HR, 14-10-2014, nr. 12/05507

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 14 november 2012 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op omgerekend € 545.370,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Namens de betrokkene heeft mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het door de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep van 3 oktober 2012 gevoerde verweer.

4. Alvorens het middel te bespreken, komt het mij ter inleiding dienstig voor zowel op het door het Hof in acht genomen wettelijk kader te wijzen alsook het feitencomplex ter zake waarvan de betrokkene in de hoofdzaak (strafzaak) is veroordeeld kort uiteen te zetten.

5. Aan de schatting, de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting heeft het Hof ten grondslag gelegd de oude ontnemingswetgeving zoals deze gold vóór 1 maart 1993, de datum waarop de ‘Wet van 10 december 1992 tot verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties’ in werking trad (Stb, 1993, 11). Dit uitgangspunt acht ik juist, nu mét het Hof kan worden vastgesteld dat het voor die datum van 1 maart 1993 vigerende art. 36eoud Sr in het licht van art. 1, tweede lid, Sr de voor de betrokkene meest gunstige bepaling is. Dat brengt mee dat, gelijk het Hof heeft gedaan, uitsluitend het genoten voordeel kan worden ontnomen dat door middel van of uit de bewezenverklaarde strafbare feiten is verkregen. Daaruit volgt dat sprake moet zijn van enig causaal verband tussen die feiten en het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor een goed begrip geef ik de tekst van het hier toepasselijke art. 36e, eerste lid, oud Sr weer:

“1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag er ontneming van het geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen.”

6. De twee in de hoofdzaak ten laste van de betrokkene bewezenverklaarde feiten zijn gekwalificeerd als 1. subsidiair “Medeplegen van medeplichtigheid aan medeplegen van schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, terwijl het feit de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander tengevolge heeft of het feit uiting is van een politiek van stelselmatige terreur of wederrechtelijk optreden tegen de gehele bevolking of een bepaalde groep daarvan, meermalen gepleegd” en 2. “Medeplegen van medeplichtigheid aan medeplegen van schending van de wetten en gebruiken van de oorlog, terwijl het feit de dood of zwaar lichamelijk letsel van een ander tengevolge heeft, meermalen gepleegd”. De feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld gaan ver terug in de tijd en betreffen kort gezegd het meermalen leveren van thiodiglycol (TDG) bestemd voor de productie van mosterdgas aan (de Republiek) Irak onder het regime van Saddam Hussein in de periode van 19 april 1984 tot en met 25 augustus 1988. Het Hof zegt daarover in het bestreden arrest het volgende:

“Het Hof heeft ten laste van de veroordeelde bewezen verklaard – zakelijk weergegeven – dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan de medeplichtigheid aan het inzetten van chemische strijdmiddelen door het regime van Saddam Hussein tegen personen die zich bevonden op of omstreeks:

1. 5 juni 1987 te Zewa, gelegen in Irak;

2. 16 maart 1988 te Halabja, gelegen in Irak;

3. 3 mei 1988 te Goktapa (Gukk Tapah), gelegen in Irak;

4. 11 april 1987 te Khorramshar, gelegen in Iran;

5. 16 april 1987 te Alut, gelegen in Iran;

6. 28 juni 1987 te Sardasht, gelegen in Iran;

7. 18 juni 1987 te Rash Harmeh, gelegen in Iran;

8. 22 juli 1988 te Zardeh, gelegen in Iran;

9. 2 augustus 1988 te Oshnaviyeh, gelegen in Iran;

en bestaande het medeplegen van medeplichtigheid aan medeplegen van die oorlogsmisdrijven uit het op tijdstippen in de periode van 19 april 1984 tot en met 25 augustus 1988 opzettelijk leveren van thiodiglycol (TDG) bestemd voor de produktie van mosterdgas aan (de Republiek van) Irak.

Het cassatieberoep tegen deze uitspraak is door de Hoge Raad verworpen zulks met uitzondering van de opgelegde straf, die wegens het overschrijden van de redelijke termijn is verminderd tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien jaar en zes maanden.1.Bij beslissing van 20 juli 2010 heeft het Europese hof voor de rechten van de mens de klachten van de veroordeelde betreffende zijn berechting ongegrond bevonden.

