verweerders] heeft overgenomen in de transactie van 1991-1992;

2) de overweging van het hof dat [verweerders] ‘zeer goed’ onderbouwd, kennelijk voldoende hebben gesteld in de zin van de art. 149-150 Rv, dat Bassie niet alleen de rechten maar ook de verplichtingen van Joop van den Ende B.V. jegens [verweerders] heeft overgenomen in de transactie van 1991-1992;

3) de overweging van het hof dat Adrina onvoldoende heeft onderbouwd en onvoldoende heeft betwist dat Adrina niet de verplichtingen van Joop van den Ende B.V. jegens [verweerders] heeft overgenomen van Joop van den Ende B.V.;

4) de overweging van het hof dat Bassie onvoldoende heeft onderbouwd en onvoldoende heeft betwist dat Bassie niet de verplichtingen van Joop van den Ende B.V. jegens [verweerders] heeft overgenomen van Joop van den Ende B.V.;

5) de overweging van het hof dat de overname van de overeenkomst door Adrina evenzeer heeft te gelden voor Bassie.

Althans heeft het hof volgens het onderdeel te hoge eisen gesteld aan de plicht van Adrina respectievelijk Bassie om gemotiveerd te betwisten. Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof Adrina c.s. ten onrechte niet hebben toegelaten tot het leveren van tegenbewijs dat zij niet de verplichtingen van Joop van den Ende B.V. jegens [verweerders] hebben overgenomen.

Onderdeel b bevat grotendeels een herhaling van de klachten van onderdeel a. In zoverre moet onderdeel b dan ook reeds falen. Van de door onderdeel b gestelde verhoogde stelplicht of plicht tot het aandragen van nadere gegevens is geenszins sprake. Ter voorkoming van een herhaling, verwijs ik daarom naar hetgeen hiervoor is vermeld onder 2.12-2.13.

De klacht dat de vorderingen van [verweerders] jegens Adrina en Bassie afzonderlijk hadden moeten worden behandeld en beoordeeld, faalt. Het hof heeft in rov. 18 overwogen dat [verweerders] (voorshands) hebben bewezen dat Adrina c.s. de overeenkomsten die destijds met Joop van den Ende B.V. zijn gesloten voor de eerste vier series hebben overgenomen. In rov. 20 heeft het hof overwogen dat uit de verklaring van Burgers blijkt dat de rechten door de rechtsopvolgster van Joop van den Ende B.V. alleen aan Adrina zijn overgedragen en niet aan Bassie. Het hof is er echter vanuit gegaan dat Bassie op een lijn gesteld moet worden met Adrina, nu i) in de onderhavige procedure door Adrina c.s. geen onderscheid is gemaakt tussen elkaar en ii) door de advocaat van Adrina c.s. ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gesteld: “Adrina c.s. exploiteerden de opnames gezamenlijk. Het was gebruikelijk dat de ene overeenkomst op naam kwam te staan van Adrina en de andere overeenkomst op naam van Bassie, maar dat was alleen formeel. De praktijk was dat Adrina en Bassie over en weer alles gezamenlijk exploiteerden. Voor ons zijn Adrina en Bassie een pot nat.” Het hof heeft vervolgens in rov. 21 geconcludeerd dat de overname van de overeenkomsten met Joop van den Ende door Adrina evenzeer heeft te gelden voor Bassie. Op grond van de door Adrina en Bassie ingenomen stellingen heeft het hof aangenomen en mogen aannemen dat Adrina en Bassie gezamenlijk deze overeenkomsten hebben overgenomen. Adrina en Bassie hebben de stelling van [verweerders] dat zij, Adrina c.s., de overeenkomsten hebben overgenomen in het licht van het voorgaande niet (voldoende) gemotiveerd betwist (zie ook hiervoor onder 2.11-2.13). Door Bassie is in de feitelijke instanties ook niet het standpunt ingenomen dat zij ten aanzien van de eerste vier series geheel ten onrechte in de procedure is betrokken59.. Voor zover in dit verband in de cassatiedagvaarding (onder 72) een klacht zou zijn gericht tegen een overweging in rov. 8 (“Bassie heeft, althans Adrina c.s. hebben, in het kader van de vijf door Adrina c.s. geproduceerde series (…).”), kan deze klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De vordering van [verweerders] die betrekking heeft op die vijf series is door het hof in rov. 34 afgewezen.

