Hof 's-Gravenhage, 14-11-2012, nr. 22-000119-11 PO

De rechtbank is bij haar beslissing uitgegaan van een onjuiste interpretatie van art. 36e Sr. Het vereiste dat het voordeel moet zijn verkregen "door middel van of uit de baten" van het strafbaar feit, drukt een juridisch causaliteitsvereiste uit. Hierbij staat de vraag voorop of baten als wederrechtelijk voordeel mogen worden toegerekend aan een strafbaar feit. De band tussen delict en daardoor verkregen voordeel staat dan ook in het teken van de redelijke toerekening.

Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad stelt de advocaat-generaal dat baten mogen worden beschouwd als wederrechtelijk voordeel dat is verkregen uit een strafbaar feit, als die baten als een ´voordeel´ aan het strafbare feit kunnen worden toegerekend.

Niet is vereist dat het profijt om te kunnen worden aangemerkt als een wederrechtelijk voordeel, in directe en feitelijke zin uit het bewezen strafbare feit moet zijn voortgevloeid.

Uitgaande van het criterium van de redelijke toerekening meent de advocaat-generaal dat het door de medeplichtige wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op het bedrag dat hij voor zijn ondersteunende diensten heeft verkregen (onder aftrek van kosten) zodat de totale winst van alle leveringen TDG door de veroordeelde moet worden aangemerkt als het wederrechtelijk voordeel dat is verkregen door middel van de bewezen verklaarde feiten. Op basis van de conclusie van eis d.d. 7 augustus 2008 en het proces-verbaal van 27 november 2007 meent de advocaat-generaal dat het voordeel moet worden geschat op (afgerond) € 1.086.976,-.

de ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd ten aanzien van oorlogsmisdrijven;

het op de vordering toepasselijke materiële recht wordt beheerst door het oude artikel 36e lid Sr, zoals dit heeft gegolden tot 1 maart 1993; dit is de voor de veroordeelde meest gunstige bepaling in de zin van artikel 1, tweede lid Sr, maar zonder de vaststelling van de voorlopige hechtenis; dit brengt mee dat uitsluitend het geschatte voordeel dat door middel van of uit de bewezenverklaarde strafbare feiten is verkregen, kan worden ontnomen en dat het causaal verband tussen die feiten en het wederrechtelijk verkregen voordeel moet kunnen worden bewezen;

de ontnemingsvordering is in de onderhavige zaak terecht bij afzonderlijke procedure aanhangig gemaakt.

Oordeel van het hof

Het verweer van de raadsman

In zijn arrest van 9 mei 2007 in de strafzaak tegen de veroordeelde heeft het hof onder meer overwogen dat de veroordeelde reeds in de loop van 1984, althans in ieder geval in 1986, wist dat de door hem geleverde TDG zou dienen voor de productie van gif- c.q. mosterdgas in Irak.

Het zonder vergunning leveren van TDG aan Irak was na 19 april 1984, de datum waarop Nederland voor de export van TDG en enkele andere stoffen naar Irak een vergunningplicht instelde, een wederrechtelijke gedraging.

Naar het oordeel van het hof gaat een vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2010

(NJ 2010/680), waarnaar de raadsman heeft verwezen reeds om die reden niet op. Het (ver)huren van een pand is een duurovereenkomst en kan op zichzelf niet als een wederrechtelijke gedraging worden beschouwd.

Voorts overweegt het hof dat de ontnemingsvordering in de onderhavige zaak verband houdt met een reeks van (verboden) leveringen van TDG aan Irak. De leveringen vloeiden niet voort uit een duurovereenkomst maar voor iedere levering was een apart wilsbesluit nodig dat de veroordeelde in volle vrijheid heeft kunnen nemen.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Het hof overweegt voorts het volgende.

Bij de vaststelling van het bedrag waarop het uit de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld acht het hof leidend hetgeen in het arrest van het hof van 9 mei 2007 omtrent die feiten is vastgesteld. Het hof komt op grond daarvan - anders dan de advocaat-generaal - tot het oordeel dat niet de gezamenlijke opbrengst van alle leveringen van TDG als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt en is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel meer omvat dan de opbrengst die kan worden toegerekend aan iedere afzonderlijke in de bewezenverklaring vermelde luchtaanval. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Zoals hiervoor is overwogen is in deze zaak het oude artikel 36e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht van toepassing, zoals dit heeft gegolden tot 1 maart 1993, zijnde de voor de veroordeelde meest gunstige bepaling in de zin van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, maar zonder vaststelling van vervangende hechtenis.