(…).”

7. De raadsman van de betrokkene heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting van 3 oktober 2012 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het dossier gevoegde pleitnota en daarin, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende naar voren gebracht:

“Primair: veroordeelde heeft uit het bewezenverklaarde handelen geen financieel voordeel genoten

3. Anders dan tot nu toe is gesteld, en in afwijking van het vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 16 december 2010,is de verdediging primair van mening dat [betrokkene] geen voordeel heeft genoten uit het bewezenverklaarde. Daarbij wordt beroep gedaan op de uitspraak van de Hoge raad d.d. 7 december 2010 (NJ 2010/680), welke uitspraak als bijlage wordt bijgevoegd.

4. In die uitspraak heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 27 maart 2009 in stand gelaten. Het betrof een veroordeelde, die medeplichtig was aan het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, aangezien deze een woning had verhuurd aan een huurder die in die woning een hennepkwekerij was begonnen.

5. Er was in die zaak een ontnemingsvordering ingesteld, gebaseerd op de door de veroordeelde medeplichtige huurder uit de huurovereenkomst verkregen huurpenningen.

6. Het gerechtshof heeft in die zaak overwogen dat de veroordeelde medeplichtige verhuurder de huurpenningen heeft ontvangen, op basis van de gesloten huurovereenkomst die was aangegaan, ruim voordat de huurder met de teelt van hennepplanten was begonnen. De grondslag van de huurovereenkomst was aldus niet gebaseerd op de door de huurder te ontplooien criminele activiteiten. Volgens het gerechtshof werd dit niet anders toen veroordeelde medeplichtige verhuurder op enig moment op de hoogte raakte van deze hennepkwekerij.

7. Het gerechtshof heeft gelet hierop, geoordeeld dat er onvoldoende causaal verband bestond tussen de ontvangen huurpenningen en het bewezenverklaarde strafbare feit en dat de vermogensvermeerdering van veroordeelde medeplichtige verhuurder derhalve niet is voortgevloeid uit de strafbare gedraging en dat dit daarom niet kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel en dat daarom de ontnemingsvordering moet worden afgewezen.

8. De Hoge Raad oordeelde, dat, anders dan het door het openbaar ministerie ingediende cassatiemiddel betoogt, de enkele omstandigheid dat de betrokkene, nadat hij er van op de hoogte was geraakt dat in het door hem ook voordien reeds verhuurde pand door de huurder een hennepkwekerij werd gedreven, de huurovereenkomst niet heeft beëindigd, of de huurder niet heeft gesommeerd het drijven van die kwekerij te beëindigen, niet met zich meebrengt dat de nadien ontvangen huurpenningen als wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden aangemerkt.

9. In de strafzaak tegen [betrokkene] heeft uw gerechtshof bewezen geacht dat [betrokkene] tenminste 1.600 ton TDG heeft geleverd in de periode, gelegen tussen medio 1985 en februari 1988.

10. De bewezenverklaarde aanvallen dateren van 5 juni 1987 (Zewa), 16 maart 1988 (Halabja), 3 mei 1988 (Goktapa), 11 april 1987 (Khorramshar), 16 april 1987 (Alut), 28 juni 1987 (Sardasht), 28 juni 1987 (Rash Harmeh), 22 juli 1988 (Zardeh) en 2 augustus 1988 (Oshnaviyeh).

11. De eerste aanval betrof dus die op 11 april 1987 te Khorramshar en de laatste aanval betrof die op Oshnaviyeh op 2 augustus 1988.

12. In totaal hebben er 20 leveringen TDG plaatsgevonden, hetgeen blijkt uit de tabel op pagina 9 van de ontnemingsrapportage, alsook uit het proces-verbaal met betrekking tot de leveranties van diverse chemicaliën aan Irak (F90) dat als bijlage bij het ontnemingsrapport is gevoegd. Op pagina 17 en verder zijn de desbetreffende leveranties beschreven en daaruit blijkt dat de leveranties met de navolgende in het desbetreffende proces-verbaal genoemde nummer, in de hierna volgende maand en jaar heeft plaatsgevonden.

