Inleiding

De hierboven besproken normen hebben een oorsprong buiten het recht. Zij zijn afhankelijk van iets dat buiten het recht staat. Dit geldt niet voor rechtsnormen. Rechtsnormen vloeien voort uit het recht. Ik geef in deze paragraaf een algemene beschrijving van de invloed van rechtsnormen op de werking van de redelijkheid en billijkheid. In de volgende subparagrafen beschrijf ik enkele bijzondere categorieën rechtsnormen. Ik behandel achtereenvolgens de factoren ‘rechtsbeginselen’ (§ 2.5.1), ‘grondrechten’ (§ 2.5.2) en ‘internationaal, Europees en buitenlands recht’ (§ 2.5.3).

Rechtsnormen beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze stelling kan in algemene zin worden opgevat: open normen zoals de redelijkheid en billijkheid verwijzen naar ongeschreven recht.1 Deze opvatting bestempelt de factor ‘rechtsnormen’ als de oorspronkelijke omstandigheid die de werking van de redelijkheid en billijkheid bepaalt. De factor ‘rechtsnormen’ vervangt in deze opvatting de factor ‘moraal’.2 Hesselink wijst erop dat deze benadering in essentie natuurrechtelijk is: de opvatting bestempelt morele regels als rechtsregels.3

De benadering die ‘moraal’ als oorspronkelijke factor bestempelt, biedt een duidelijkere en directere verklaring voor de werking van de redelijkheid en billijkheid. De ‘rechtsnorm benadering’ dient daarom te worden verworpen.4 Morele regels zijn niet duidelijk kenbaar, maar het beroep op de factor ‘moraal’ erkent tenminste dat de redelijkheid en billijkheid uiteindelijk afhankelijk is van de moraal. Rechtsnormen die in wezen niets anders zijn dan morele regels zijn evenmin duidelijk kenbaar. Zij zijn daarnaast indirect. De inhoud van deze rechtsregels is afhankelijk van morele regels. Een direct beroep op de factor ‘moraal’ maakt deze tussenstap overbodig.

Rechtsnormen beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid op een concreter niveau. De kenmerken van een norm zijn relevant. Relevante ‘kenmerken’ zijn bijvoorbeeld de ‘aard’, ‘inhoud’, ‘doel’ en ‘strekking’ van de norm.5 Ik geef enkele voorbeelden. De redelijkheid en billijkheid beperkt de gevolgen van een norm van dwingend recht minder snel dan de gevolgen van een norm van regelend recht.6 Hetzelfde geldt voor een norm die het belang van de ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ beoogt te dienen.7 De strekking van de verjaringstermijn beïnvloedt de eventuele beperking van de verjaring op grond van de redelijkheid en billijkheid.8 De strekking van een norm die nietigheid met zich brengt, beïnvloedt de eventuele conversie op grond van art. 3:42 BW.9 Ook de strekking van een regel van zelfregulering kan relevant zijn. De omvang van de zorgplicht van een bank is mede afhankelijk van de strekking van de artt. 31f en 31m Reglement voor de handel van de European Options Exchange.10

In de wet staan verschillende preciseringen en kristallisaties van de redelijkheid en billijkheid.11 De werking van deze ‘verbijzonderingen’ is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Dit kan ook niet anders. De redelijkheid en billijkheid beheerst alle vermogensrechtelijke rechtsbetrekkingen.12 Veel verbijzonderingen beïnvloeden daarbij rechtsbetrekkingen die op grond van de artt. 6:2, 216 of 248 BW toch al door de redelijkheid en billijkheid worden beheerst. Toch beïnvloeden de verbijzonderingen de werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij beïnvloeden het gewicht van andere factoren op dezelfde manier als de factor ‘gezaghebbende oordelen’.13

De verbijzonderingen schrijven een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid voor. Art. 3:42 BW leidt bijvoorbeeld tot de conversie van een nietige in een geldige rechtshandeling.14Art. 6:233 BW leidt tot de vernietigbaarheid van een beding uit de algemene voorwaarden.15 De partijen bij een rechtsbetrekking kunnen rekening houden met deze voorgeschreven werkingen. Zij weten dat er een kans is dat de redelijkheid en billijkheid de rechtsbetrekking op de voorgeschreven manier beïnvloedt. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ legt hierdoor minder gewicht in de schaal tegen de voorgeschreven werking van de redelijkheid en billijkheid.16

Dit geldt des te meer als de wettekst aangeeft van welke omstandigheden de werking afhankelijk is. De partijen kunnen nu niet alleen rekening houden met een bepaalde werking van de redelijkheid en billijkheid, zij weten zelfs welke omstandigheden tot deze werking kunnen leiden. Het gezag van de wetgever geeft, in het kader van de verbijzondering, extra gewicht aan de bij deze omstandigheden behorende factoren.