Het toepasselijke (oude) artikel 36e luidde:

De maatregel kan te zamen met straffen en met andere maatregelen worden opgelegd.

De artikelen 24a-24c zijn van overeenkomstige toepassing.

Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat uitsluitend het geschatte voordeel dat door middel van of uit de bewezenverklaarde strafbare feiten is verkregen, kan worden ontnomen en dat het causaal verband tussen die feiten en het wederrechtelijk verkregen voordeel moet kunnen worden bewezen. "Soortgelijke feiten" konden destijds niet mede grond tot ontneming vormen.

Het hof wijst in dit verband op het volgende. In de periode 1966 tot en met 1972 heeft de Commissie Vermogensstraffen (naar haar voorzitter ook wel Commissie-Van Binsbergen genoemd) op verzoek van de toenmalige Minister van Justitie onderzoek verricht naar enerzijds de feitelijke toepassing van vermogenssancties en anderzijds de noodzaak en wenselijkheid van wijziging van de regeling van het opleggen en ten uitvoerleggen van die sancties. Het eindrapport van die commissie in 1972 lag mede ten grondslag aan de eerste ontnemingswetgeving van 1983. In dat rapport wordt ook verwezen naar de toenmalige regeling in de Wet Economische Delicten waarin wél 'soortgelijke feiten' mede grondslag konden vormen voor de ontneming.

De commissie kwalificeert die regelgeving als verstrekkende bepalingen die te verklaren zijn uit vroegere, goeddeels uit de bezettingstijd daterende, nog veel rigoureuzere regelingen. Zij wijst er bovendien op dat economische delicten vaak 'in serie' worden begaan; de ontneming kan op de gehele reeks betrekking hebben, zonder dat alle afzonderlijke delicten stuk voor stuk bewezen hoeven te worden verklaard. Daar wilde de commissie - en in haar navolging de wetgever - niet aan. De commissie wilde vasthouden aan de regel dat een sanctie alleen kan worden opgelegd voor een uitdrukkelijk ten laste gelegd en - met aanwijzing van de bewijsmiddelen - nauwkeurig bewezen verklaard strafbaar feit.

De vraag moet dan ook worden gesteld wat dan in de onderhavige zaak de feiten - al dan niet uitdrukkelijk ten laste gelegd - zijn die grondslag voor de ontneming kunnen vormen.

In de strafzaak die aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt, gaat het om een reeks (serie) gelijksoortige gedragingen, namelijk een twintigtal leveranties van TDG in de periode tussen 1985 en 1988 aan het Iraakse regime.

Deze leveranties zijn, zonder nadere specificatie, als medeplichtigheidshandelingen aan de gifgasaanvallen in de periode 1987 en 1988 tenlastegelegd. De vraag welke leveranties in aanmerking mogen worden genomen dient te worden bezien tegen de achtergrond van de oude wetgeving en, mede in aanmerking genomen de overwegingen van de commissie.

In de strafzaak tegen de veroordeelde heeft het hof geoordeeld dat hij (met de zijnen) medeplichtig is geweest door het verschaffen van gelegenheid en middelen aan de bewezen verklaarde aanvallen met mosterdgas in de jaren 1987 en 1988. Voorts heeft het hof in zijn arrest van 9 mei 2007 vastgesteld dat veroordeeldes eerste zending TDG tegen de zomer van 1985 in Irak is aangekomen. Het hof heeft daarbij uitgesproken het aannemelijk te achten dat in de loop van dat jaar ook van veroordeelde afkomstige TDG bij de productie is gebruikt en uiteindelijk als mosterdgas in munitie bij de in de tenlastelegging omschreven aanvallen is gebruikt.

Uit het arrest van het hof in de strafzaak tegen de veroordeelde kan bovendien worden afgeleid dat ook in het geval niet alle door de veroordeelde vanaf 1985 geleverde TDG in munitie is verwerkt die bij de bewezenverklaarde luchtaanvallen is gebruikt, de leveranties door de veroordeelde het Iraakse regime wel in staat hebben gesteld om de bewezen verklaarde misdrijven te plegen. Het Iraakse regime beschikte door de leveranties van de veroordeelde immers over een ruime voorraad TDG.