13. Het vorenstaande betekent dat de eerste leverantie na de eerste bewezenverklaarde aanval, te weten de aanval op Khorramshar op 1 april 1987, de levering met nummer 29 in september 1987 betrof.

14. Dit betekent dat in ieder geval de 14 leveringen daarvoor en de daaruit voor de veroordeelde [betrokkene] verkregen winst hoe dan ook niet kan worden beschouwd als te zijn voortgevloeid uit de strafbare gedraging.

15. Echter, uit voornoemde uitspraak van de Hoge Raad geldt dit ook voor de leveringen met de nummers 29, 30, 31, 32, 33 en 34. Immers, de enkele omstandigheid dat in casu [betrokkene], nadat hij van de bewezenverklaarde aanvallen, van welke de vroegste dateert van 11 april 1987, op de hoogte zou zijn geraakt, de leveranties niet heeft gestaakt, brengt niet met zich mee dat de nadien ontvangen opbrengsten als wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden aangemerkt.

16. Het vorenstaande zou er toe moeten leiden dat uw gerechtshof alsnog het vonnis van de rechtbank vernietigt en de ontnemingsvordering volledig afwijst.”

8. Het Hof heeft het hiervoor weergegeven verweer als volgt verworpen:

“In zijn arrest van 9 mei 2007 in de strafzaak tegen de veroordeelde heeft het hof onder meer overwogen dat de veroordeelde reeds in de loop van 1984, althans in ieder geval in 1986, wist dat de door hem geleverde TDG zou dienen voor de productie van gif- c.q. mosterdgas in Irak.

Het zonder vergunning leveren van TDG aan Irak was na 19 april 1984, de datum waarop Nederland voor de export van TDG en enkele andere stoffen naar Irak een vergunningplicht instelde, een wederrechtelijke gedraging.

Naar het oordeel van het hof gaat een vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2010 (NJ 2010/680), waarnaar de raadsman heeft verwezen reeds om die reden niet op. Het (ver)huren van een pand is een duurovereenkomst en kan op zichzelf niet als een wederrechtelijke gedraging worden beschouwd.

Voorts overweegt het hof dat de ontnemingsvordering in de onderhavige zaak verband houdt met een reeks van (verboden) leveringen van TDG aan Irak. De leveringen vloeiden niet voort uit een duurovereenkomst maar voor iedere levering was een apart wilsbesluit nodig dat de veroordeelde in volle vrijheid heeft kunnen nemen.”

9. Ik stel voorop dat in cassatie niet wordt geklaagd over het oordeel van het Hof dat in de voorliggende zaak de ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd ter zake van oorlogsmisdrijven als voornoemd, noch over het oordeel van het Hof dat het onder 5 weergegeven art. 36eoud Sr van toepassing is en dat dienvolgens een causaal verband moet bestaan tussen de ten laste van de betrokkene bewezenverklaarde feiten in de hoofdzaak en kort gezegd het ontnemingsbedrag.

10. Als ik het goed zie worden in de toelichting op het middel twee klachten geformuleerd, waarvan de eerste klacht, in een tweetal deelklachten uiteenvallend, gegrond is op het - volgens de steller van het middel - met de onderhavige zaak geheel vergelijkbare geval dat zich voordeed in het arrest van HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1618, NJ 2010/680.

11. In dat arrest had zich het volgende voorgedaan. De betrokkene was een huurovereenkomst aangegaan met een huurder. Op enig moment begon de huurder in de gehuurde woning hennepplanten te telen. Ook nadat de verhuurder daarvan op de hoogte was geraakt, bleef hij de huurpenningen incasseren. Volgens het Openbaar Ministerie leverde dit wederrechtelijk genoten voordeel voor de verhuurder op. Het Hof dacht daar met afwijzing van de ontnemingsvordering anders over en oordeelde dat vaststond dat de grondslag van de huurovereenkomst niet was gebaseerd op de door de huurder ontplooide criminele activiteiten. In cassatie overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het tegen dat oordeel van het Hof opkomende middel van de plaatsvervangend advocaat-generaal bij dat Hof:

“2.3 Anders dan het middel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat de betrokkene – naar in ’s Hofs uitspraak ligt besloten – nadat hij ervan op de hoogte was geraakt dat in het door hem ook voordien reeds verhuurde pand door de huurder een hennepkwekerij werd gedreven, de huurovereenkomst niet heeft beëindigd of de huurder heeft gesommeerd het drijven van die kwekerij te beëindigen, niet mee dat de nadien ontvangen huurpenningen als wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden aangemerkt. In zoverre faalt het middel.”