Schuld- en contractsoverneming

Schuldoverneming is de rechtshandeling waarbij onder bijzondere titel de schuldenaar door een andere schuldenaar wordt vervangen, met handhaving van de identiteit van de verbintenis (art. 6:155-158 BW)60.. De schuldoverneming moet dan ook worden onderscheiden van de zogenaamde subjectieve schuldvernieuwing (novatie) aan de passieve zijde van de verbintenis, waarbij eveneens de schuldenaar wordt vervangen, maar waarbij de identiteit van de verbintenis niet gehandhaafd blijft61.. Slechts indien de partijbedoeling of de aard van de overeenkomst meebrengt dat de oorspronkelijke verbintenis door een nieuwe verbintenis wordt vervangen, moet de verbintenis tussen de schuldeiser en de nieuwe schuldenaar als een ‘andere’ dan de oorspronkelijke verbintenis worden beschouwd en is er sprake van een tenietgaan van de oude verbintenis met verval van de verweermiddelen en zekerheidsrechten62.. Voor de schuldoverneming is toestemming van de schuldeiser vereist (art. 6:155 BW)63.. Contractsoverneming is een rechtshandeling waarbij een partij door middel van een overeenkomst haar gehele rechtsverhouding tot de wederpartij onder bijzondere titel doet overgaan op een derde, die daarmee contractspartner van de wederpartij wordt (art. 6:159 BW)64.. De contractsoverneming is een driezijdige rechtshandeling tussen overdrager, overnemer en de wederpartij, waarbij de overgang pas plaatsvindt - zonder terugwerkende kracht - op het moment van wilsovereenstemming tussen alle drie betrokken partijen65.. Voor de geldigheid van de contractsoverneming is een tussen de overdrager en de overnemer opgemaakte akte vereist. De wetgever heeft het niet noodzakelijk geacht ook de medewerking van de wederpartij van de overdrager aan het opmaken van de akte voor te schrijven; de noodzakelijke medewerking van de wederpartij, hetzij vooraf, hetzij achteraf - is vormvrij66.. De Hoge Raad heeft in HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2897, NJ 1999, 497, rov. 3.3.2 (met betrekking tot de overdracht van een portefeuille van een assurantietussenpersoon), onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van art. 3:37 lid 1 BW, geoordeeld dat medewerking ook in een of meer gedragingen van de wederpartij (van in dat geval verzekeringnemers), dus ook in een stilzwijgen, besloten kan liggen67.. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval68.. De medewerking behoeft dus niet in de vorm van een uitdrukkelijke verklaring te worden gegeven. Door de contractsoverneming gaan alle rechten en verplichtingen over op de derde, voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald (art. 6:159 lid 2 BW).

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof is uitgegaan van cessie van een vordering, overdracht van auteursrecht, schuldoverneming of een andere vorm van externe aansprakelijkheid voor schulden van derden, kan het bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, zonder deze term uitdrukkelijk te noemen, vastgesteld dat sprake is van contractsoverneming. De voor contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW vereiste elementen heeft het hof behandeld in rov. 18-22 van het bestreden arrest. Het hof heeft overwogen dat [verweerders] (voorshands) hebben bewezen dat Adrina c.s. de rechten en de verplichtingen uit de overeenkomsten met Joop van den Ende B.V. voor de eerste vier series in 1991 en 1992 “hebben overgenomen69.”. Het hof heeft in dat verband overwogen dat [verweerders] i) weliswaar de aktes van de overdracht niet in het geding hebben gebracht, maar dat Adrina c.s. hebben erkend in 1991 en 1992 de exploitatierechten te hebben overgenomen, dat uit de verklaring van Burgers volgt dat de overdracht “inclusief alle lusten en lasten” was, dat Adrina verantwoordelijk was voor betalingsverplichtingen die zouden ontstaan na de overdracht en dat voor zover Burgers zich kan herinneren, afschriften van alle contracten met betrekking tot de series aan Aad van Toor zijn overhandigd, en ii) dat de overname van de overeenkomst door Adrina evenzeer heeft te gelden voor Bassie. Voorts achtte het hof niet aannemelijk dat Joop van den Ende B.V. bij de definitieve overdracht de verplichtingen niet zou hebben overgedragen en bereid zou zijn daarvoor verantwoordelijk te blijven, terwijl Joop van den Ende B.V. voordien bij de licentieverlening aan Adrina uitdrukkelijk heeft bedongen dat Adrina regelingen diende te treffen voor vergoedingen met eventuele auteursrechthebbenden. De medewerking van [verweerders] heeft het hof uit gedragingen van [verweerders] afgeleid en kunnen afleiden (zie daarvoor de stellingen van [verweerders] als hiervoor weergegeven onder 2.15-2.16 en 2.18). Tegen de door het hof voorshands aangenomen stelling van [verweerders] hebben Adrina c.s. onvoldoende gesteld om te mogen worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. Het onderdeel moet op dat punt dan ook falen.