Alle onzekerheden in aanmerking nemend acht het hof het redelijk en billijk bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel één leverantie direct voorafgaand aan de eerste bewezen verklaarde aanval, te weten de aanval op 11 april 1987 te Khorramshahr in aanmerking te nemen, alsmede de leveranties van de veroordeelde in de periode tussen de eerste en de laatste bewezen verklaarde aanval Dit betekent dat het hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel de leveringen 27, en 29 t/m 34 in aanmerking zal nemen (levering 28 betrof een andere stof dan TDG).

Kosten

Zoals hiervoor is weergegeven heeft de rechtbank in de visie van het openbaar ministerie ten onrechte rekening gehouden met kantooradministratiekosten en transportkosten.

De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep aanvankelijk gesteld dat de veroordeelde wel degelijk transportkosten heeft gemaakt.

Naar aanleiding van het gestelde in het proces-verbaal ontneming, waarin onder meer is vermeld dat de transportkosten door SEORGI lijken te zijn betaald, heeft de raadsman zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van het hof.

De raadsman heeft het hof verzocht om -gelet op de bijzondere omstandigheden zoals het tijdsverloop en het niet beschikbaar zijn van een administratie- rekening te houden met het feit dat het voor de verdediging niet mogelijk is de door de veroordeelde gemaakte kosten aan te tonen en behoorlijk verweer te voeren tegen de door het openbaar ministerie ingebrachte berekening.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Het hof onderkent dat het voor de verdediging, ten gevolge van het tijdsverloop en de beperkte beschikbaarheid van documenten, vrijwel onmogelijk is om gemaakte kosten -voor zover die door het openbaar ministerie worden betwist - aannemelijk te maken.

Het hof zal, gelet hierop, uitgaan van het navolgende.

Zoals hiervoor is overwogen zal het hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel de leveringen 27 en 29 t/m 34 in aanmerking nemen.

Uit het proces-verbaal ontneming kan ten aanzien van de aan [een zakenpartner van de veroordeelde] betaalde commissie het volgende worden afgeleid:

Levering 27 betreft een 'Japanse zending', de leveringen 29 tot en met 34 betreffen 'Amerikaanse zendingen'.

[De zakenpartner] heeft verklaard dat hij, met betrekking tot de Japanse zendingen, een extreem hoge commissie ontving. Deze commissie lag tussen de 15-20% van de prijs van de chemische stoffen die door hem werden geëxporteerd en verkocht aan [het bedrijf van de veroordeelde]. De grondstoffen werden aan de bedrijven van [de veroordeelde] geleverd en gefactureerd door het bedrijf van [de zakenpartner], het bedrijf van [de zakenpartner] kocht de grondstoffen in bij derden in Japan.

In het proces-verbaal ontneming stelt de financieel rechercheur van de Nationale Recherche aannemelijk te achten dat de commissie voor de transporten van de Japanse zendingen, die door [de zakenpartner] zelf werden geleverd en gefactureerd, al onderdeel waren van de door [de zakenpartner] in rekening gebrachte inkoopprijzen.

Om die reden is de Nationale Recherche er bij de berekening van de inkoopkosten van de veroordeelde van uitgegaan dat de voornoemde winstmarge van [de zakenpartner] reeds in deze inkoopprijs c.q. factuurprijs is inbegrepen en zijn voor de Japanse zendingen geen "kosten Commissie [zakenpartner]" in aanmerking genomen.

Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de commissie voor [de zakenpartner] reeds in de factuurprijs was inbegrepen. Daarom zal het hof - in het voordeel van de veroordeelde - ervan uitgaan dat zulks niet het geval was.

Ten aanzien van levering 27 zal het hof daarom als (geschatte) kosten 'Commissie [zakenpartner]' 17,5 % (het gemiddelde van 15-20%) van de koopsom van de goederen in aanmerking nemen.

De levering en facturering van de Amerikaanse zendingen geschiedde niet door [de zakenpartner] maar door derden.

[De zakenpartner] heeft met betrekking tot de Amerikaanse zendingen 29 tot en met 34, verklaard dat hij hiervoor een bedrag heeft ontvangen aan commissie, dat ligt tussen de $ 30.000 en $ 35.000.

In het hiervoor genoemde proces-verbaal ontneming is de commissie van [de zakenpartner] met betrekking tot de Amerikaanse zendingen in mindering gebracht op het totale bruto winstbedrag. Bij de berekening van deze commissie van [de zakenpartner] is uitgegaan van het gemiddelde van

$ 32.500,-. Rekening houdende met de toen geldende wisselkoersen betreft het hier een bedrag van

fl. 54.925,- De koers is berekend door de gemiddelde koers te hanteren van de periode 01/09/87 - 20/02/1988, in welke periode de desbetreffende zendingen immers zijn verrekend.