12. De eerste klacht luidt dat ’s Hofs verwerping van het verweer van de verdediging, zoals hierboven weergegeven, op twee onderdelen onjuist en onbegrijpelijk is.

13. Ik stel voorop dat de vergelijking die de steller van het middel trekt met het arrest van HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1618, NJ 2010/680 naar mijn inzicht mank gaat, nu de bedoelde huurovereenkomst geen strafbaar feit met zich bracht (en daaruit geen wederrechtelijk voordeel werd genoten), terwijl de bewezenverklaarde gedragingen van de betrokkene zelf telkens een oorlogsmisdrijf opleverden en in causaal verband daarmee de betrokkene het door het Hof berekende voordeel heeft verkregen. Het betreffende verweer snijdt mitsdien geen hout, wat er zij van ’s Hofs motivering van de afwijzing daarvan. Reeds omdat hier de vergelijking met het aangehaalde arrest van de Hoge Raad niet opgaat, meen ik dat de klacht in haar onderdelen doel mist.

14. Indien Uw Raad mij daarin niet kunt volgen, heeft het volgende te gelden.

15. De eerste deelklacht richt zich tegen de overweging van het Hof dat het zonder vergunning leveren van TDG aan Irak na 19 april 1984, de datum waarop Nederland voor de export van TDG en enkele andere stoffen naar Irak een vergunningsplicht instelde, een wederrechtelijke gedraging was. Aangevoerd wordt dat de betrokkene toen niet in Nederland woonde of gevestigd was, en als ‘broker’ leveringen vanuit het buitenland, in ieder geval niet vanuit Nederland, heeft georganiseerd, welke leveranties vanuit Japan en de VS hebben plaatsgevonden, zodat in casu de betreffende economische ordeningswetgeving niet van toepassing was aangezien er geen verboden van toepassing waren op leveranties van TDG vanuit de VS en Japan.2.

16. De steller van het middel gaat er denk ik aan voorbij dat de gewraakte overweging van het Hof slechts ziet op de vraag of het onderhavige geval zich laat vergelijken met het arrest van HR 7 december 2010. Die overweging van het Hof heeft geen betrekking op de vraag of in casu sprake is van bewezenverklaarde strafbare feiten in de zin van art. 36eoud Sr zoals deze bepaling tot 1 maart 1993 luidde (vgl. hierboven onder 5).

17. Daarbij komt dat de afwijzing door het Hof van het betreffende verweer op een breder fundament berust. De daaropvolgende overweging van het Hof (te weten: de ontnemingsvordering in de onderhavige zaak houdt verband met een reeks van (verboden) leveringen van TDG aan Irak; de leveringen vloeiden niet voort uit een duurovereenkomst maar voor iedere levering was een apart wilsbesluit nodig dat de betrokkene in volle vrijheid heeft kunnen nemen) kan het bestreden oordeel van het Hof immers zelfstandig dragen.

18. Tegen deze laatste overweging, keert zich de tweede deelklacht. Volgens de steller van het middel is de vraag of sprake is van een duurovereenkomst of losstaande overeenkomsten irrelevant, nu het erom gaat “of de contractuele basis gebaseerd was op de door de contractspartij van de medeplichtige te ontplooien criminele activiteiten”.