Voor zover de (resterende) motiveringsklachten voldoen aan de eisen die de wet aan een klacht stelt, falen zij evenzeer. [verweerders] hebben in de feitelijke instanties gesteld dat Adrina c.s. de rechten en de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomsten die de acteurs destijds met Joop van den Ende B.V. hebben gesloten, hebben overgenomen. Adrina c.s. hebben ter betwisting de stelling betrokken dat zij alleen de rechten hebben overgenomen. Het hof heeft de stelling van [verweerders] (voorshands) bewezen geacht. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd en is voor het overige verweven met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet kunnen worden getoetst (zie hiervoor onder 2.11-2.13). Hetzelfde geldt voor de beslissing van het hof om Adrina c.s. niet toe te laten tot (tegen)bewijs. Ook onderdeel b is daarom tevergeefs voorgesteld.

Vordering tot nakoming nader op te maken bij staat70.

Middel 3 is gericht tegen rov. 13-14 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“13. In hoger beroep hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hun vordering ingetrokken, zodat zij niet-ontvankelijk zullen worden verklaard. [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 5] en [verweerder 6] (hierna ook zonder [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te noemen: [verweerders]) hebben hun eis

gewijzigd in die zin dat zij afzien van hun vordering uit hoofde van de Wnr en in plaats daarvan hun vordering primair baseren op nakoming van de door hen met Adrina c.s. althans de rechtsvoorganger van Adrina c.s. gesloten overeenkomsten althans subsidiair op onrechtmatige daad (memorie van grieven, nr. 7). Zij vorderen thans, kort samengevat:

a) betaling aan [verweerder 1], [verweerder 2], [verweerder 3] en [verweerder 4] van de overeengekomen herhalingsvergoeding van 20% te rekenen tot 10 jaar vanaf de datum van eerste uitzending;

b) betaling aan [verweerder 6] primair van een vergoeding vanwege het herhalen van de series vanaf de eerste uitzending tot heden, subsidiair van de overeengekomen herhalingsvergoeding van 20% te rekenen tot 10 jaar vanaf de datum van eerste uitzending;

c) betaling aan [verweerders] van een normale, in goede justitie te bepalen vergoeding voor het gebruik van hun prestatie op video en DVD;

een en ander nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;

d) het op straffe van een dwangsom binnen een maand na de betekening van het arrest doen van een schriftelijke, door een registeraccountant gecertificeerde en door alle relevante bescheiden gestaafde opgave van:

- het aantal verhandelde video’s en DVD’s;

- de daarmee gemaakte omzet;

- het aantal op voorraad zijnde video’s en DVD’s;

- de herhalingen op televisie en de daarvoor ontvangen vergoedingen;

- de genoten winst ten gevolge van de verhandeling van de video’s en DVD’s.

14. De eerste grief is erop gericht om de vordering alsnog primair te baseren op de met Adrina c.s. althans met de rechtsvoorganger van Adrina c.s. gesloten overeenkomsten althans subsidiair op onrechtmatige daad. Gelet op de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure, vat het hof de primaire vordering op als een vordering tot het verkrijgen van vervangende schadevergoeding, op te maken bij staat.”