De omvang van het extra gewicht van de genoemde factoren is afhankelijk van de wettekst. Een factor legt veel extra gewicht in de schaal als de tekst slechts één doorslaggevende omstandigheid noemt. De factor legt minder gewicht in de schaal als hij deel uitmaakt van een catalogus van mogelijke relevante omstandigheden.

Art. 6:244 lid 1 BW beschermt de ‘beknelde tussenschakel’ tegen bedingen in de overeenkomst met zijn professionele wederpartij. Het artikel verwijst slechts naar één doorslaggevende omstandigheid: de samenhang van het beding met een op grond van afdeling 6.5.3 BW vernietigde of door een uitspraak als bedoeld in art. 6:240 lid 1 BW getroffen algemene voorwaarde in de overeenkomst tussen de tussenschakel en zijn afnemers. Het geeft veel extra gewicht aan de factor ‘kenmerken van de individuele onderdelen van de rechtsbetrekking’.17Art. 6:109 lid 1 BW geeft de rechter de mogelijkheid om een verplichting tot schadevergoeding te matigen.18 Het artikel geeft verschillende voorbeelden van omstandigheden die voor de matiging van een vordering kunnen pleiten. Het artikel geeft maar weinig extra gewicht aan de bij deze omstandigheden behorende factoren.

De wetgever geeft slechts extra gewicht aan de omstandigheden die de afweging op grond van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Deze omstandigheden dienen te worden onderscheiden van de omstandigheden die functioneren als voorwaarden voor de toepassing van de verbijzondering. Toepassing van art. 6:210 lid 2 BW is bijvoorbeeld pas mogelijk als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt.19 Dit betekent niet dat de factor ‘kenmerken van de individuele onderdelen van de rechtsbetrekking’ in het kader van deze verbijzondering extra gewicht krijgt.20 De aard van de prestatie is een voorwaarde, hij is geen extra zwaarwegende factor.

De toepassing van een verbijzondering kan afhankelijk zijn van één doorslaggevende omstandigheid. Deze omstandigheid is zowel een voorwaarde als een factor. Toepassing van de verbijzondering is slechts mogelijk als deze omstandigheid aanwezig is. Dezelfde omstandigheid domineert vervolgens de afweging op grond van de redelijkheid en billijkheid. Art. 6:258 lid 1 BW biedt een voorbeeld. Onvoorziene omstandigheden zijn een voorwaarde voor de toepassing van dit artikel. Deze onvoorziene omstandigheden, en dus de factor ‘gebeurtenissen die onafhankelijk van de betrokken partijen optreden’, beïnvloeden vervolgens de afweging op grond van de redelijkheid en billijkheid.21

Niet alleen de verbijzonderingen, maar ook de ‘algemene’ artikelen over de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden het gewicht van andere factoren. De redelijkheid en billijkheid beïnvloedt het gehele vermogensrecht. 22Art. 6:248 BW maakt duidelijk dat de redelijkheid en billijkheid de gevolgen van en overeenkomst kan beïnvloeden. Het artikel waarschuwt de partijen bij de overeenkomst voor de mogelijke invloed van de redelijkheid en billijkheid. Art. 6:248 BW is een ‘verbijzondering’ voor het overeenkomstenrecht. De factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’ legt hierdoor minder gewicht in de schaal tegen een werking, welke werking dan ook, van de redelijkheid en billijkheid op het gebied van het overeenkomstenrecht. De artt. 2:8 en 6:2 BW vervullen dezelfde rol voor het rechtspersonen- en verbintenissenrecht. Een wettelijke bepaling kan het gewicht van deze factor binnen een rechtsgebied nog eens extra verkleinen voor een bepaalde rechtsbetrekking. Art. 7:611 BW verkleint bijvoorbeeld de rol van de factor in de rechtsbetrekking tussen de werknemer en de werkgever.23

Deze invloed is minder groot dan de invloed van de verbijzonderingen. De algemene artikelen zijn algemeen. Zij bieden geen voorgeschreven werkingen en verwijzen (bijna)24 niet naar omstandigheden waaraan extra gewicht moet worden toegekend. Toch zijn deze ‘algemene verbijzonderingen’ niet zonder waarde. Zij kunnen mede verklaren waarom de redelijkheid en billijkheid een grotere rol speelt in bepaalde rechtsgebieden. Het verbintenissen- en overeenkomstenrecht kennen naast de ‘algemene verbijzonderingen’ van de artt. 6:2 en 248 BW vele preciseringen en kristallisaties.25 Deze wettelijke bepalingen waarschuwen de deelnemers aan het rechtsverkeer voor de grote invloed van de redelijkheid en billijkheid in het verbintenissen- en overeenkomstenrecht.26