19. Deze deelklacht treft evenmin doel. Met de aangehaalde overweging brengt het Hof tot uitdrukking dat aparte overeenkomsten op verschillende grondslagen gebaseerd kunnen zijn. Met andere woorden, dat aan iedere levering een overeenkomst ten grondslag ligt – welke grondslag telkens opnieuw vastgesteld moet worden – en dat op het moment dat de betrokkene wetenschap had van de omstandigheid dat de door hem geleverde TDG zou dienen voor de productie van gif- c.q. mosterdgas in Irak, de contractuele basis gelegen was in de door de afnemer te ontplooien criminele activiteiten. In het oordeel van het Hof ligt dus besloten dat aan de TDG-leveranties die hebben plaatsgevonden nadat de betrokkene deze wetenschap had, overeenkomsten ten grondslag liggen die betrekking hebben op die te ontplooien criminele activiteiten.

20. Dan de tweede klacht. Deze ziet op de vaststelling door het Hof van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in dier voege dat wordt opgekomen tegen het in aanmerking nemen van de leveranties vanaf leverantie 27 (mei 1986). Volgens de steller van het middel heeft het Hof zijn oordeel daaromtrent onvoldoende dan wel op onbegrijpelijke wijze gemotiveerd.

21. De voor de beoordeling van de klacht relevante overwegingen van het Hof luiden:

“De vraag moet dan ook worden gesteld wat dan in de onderhavige zaak de feiten – al dan niet uitdrukkelijk ten laste gelegd – zijn die grondslag voor de ontneming kunnen vormen.

In de strafzaak die aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt, gaat het om een reeks (serie) gelijksoortige gedragingen. Namelijk een twintigtal leveranties van TDG in de periode tussen 1985 en 1988 aan het Iraakse regime. Deze leveranties zijn, zonder nadere specificatie, als medeplichtigheidshandelingen aan de gifgasaanvallen in de periode 1987 en 1988 tenlastegelegd. De vraag welke leveranties in aanmerking mogen worden genomen dient te worden bezien tegen de achtergrond van de oude wetgeving (…).

In de strafzaak tegen de veroordeelde heeft het geoordeeld dat hij (met de zijnen) medeplichtig is geweest door het verschaffen van gelegenheid en middelen aan de bewezen verklaarde aanvallen met mosterdgas in de jaren 1987 en 1988. Voorts heeft het hof in zijn arrest van 9 mei 2007 vastgesteld dat veroordeeldes eerste zending TDG tegen de zomer van 1985 in Irak is aangekomen. Het hof heeft daarbij uitgesproken het aannemelijk te achten dat in de loop van dat jaar ook van veroordeelde afkomstige TDG bij de productie is gebruikt en uiteindelijk als mosterdgas in munitie bij de in de tenlastelegging omschreven aanvallen is gebruikt.

Uit het arrest van het hof in de strafzaak tegen de veroordeelde kan bovendien worden afgeleid dat ook in het geval niet alle door de veroordeelde vanaf 1985 geleverde TDG in munitie is verwerkt die bij de bewezenverklaarde luchtaanvallen is gebruikt, de leveranties door de veroordeelde het Iraakse regime wel in staat hebben gesteld om de bewezen verklaarde misdrijven te plegen. Het Iraakse regime beschikte door de leveranties van de veroordeelde immers over een ruime voorraad TDG.

Alle onzekerheden in aanmerking nemend acht het hof het redelijk en billijk bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel één leverantie direct voorafgaand aan de eerste bewezen aanval, te weten de aanval op 11 april 1987 te Khorramshahr in aanmerking te nemen, alsook de leveranties van de veroordeelde in de periode tussen de eerste en de laatste bewezen verklaarde aanval Dit betekent dat het hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel de leveringen 27, en 29 t/m 34 in aanmerking zal nemen (levering 28 betrof een andere stof dan TDG).”

22. In het licht van de hiervoor geciteerde overwegingen van het Hof, in onderling verband beschouwd, faalt de motiveringsklacht. In de door het Hof gevolgde redenering is de TDG die de betrokkene heeft geleverd met de leverantie voorafgaand aan de eerste bewezenverklaarde aanval in april 1987, bij de productie en uiteindelijk als mosterdgas in munitie bij de betreffende aanval gebruikt. Dat tussen de levering en de uitvoering van de aanval een tijdsbestek van 10 maanden heeft gezeten, doet aan het vorenstaande niet af. In de tussenliggende periode is immers geen andere levering vastgesteld. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.3.

23. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan, lijkt mij, worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG