III.3.3.2.2 Account bank set-off

271. De bankinstelling waarbij de servicer/originator transactierekeningen aanhoudt, weigert de rekeningsaldi uit te keren. Een verlies van geïnde gelden als gevolg van de insolventie van de servicer/originator kan ook worden veroorzaakt doordat de bank waarbij de servicer/originator de gelden op een rekening aanhoudt (de ‘account bank’), het onder de rekening verschuldigde verrekent met een tegenvordering op de servicer (account bank set-off) of op andere gronden weigert rekeningsaldi uit te keren (bv. opschorting).1

Indien het rekeningsaldo aan het SPV en/of de security trustee is verpand, dan geldt naar Nederlands recht dat de bank ook na de mededeling van het pandrecht, bevoegd blijft tot verrekening, voor zover de tegenvordering (i) voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding of (ii) reeds voor de mededeling aan de bank is opgekomen en opeisbaar geworden (art. 6:130 lid 2 jo lid 1 BW).2 De verpanding van het rekeningsaldo beperkt aldus de verrekeningsbevoegdheid van de bank.

In veel gevallen zal de bank echter contractueel een ruime verrekeningsbevoegdheid hebben bedongen (vgl. art. 25 Algemene bankvoorwaarden). Naar Nederlands recht geldt dat een contractueel overeengekomen verrekeningsbevoegdheid kan worden tegengeworpen aan een pandhouder, ongeacht of hij mededeling van zijn pandrecht heeft gedaan. Het verrekeningsbeding bepaalt de inhoud van de vordering. De pandhouder heeft de inhoud van de vordering te nemen zoals zij is.3 Teneinde het verrekeningsrisico te elimineren is het mogelijk dat de rating agencies verlangen dat de bank afstand doet van zijn verrekeningsbevoegdheid.4 Het risico wordt voorts gemitigeerd door de hiervoor in nr. 270 genoemde maatregelen onder (i), (ii) en (iii).