Een rechtsnorm staat niet op zichzelf. Hij vormt samen met andere normen een rechtsgebied. Ook de kenmerken van deze rechtsgebieden beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid speelt niet op alle rechtsgebieden een even grote rol. De rol is het grootst in het verbintenissen- en overeenkomstenrecht. De ‘algemene verbijzonderingen’ van de artt. 6:2 en 248 BW en de vele preciseringen en kristallisaties in het verbintenissen- en overeenkomstenrecht kunnen deze grotere rol verklaren. Valk biedt, in het kader van het op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde leerstuk van rechtsverwerking, een andere verklaring. 27 Hij schrijft dat rechtsverwerking ook betekenis kan hebben voor andere rechtsgebieden, maar slechts “voor zover die rechtsgebieden zich op relevante punten met het vermogensrecht laten vergelijken”. Deze verklaring is breder toepasbaar. Zij kan de grotere rol van de redelijkheid en billijkheid op het gebied van het verbintenissen- en overeenkomstrecht verklaren. De redelijkheid en billijkheid speelt een grotere rol naarmate het rechtsgebied zich op relevante punten beter met het verbintenissen- en overeenkomstrecht laat vergelijken.

Wat zijn nu de kenmerken die het verbintenissen- en overeenkomstrecht bij uitstek geschikt maken om door de redelijkheid en billijkheid te worden beïnvloed? Allereerst leiden overeenkomsten en verbintenissen tot een rechtsbetrekking tussen twee partijen die hun privé belangen behartigen. De rest van de maatschappij staat hier buiten.28 De redelijkheid en billijkheid speelt een kleinere rol in rechtsgebieden waarin de belangen van derden een grotere rol spelen. Deze belangen pleiten juist voor een groter gewicht voor de factor ‘rechtszekerheid in de zin van rechtsduidelijkheid’.29

Ik geef enkele voorbeelden. De redelijkheid en billijkheid speelt een kleinere rol in het goederenrecht.30 Derden moeten kunnen vertrouwen op de goederenrechtelijke gevolgen van rechtshandelingen. Juist de belangen van derden beperken de rol van de redelijkheid en billijkheid in het goederenrecht. Deze beperking speelt dan ook niet als de eventuele werking van de redelijkheid en billijkheid, net als in het verbintenissenrecht, slechts gevolgen heeft voor de partijen.31

De belangen van derden beperken daarnaast de rol van de redelijkheid en billijkheid in het personen- en familierecht. De belangen van kinderen verzetten zich tegen rechtsverwerking van de bevoegdheden van voogdij. Ook de speciale aard van het recht op ‘family life’ verzet zich tegen rechtsverwerking van dit recht. Deze bezwaren verzetten zich niet tegen de rechtsverwerking van ‘gewone’ vermogensrechtelijke rechten, zoals de rechten uit het huwelijksvermogensrecht.32

Ten slotte hebben specifieke derden (bijvoorbeeld omwonenden) een belang bij de toepassing van administratiefrechtelijke regels. Het belastingrecht beschermt geen specifieke derden. Rechtsverwerking kan dan ook een grotere rol spelen in het belastingrecht dan in het bestuursrecht.33

Het verbintenissen- en overeenkomstrecht beheerst rechtsbetrekkingen tussen twee in beginsel gelijkwaardige partijen34 die vrij zijn om hun belangen te behartigen. Dit is anders in het publiekrecht. De positie van de overheid verkleint de rol van de redelijkheid en billijkheid. De overheid heeft een machtige positie.35 Zij is echter niet vrij. De overheid is onder andere gebonden aan de grondwet en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dergelijke beperkingen beschermen de burger. Deze bescherming verkleint de noodzaak voor de bescherming van een burger tegen de overheid op grond van de redelijkheid en billijkheid. De sterke positie van de overheid verzet zich bovendien tegen de bescherming van de overheid.

De factor ‘rechtsnormen’ speelt ook een rol buiten de redelijkheid en billijkheid. Wetsbepalingen die niet de strekking hebben om de geldigheid van rechtshandelingen die ermee in strijd zijn aan te tasten, leiden bijvoorbeeld niet tot nietigheid of vernietigbaarheid.36 Rechtsnormen spelen ook een rol bij het leerstuk van de onrechtmatige daad. Een gedraging in strijd met een wettelijke plicht is op grond van art. 6:162 lid 2 BW onrechtmatig. Rechtsnormen beïnvloeden daarnaast de eisen van de maatschappelijke betamelijkheid. De eventuele strijd met de maatschappelijke betamelijkheid van een gedraging is onder andere afhankelijk van de wets- en verdragsbepalingen die van toepassing zijn op vergelijkbare gedragingen.37Art. 6:163 BW verbindt gevolgen aan de strekking van een rechtsnorm. De verplichting tot schadevergoeding ontstaat niet als de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de geleden schade.

De factor speelt ook een rol in andere rechtsstelsels. Rechtsnormen beïnvloeden de uitleg van een overeenkomst. De uitleg die een overeenkomst geldig maakt, dient te worden verkozen boven de uitleg waarin de overeenkomst in strijd is met het recht. Deze uitlegregel geldt in verschillende landen en is ook opgenomen in de PECL, het DCFR en de UP.38 De Duitse Treu und Glauben speelt ook een rol buiten het privaatrecht. De kenmerken van de verschillende rechtsgebieden beïnvloeden de werking van de Treu und Glauben.39 Ook de kenmerken van regels van het recht van de Europese Unie zijn relevant. Nationale regels mogen misbruik van gemeenschapsrecht tegengaan. De toepassing van een dergelijke nationale regel mag de strekking van een regel van gemeenschapsrecht echter niet wijzigen.40

De factor ‘rechtsnormen’ vertoont een overlap met verschillende factoren. Ik heb de overlap met de factor ‘moraal’ hierboven beschreven.

De factor ‘rechtsnormen’ vertoont daarnaast een overlap met de factoren die tot de relevantie van de norm leiden. De artt. 31f en 31m Reglement voor de handel van de European Options Exchange strekken bijvoorbeeld tot de bescherming van de belangen van de klanten van de bank.41 De factor ‘rechtsnormen’ vertoont in dit geval een overlap met de factor ‘omvang belang’.42

Een beroep op de achterliggende factoren is directer. De factor ‘rechtsnormen’ beïnvloedt de werking van de redelijkheid en billijkheid omdat de achterliggende factoren een rol spelen. De artt. 31f en 31m Reglement voor de handel van de European Options Exchange zijn slechts van belang bij een aantasting van de belangen van de klanten. Het omgekeerde geldt niet. De rechtens relevante belangen beïnvloeden de werking van de redelijkheid en billijkheid. De relevantie van een bijzondere rechtsnorm is hiervoor niet vereist.

De relevantie van een rechtsnorm is echter niet zonder betekenis. Het gezag van de instantie die de norm voorschrijft, vergroot het gewicht van de achterliggende factoren. De relevantie van de norm is een aanwijzing dat een bepaalde factor in het concrete geval een grotere rol speelt. De relevantie en de strekking van de artt. 31f en 31m Reglement voor de handel van de European Options Exchange vergroten het gewicht van de belangen van de klanten in het concrete geval. De norm strekt immers juist tot de bescherming van deze belangen. Een enkel beroep op de factor ‘omvang belang’ verduidelijkt niet waarom de belangen in dit geval ‘extra’ gewicht in de schaal leggen. Een beroep op de factor ‘rechtsnormen’ verduidelijkt dit wel. Een beroep op beide factoren verdient daarom de voorkeur.

De verschillende wettelijke verbijzonderingen vertonen een overlap met de factoren die bij de in het artikel genoemde omstandigheden horen. Deze overlap is te vergelijken met de in § 2.4 beschreven overlap tussen de factoren ‘gezaghebbende oordelen’ en de factoren die tot het oordeel hebben geleid. Het artikel vergroot het gezag van de factoren. Een beroep op de factor ‘rechtsnormen’ is daarom duidelijk. Het beroep op deze factor is echter niet direct. De achterliggende factoren zijn de uiteindelijk relevante factoren. Een beroep op beide factoren verdient daarom de voorkeur.

Mendel heeft kritiek op de rol van de factor ‘rechtsnormen’. Hij stelt dat de bovengenoemde begrippen ‘aard’, ‘inhoud’, ‘doel’ en ‘strekking’ niet duidelijk zijn. Een motivering met de aard van de rechtsregel is een pseudomotivering. De rechter dient te specificeren welk kenmerk in een concreet geval relevant is.43 Deze kritiek is terecht. De ‘aard van de rechtsregel’ kan van alles betekenen. Een enkel beroep op de aard van de rechtsregel maakt niets duidelijk. Het dient gepaard te gaan met een beschrijving van het relevante kenmerk. Dit verduidelijkt de invloed van de factor ‘rechtsnormen’.

De factor ‘rechtsnormen’ is niet de oorspronkelijke factor die de werking van de redelijkheid en billijkheid bepaalt. De factor speelt echter wel degelijk een zelfstandige rol. Een beroep op deze factor is, net als een beroep op de factor ‘gezaghebbende oordelen’, een nuttige toevoeging. Deze toevoeging maakt een beroep op de achterliggende omstandigheden echter niet overbodig.