Het middel betoogt, na samenvatting van de door partijen ingenomen stellingen onder de aanhef ‘inleiding’ (onder 108-112), dat verwijzing naar de schadestaatprocedure enkel van toepassing is op vorderingen ter zake van vergoeding van schade, derhalve een secundaire verplichting, en dat het hof heeft miskend dat dit niet van toepassing is ter zake van primaire verplichtingen en/of vorderingen tot nakoming tenzij met toestemming van de aangesproken partij. Ook is volgens het middel het oordeel van het hof dat de primaire vordering van [verweerders] moet worden opgevat als een vordering tot het verkrijgen van vervangende schadevergoeding nader op te maken bij staat, onbegrijpelijk. Voorts heeft het hof volgens het middel miskend dat in hoger beroep de strijd beperkt is wat betreft de vordering zoals deze is geformuleerd in memorie van grieven en dat deze vordering nadien niet meer kan worden gewijzigd. Voor zover het hof deze rechtsregels niet heeft miskend, heeft het hof volgens het middel niet inzichtelijk gemaakt hoe het die rechtsregels heeft toegepast, althans heeft het zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd gelet op de essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van Adrina c.s., althans is het hof ten onrechte niet althans onvoldoende ingegaan op de essentiële stellingen.

Art. 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, voor zover hem dit mogelijk is, de schade in het vonnis begroot. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat er grond is voor toewijzing van schadevergoeding. De regeling met betrekking tot de schadestaatprocedure (art. 612 e.v. Rv) sluit aan bij de art. 6:95-6:110 BW, afdeling 6.1.10 BW. Hoofdregel is (dus) dat verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts is toegestaan bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die wegens wanprestatie of onrechtmatige daad en niet indien uit een rechtshandeling een - primaire - verplichting tot (schade)vergoeding voortvloeit en deze verplichting niet wordt nagekomen71.. Een uitzondering hierop is de situatie dat partijen bij overeenkomst rechtsgeldig overeenkomen dat in geval van een proces tussen partijen de regeling van de schadestaatprocedure zal mogen worden gevolgd72.. Met zo’n overeenkomst moet worden gelijk gesteld het geval waarin de partij die schade op te maken bij staat heeft gevorderd, uit een uitdrukkelijke stellingname van de verwerende partij heeft mogen afleiden dat deze zich met de keuze van de schadestaatprocedure heeft verenigd73.. Een veroordeling tot nakoming van een contractuele betalingsverplichting valt (dus) buiten het bereik van de schadestaatprocedure74..

Het hof heeft in rov. 14 overwogen dat, gezien de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure, de primaire vordering van [verweerders], gebaseerd op de met Adrina c.s. althans haar rechtsvoorgangster gesloten overeenkomst, wordt gelezen als een vordering tot het verkrijgen van vervangende schadevergoeding, op te maken bij staat. In zoverre het middel dan ook betoogt dat hof heeft miskend dat verwijzing naar de schadestaatprocedure in beginsel niet mogelijk is ter zake van primaire verplichtingen en/of vorderingen tot nakoming, mist het dan ook feitelijke grondslag.

De in hoger beroep door [verweerders] gewijzigde vordering luidt zoals ik hiervoor onder 1.12 heb vermeld.

Het gedeelte van de vordering van [verweerders] onder a-b is te herleiden tot art. VI lid 3 onder a van de algemene bepalingen bij de met Joop van den Ende B.V. gesloten overeenkomsten75.en heeft betrekking op een vergoeding voor de herhalingen van de series op televisie. Het gedeelte van de vordering onder c is te herleiden tot art. VI lid 4 van die bepalingen en ziet op een vergoeding voor het in de handel brengen van de opnamen van de series76.. Het hof heeft het door Adrina c.s. ingeroepen beroep op verjaring voor zover dat ziet op de vergoeding voor de herhalingen van series (a-b) op televisie gehonoreerd (rov. 29). Het beroep van Adrina c.s. op verjaring ter zake de vergoeding voor het in de handel brengen van de opnamen van de series, is slechts gedeeltelijk gehonoreerd. Daarbij heeft het hof, in cassatie onbestreden, overwogen dat door het uitbrengen van de dagvaarding van 20 augustus 2007, de nakomingsvordering is omgezet in een vervangende schadevergoeding (rov. 30). Het hof heeft uiteindelijk geconcludeerd dat [verweerder 1], [verweerder 4], [verweerder 6], [verweerder 3] en [verweerder 2] recht hebben op een vergoeding voor vanaf 15 februari 2002 in de handel gebrachte opnamen van de eerste vier series77., voor zover zij daarin hebben gespeeld (rov. 33). Voor zover het middel dan ook ziet op het door het hof afgewezen gedeelte van de vordering (a-b), dat betrekking heeft op de vergoeding voor herhalingen van de series op televisie (art. VI lid 3 onder a), kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Voorts wordt in herinnering gebracht dat de vordering gebaseerd op onrechtmatige daad door het hof is afgewezen (rov. 35).

Uit de stellingen van [verweerders] in hoger beroep, die niet uitmunten door helderheid, kan worden afgeleid dat zij hun vordering mede hebben gebaseerd op een tekortkoming van Adrina c.s., of hun rechtsvoorgangsters, in de nakoming van de gesloten overeenkomsten78.. In elk geval hebben [verweerders] betoogd dat zij in de procedure in hoger beroep vorderen dat Adrina c.s. worden veroordeeld tot nakoming van hetgeen zij uit hoofde van de met [verweerders] gesloten overeenkomsten dienen te voldoen, dan wel dat zij worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding voor het gebruik van de prestaties van [verweerders] op grond van onrechtmatige daad. [verweerders] “vorderen veroordeling van geïntimeerden tot het betalen van deze (schade)vergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.”79.. Om deze vergoeding te kunnen vaststellen is noodzakelijk dat Adrina c.s. opgave doen van het aantal herhaalde uitzendingen in Nederland gedurende tien jaar na de eerste uitzending van iedere serie80.. In art. VI van de algemene bepalingen van die overeenkomsten is ook de bepaling opgenomen: “Wij verplichten ons, geen opnamen van Uw prestatie in de handel te brengen, dan alleen in gezamenlijk overleg en kunnen tegen normale betalingscondities niet geweigerd worden.” Hieruit volgt volgens [verweerders] dat geen opnamen van de prestatie van [verweerders] in de handel konden worden gebracht, althans dat deze exploitatie onrechtmatig zou zijn, tenzij in gezamenlijk overleg een vergoeding was overeengekomen. Uit genoemde bepaling volgt dat [verweerders] gehouden waren hun toestemming te verlenen indien een normale vergoeding werd aangeboden. De bepaling kent geen beperking in de duur waarop deze vergoeding verschuldigd is. Er dient volgens [verweerders] daarom te worden bepaald wat een normale vergoeding inhoudt voor het in de handel brengen van de prestatie van [verweerders], kort gezegd, voor de exploitatie van hun prestatie op video’s en DVD’s81.. Voor zover Adrina c.s. zouden stellen dat de overeenkomsten van [verweerders] niet met Adrina c.s. maar met Joop van den Ende B.V. zijn gesloten en dat zij zich derhalve tot Joop van den Ende dienen te wenden voor het opeisen van de contractueel bedongen vergoeding, heeft te gelden dat indien Adrina c.s. zich niet gebonden achten aan de indertijd gesloten overeenkomsten, het Adrina c.s. ook niet vrij heeft gestaan om gebruik te maken van de prestaties van [verweerders] Alsdan is het gebruikmaken van de prestaties van [verweerders] onrechtmatig jegens hen en vorderen zij een schadevergoeding wegens dit ongeoorloofd gebruik van Adrina c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad. “Zowel in het geval van tekortkoming als van onrechtmatige daad dient een opgave van het door” Adrina c.s. gemaakte gebruik van de prestaties van [verweerders] te worden overgelegd82.. [verweerders] maken dan ook aanspraak op een normale, in goede justitie vast te stellen vergoeding voor het gebruik van hun prestaties. Om het bedrag van een normale vergoeding te kunnen bepalen, dienen Adrina c.s. opgave te doen van het totale aantal door of namens hen verhandelde video’s of DVD’s waarin [verweerders] hebben meegespeeld. Tevens dient daarbij de gemaakte omzet van de verhandelde video’s en DVD’s te worden opgegeven, omdat die opgave van belang kan zijn om te kunnen bepalen wat een redelijke vergoeding is die aan [verweerders] toekomt83.. Vervolgens hebben [verweerders] (onder 18) betoogd dat zij derhalve vorderen dat Adrina c.s. “worden veroordeeld tot het doen van een door een registeraccountant gecertificeerde en door alle relevante bescheiden gestaafde opgave te doen van openbaarmaking van de benodigde bescheiden en tot het betalen van een (schade)vergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.” Voorts hebben zij betoogd dat de vordering tot betaling van een nader te betalen bedrag aan [verweerders] “primair haar oorsprong [vindt] in de nakoming van de overeenkomst[en] en subsidiair in onrechtmatige daad in welk geval geïntimeerden dienen te worden veroordeeld tot vervangende schadevergoeding en betaling van de bedragen die” [verweerders] ten onrechte niet hebben ontvangen. Daarnaast stellen [verweerders] dat Adrina c.s. onrechtmatig, althans in strijd met de overeenkomsten hebben gehandeld door geen opgave van de herhalingen te doen en geen overleg te laten plaatsvinden over de hoogte van de vergoeding voor het in de handel brengen van video’s en DVD’s waardoor stelselmatig geen betalingen zijn gedaan84..