Ten aanzien van de leveringen 29 tot en met 34 zal het hof als (geschatte) kosten 'Commissie [zakenpartner]' een bedrag van fl. 54.925,- in aanmerking nemen.

Wisselkoers

Het hof stelt voorop dat het bedrag waarin een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in euro's moet worden vastgesteld.

De ontvangen US dollars moeten derhalve worden omgerekend naar de destijds bestaande Nederlandse munteenheid, de gulden, en vervolgens naar de thans bestaande euro. Hierbij is de vraag aan de orde tegen welke wisselkoers de omrekening van dollars naar guldens en euro moet plaatsvinden.

Evenals het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat de herstelfunctie van de ontnemingsmaatregel meebrengt dat vermogensbestanddelen die voordeel representeren moeten worden uitgedrukt in een (in een wettig betaalmiddel uit te drukken) concreet bedrag, in beginsel uitgaande van het moment van verwerving van die vermogensbestanddelen.

Met de ontnemingsmaatregel wordt immers beoogd de vermogensverbetering ongedaan te maken die de dader met een strafbaar feit heeft weten te realiseren. Voor de bepaling van die vermogensverbetering moet de vermogenspositie van de dader zoals die bestond voor het begaan van het strafbare feit, worden vergeleken met de vermogenspositie die bestond direct na de voltooiing van het delict. Als de vermogensverbetering bestaat uit de verwerving van buitenlandse valuta, bestaat het voordeel uit de tegenwaarde in Nederlandse valuta ten tijde van de verwerving van die buitenlandse valuta. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in dit geval anders zou moeten zijn is het hof niet gebleken.

Het hof zal daarom de door de veroordeelde destijds ontvangen US dollars aan de hand van de in die periode geldende wisselkoersen omrekenen naar de Nederlandse gulden en vervolgens naar de thans bestaande euro. Daarbij gaat het hof uit van de gemiddelde wisselkoers US$ naar NLG in de maand van levering zoals gepubliceerd op de website van de Nederlandse Bank. De maand van levering is gebaseerd op de tabellen 1B en 1C zoals die zijn opgenomen op bladzijde 103 van de bewijsmiddelen bij het arrest in de strafzaak tegen de veroordeelde, waarbij is uitgegaan van de kolom: 'datum verscheping'.

Draagkracht

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal desgevraagd bevestigd dat intensief onderzoek is gedaan naar vermogensbestanddelen. Dit onderzoek heeft geen resultaat opgeleverd. De advocaat-generaal heeft overigens geconcludeerd dat niet aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde thans en ook in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.

De raadsman van de veroordeelde heeft gewezen op de (hoge) leeftijd van de veroordeelde, op het feit dat de veroordeelde nog geruime tijd in de gevangenis moet verblijven alsmede op het feit dat namens een groot aantal slachtoffers bij de rechtbank civiele vorderingen zijn ingediend ter grootte van in totaal € 400.000,- , zodat de veroordeelde geacht moet worden slechts over een zeer beperkte draagkracht te beschikken.

Het hof overweegt dat de omstandigheid, dat niet gebleken is dat de veroordeelde over vermogensbestanddelen beschikt niet zonder meer meebrengt dat aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde thans en in de toekomst, naar redelijke verwachting, geen draagkracht heeft. Zulks is door de veroordeelde ook niet gemotiveerd gesteld.

Al met al ziet het hof thans geen aanleiding om - met toepassing van artikel 36e vierde lid - uit te gaan van het ontbreken van iedere draagkracht.

Het hof merkt daarbij nog ten overvloede op dat de veroordeelde - in het geval de civiele vorderingen van de beledigde partijen zouden worden toegewezen- een verzoek tot vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde bedrag als bedoeld in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering kan indienen.

Bewijsvoering

De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.

Vaststelling van het (geschatte) wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op hetgeen hiervoor is weergegeven komt het hof tot de volgende berekening van het (geschatte) wederrechtelijk verkregen voordeel

Voordeel uit leveringen TDG nrs 27 + 29 t/m 34:

Bruto Winst 1.297.991,98

Bankkosten 19.791,86

Commissie [zakenpartner] 74.684,28 [noot 1]

Oprichtingskosten 1.672,13 [noot 2]

Fl. 1.201.843,71

€. 545.372,90

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op, afgerond, € 545.370,- (vijfhonderd vijfenveertig duizend driehonderd zeventig euro).

Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.