De advocaat van [verweerders] heeft bij pleidooi - kort gezegd - bepleit dat Adrina c.s. in de rechten en verplichtingen van Joop van den Ende B.V. zijn getreden, waaronder ook de betaling van de bedongen vergoedingen85.. Ten aanzien van het uitbrengen van oude series op DVD en video is in de oude overeenkomsten de bepaling opgenomen dat alleen na gezamenlijk overleg tot deze vorm van exploitatie zou kunnen worden overgaan, welk overleg nooit heeft plaatsgevonden. Het uitbrengen van de series op DVD en video is volgens [verweerders] daarom onrechtmatig geweest, zij het dat de toestemming door de acteurs niet mag worden geweigerd wanneer marktconforme vergoedingen zouden zijn aangeboden. Deze vergoedingen zijn de acteurs misgelopen en dienen alsnog te worden betaald. Daartoe strekt volgens [verweerders] de vordering tot betaling van een vergoeding voor de exploitatie van DVD en video, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en teneinde dat mogelijk te maken dienen Adrina c.s. een door een accountant gecertificeerde opgave van het aantal verhandelde video’s en DVD’s te overleggen86.. [verweerders] hebben tijdens de mondelinge behandeling van het hof, naar aanleiding van vragen van het hof, op dat punt nog aangevuld dat deze vordering van [verweerders] enerzijds is gebaseerd op wanprestatie en anderzijds is gebaseerd op onrechtmatige daad87.. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben Adrina c.s. doen bepleiten dat [verweerders] hun vordering hebben beperkt tot een vordering die ziet op nakoming van de door [verweerders] gesloten overeenkomsten, zoals deze bij akte in eerste instantie zijn overgelegd88.. [verweerders] baseren zich volgens Adrina c.s. op de contractuele bepalingen in de overeenkomsten met Joop van den Ende B.V. en Adrina c.s. en op het onrechtmatig gebruikmaken van hun prestatie. Op grond daarvan wensen [verweerders] volgens Adrina c.s. een vergoeding te ontvangen89..

Het hof heeft, na samenvatting van de (gewijzigde) vordering in rov. 13, de vordering van Adrina c.s. - primair gebaseerd op de met Adrina c.s. althans met de rechtsvoorgangster van Adrina c.s. gesloten overeenkomsten - uitgelegd en overwogen dat deze grondslag, gelet op de verwijzing naar de schadestaatprocedure, ziet op het verkrijgen van vervangende schadevergoeding. Het gaat hierbij nog slechts om de door het hof toegewezen vergoeding voor vanaf 15 februari 2002 in de handel gebrachte opnamen van de eerste vier series (in de zin van art. VI lid 4 van de algemene bepalingen bij de met Joop van den Ende B.V. gesloten overeenkomsten, het petitum onder c).

[verweerders] betogen dat “geen opnamen van de prestatie van appellanten in de handel konden worden gebracht, althans dat deze exploitatie onrechtmatig zou zijn, tenzij in gezamenlijk overleg een vergoeding was overeengekomen.” en dat Adrina c.s. “onrechtmatig, althans in strijd met de overeenkomsten, hebben gehandeld (…)”. Ook wordt in dat kader de term ‘tekortkoming’ gebezigd. Daarop wordt door [verweerders] de term ‘(schade)vergoeding’ in samenhang met verwijzing naar de schadestaatprocedure gebezigd. Vervolgens wordt wederom gesteld dat de vordering - dus ook het hier nog relevante onderdeel - primair is gebaseerd op nakoming, om te eindigen met de opmerking dat Adrina c.s. “onrechtmatig, althans in strijd met de overeenkomsten, hebben gehandeld door geen opgave van de herhalingen te doen en geen overleg te laten plaatsvinden over de hoogte van vergoeding voor het in de handel brengen van video’s en DVD’s waardoor stelselmatig geen betalingen zijn gedaan.” Uit het petitum (onder c) - dat ziet op art. VI lid 4 - volgt dat het gaat om een “een normale, in goede justitie te bepalen vergoeding voor het gebruik van hun prestatie op video en DVD, (…), een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”. Bij pleidooi heeft de advocaat van [verweerders] aangevoerd dat geen overleg heeft plaatsgevonden over het uitbrengen van de series op DVD en video, zodat de misgelopen vergoedingen op grond van onrechtmatige daad alsnog door Adrina c.s. dienen te worden betaald. Daartoe strekt volgens [verweerders] de vordering tot betaling van een vergoeding voor de exploitatie op video en DVD “op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (…).” Het hof zag zich in het licht van het voorgaande genoodzaakt [verweerders] te vragen hun vordering op dat punt nader toe te lichten. Uit het proces-verbaal volgt dat [verweerders] hebben geantwoord dat de vordering is gebaseerd op wanprestatie of onrechtmatige daad. Adrina c.s. hebben bij pleidooi hun in de memorie van grieven gehuldigde opvatting gehandhaafd en niet (kenbaar) op het antwoord van [verweerders] op de door het hof gestelde vraag gereageerd.

Het hof heeft in de omstandigheid dat de memorie van grieven voor meerdere uitleg vatbaar was (versterkt door het hetgeen nog door de advocaat van [verweerders] bij pleidooi is aangevoerd) [verweerders] uitdrukkelijk gevraagd die onduidelijkheid weg te nemen. Adrina c.s. konden daarop in de gegeven omstandigheden ook bedacht zijn90.. Uit het antwoord van [verweerders] op vragen van het hof volgt dat van een vordering tot nakoming geen sprake is, maar dat een schadevergoeding wordt gevorderd wegens niet-nakoming. Het hof heeft vervolgens de vordering ten titel van vervangende schadevergoeding toegewezen91., onder verwijzing naar de schadestaatprocedure. In de gegeven omstandigheden, zoals hiervoor aan de hand van de processtukken besproken, heeft het hof door verwijzing - van de vordering gebaseerd op art. VI lid 4 - naar de schadestaatprocedure geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch is zijn oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. In elk geval is duidelijk dat het hof als rechter die over de feiten oordeelt, gebruik gemaakt heeft van zijn bevoegdheid tot uitleg van de gedingstukken. Deze uitleg is in beginsel aan het hof voorbehouden.

De overige motiveringsklachten falen op dezelfde gronden als de motiveringsklachten onder onderdeel a (zie hiervoor onder 2.20). De klachten voldoen niet aan de eisen die de wet aan een klacht stelt (art. 407 lid 2 Rv). Het middel faalt mitsdien.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Wnd. A-G